Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2018 г. N 09АП-30147/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11 октября 2018 г. N Ф05-16791/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

26 июля 2018 г.

Дело N А40-3007/18

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.,

судей: Попова В.И., Мухина С.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "МОЭСК" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.04.2018 по делу N А40-3007/18, принятое судьей О.Ю. Немовой (шифр судьи 18-72-23)

по заявлению: ПАО "Московская объединенная электросетевая компания" ПАО "Мосэнергосбыт"

к ответчику - Управление ФАС России по городу Москве

третьи лица - 1. ИП Родионова Ю.В.,

о признании незаконными решения и предписания

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от заинтересованного лица: Айнутдинов Р.Ф. по доверенности от 26.12.2017;

от третьих лиц: 1. Родионова Ю.В., Олейник Р.П. по доверенности от 26.03.2018, 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" и Публичное акционерное общество "Мосэнергосбыт" обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной Антимонопольной службы по городу Москве и предписания от 14.12.2017 г. по делу 1-10-1699/77-17.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2018 г. в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, ПАО "МОЭСК" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требованиях. Указывает на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение судом норм и процессуального материального права.

Информация о принятии апелляционных жалоб вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание явился, просил оставить решение суда без изменений.

ИП Родионова Ю.В. в судное заседание явилась.

Представители ПАО "Мосэнергосбыт", ПАО "МОЭСК" в судебное заседание не явились, о дате, месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

Проверив правильность применения норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 30.03.2017 г. в УФАС России по городу Москве поступила жалоба индивидуального предпринимателя Родионовой Ю.В. (далее - абонент) за вх. N 14402 по вопросу выявления безучетного потребления.

В ходе проверки антимонопольным органом установлены следующие обстоятельства.

В соответствии с п. 192 Правил N 442 факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно п. 177 Правил N 442 в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за пять рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

Проверка приборов учета объекта предпринимателя включена в план-график проверок измерительных комплексов на декабрь 2016 г.

Письмом от 28.11.2016 г. N ЭУ/162/692 ПАО "МОЭСК" уведомило предпринимателя о проведении проверки приборов учета.

По результатам указанной проверки ПАО "МОЭСК" составлен Акт проверки узла учета от 13.12.2016 г., в соответствии с которым в действиях предпринимателя выявлено нарушение порядка учета электрической энергии, выразившееся в подключении нагрузки проводом ПВ-1x4 мм2 до расчетного прибора учета электрической энергии в границах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности абонента.

16.12.2016 г. ПАО "МОЭСК" составило акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 001767/С-МУЭ в отношении прибора учета N 00426679.

На основании упомянутого акта сетевая организация определила объем безучетного потребления электрической энергии в размере 111 960 кВт*ч, а количество часов в период времени, в течении которого осуществлялось безучетное потребление - 7 464.

В связи с отсутствием проверок в запланированные сроки на объекте предпринимателя, период безучетного потребления электрической энергии в соответствии с Актом о неучтенном потреблении электрической энергии от 16.12.2016 г. N 001767/С-МУЭ был определен ПАО "МОЭСК" с 07.02.2016 г. по 13.12.2016 г.

Согласно акту о неучтенном потреблении от 16.12.2016 г. N 001767/С-МУЭ при определении объема безучетного потребления ПАО "МОЭСК" приняло к расчету 24 часа в сутки.

Согласно п. 195 Правил N 442 стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с п. 195 данных Правил объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления.

Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

ПАО "МОЭСК" письмом от 19.12.2016 г. N ЭУ/162/751 передало в адрес ПАО "Мосэнергосбыт" акт о неучтенном потреблении электрической энергии с приложениями, в том числе с расчетным листом к акту.

ПАО "Мосэнергосбыт" письмом от 07.02.2017 г. N ИП/35-237/17 направило в адрес предпринимателя копию Акта о неучтенном потреблении с информацией об объеме безучетного потребления, предварительный счет об оплате объема безучетного потребления от 31.12.2016 N Э-63-65882 на сумму 608 647,43 руб.

Также ПАО "Мосэнергосбыт" направило в адрес абонента уведомление от 16.02.2017 г. N СК/35-315/1597 об ограничении режима потребления электрической энергии, в связи с возникшей в соответствии со счетом от 31.12.2016 N Э-63-65882 задолженности по оплате электрической энергии.

В отношении объекта предпринимателя 28.03.2017 г. было введено ограничение режима потребления электрической энергии (что подтверждается соответствующим актом, составленным энергосбытовой организацией).

В ходе рассмотрения жалобы предпринимателя в антимонопольном органе ПАО "Мосэнергосбыт" письмом от 30.05.2017 г. N ИП/35-2056/17 уведомило ПАО "МОЭСК" о необходимости корректировки объема безучетного потребления электрической энергии по акту о неучтенном потреблении электрической энергии от 16.12.2016 г. N 001767/С-МУЭ с учетом имеющегося соглашения о часах работы токоприемников, установленного приложением N 2 к договору.

ПАО "Мосэнергосбыт" также уведомило предпринимателя о необходимости обращения в адрес ПАО "МОЭСК" по вопросу корректировки объема безучетного потребления электрической энергии.

Решением от 14.12.2017 г. антимонопольный орган признал в действиях ПАО "МОЭСК" нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии на территории города Москвы путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии объектом предпринимателя, что привело к ущемлению прав последнего.

Этим же решением антимонопольный орган признал в действиях ПАО "Мосэнергосбыт" факт нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившийся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой ПАО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем применения неверных значений объема безучетного потребления электрической энергии объектом предпринимателя и, как следствие, неверного расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, а также путем совершения действий по направлению в адрес предпринимателя счета на оплату безучетного потребления и введения ограничения режима потребления электрической энергии.

Предписанием от 14.12.2017 г. антимонопольный орган возложил на заявителей обязанность прекратить вмененные нарушения и указал ПАО "МОЭСК" совершить действия по корректировке объема безучетного потребления по акту о неучтенном потреблении от 16.12.2016 г. N 001767/С-МУЭ с учетом имеющегося соглашения о часах работы токоприемников объекта, установленного приложением N 2 к договору энрегоснабжения.

ПАО "Мосэнергосбыт" указано на необходимость исключения из счета от 31.12.2016 N Э-63-65882 стоимости безучетного потребления по акту о безучетном потреблении от 16.12.2016 N 001767/С-МУЭ.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителей в суд с указанными требованиями.

Отказывая в удовлетворении требований заявителей, суд первой инстанции указал, что обжалуемые акты приняты антимонопольным органом в пределах предоставленных им полномочий и в соответствии с положениями Закона о защите конкуренции.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Согласно статье 4 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии г. Москвы от 13.07.2012 г. N 152 "О перечне гарантирующих поставщиков электрической энергии и зонах их деятельности на территории города Москвы", ПАО "Мосэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком в пределах административных границ территории города Москвы.

Доля ПАО "Мосэнергосбыт" в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть", в которых ПАО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии более пятидесяти процентов.

ПАО "Мосэнергосбыт" занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, в границах которой ПАО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии.

В соответствии с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации изложенной в Постановлении от 08.09.2009 г. N 6057/09, технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляет самостоятельного товарного рынка.

В силу ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии.

В этой связи ПАО "МОЭСК" занимает доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии.

В связи с чем как верно указано судом, на заявителей относятся запреты и ограничения установленные ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а также требования ч. 1 ст. 10 ГК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Согласно материалам дела, энергоснабжение нежилых помещений предпринимателя, расположенных по адресу: г. Москва, Михалковская ул., 26-2, осуществляется на основании договора энергоснабжения от 07.02.2012 г. N 49461763, заключенного с ПАО "Мосэнергосбыт".

На объекте Предпринимателя учет потребленной электрической энергии производится, кроме прочего, на основании данных прибора учета N 00426679.

В силу п. 2 Правил N 442 безучетное потребление представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названными Правилами порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Полномочия по выявлению фактов безучетного потребления, проведению проверок состояния приборов учета электроэнергии в силу п. п. 167, 172 Правил N 442 делегированы, кроме прочего, сетевым организациям, которой выступает ПАО "МОЭСК".

Апелляционный суд учитывает, что само по себе наличие такого права не свидетельствует о допустимости злоупотребления им. Нарушением является злоупотребление правом, которое привило к нарушению прав абонента и возложению на него дополнительной финансовой нагрузки.

В соответствии с п. 1 приложения N 3 к Правилам N 442 объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВт/ч, определяется если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле: W=Pмaкс*T, где: Рмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки; в случае же, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения упомянутой формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт; Т - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с п. п. 166, 178, 179 и 181 Правил N 442 подлежат применению указанные в приложении N 3 расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с п. 195 Правил N 442 периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов.

При этом, в силу п. п. 194 и 195 Правил N 442 количество часов в определенном в соответствии с п. 195 названных Правил периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, может составлять не более 8 760 часов. Количество часов функционирования хозяйствующего субъекта (с учетом часов фактического потребления электрической энергии), исходя из приведенных норм, может быть менее 8760 часов.

Апелляционный суд отмечает, что в рамках апелляционной жалобы заявителем указаны доводы, аналогичные доводам, изложенным в заявлении при обращении в суд первой инстанции.

Так, ПАО "МОЭСК" настаивает о законности и обоснованности действий со ссылкой на п. 195 Правил N 442 и пп. "а" п. 1 приложения N 3 к ним, при определении количества часов в периоде времени безучетного потребления, а именно о применении к расчету 24 часов, а не количество часов работы токоприемников потребителя.

Данный довод был рассмотрен судом первой инстанции и обосновано отклонен в связи со следующим.

Согласно ч. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Из материалов дела следует, что в договоре энергоснабжения энергосбытовая организация и абонент согласовали количество часов работы токоприемников, расположенных на объекте предпринимателя, в количестве 300 ч/месяц.

В силу ч. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Приведенная норма определяет соотношение (взаимодействие) договора и закона. В силу принципа свободы договора (ст. ст. 1 и 421 ГК РФ), содержание договора, по общему правилу, определяется сторонами по своему усмотрению. При этом свобода сторон юридически ограничена. Правовым фактором, воздействующим на волю сторон и, соответственно, на содержание заключаемого ими договора, выступает закон.

В рассматриваемом случае приложение N 2 к договору энергоснабжения не только не противоречит п. 195 Правил N 442, п/п "а" п. 1 приложения N 3 к ним, но в полной мере соответствует этим нормам.

Кроме того, из п. 84 Правил N 442 прямо следует, что стоимость объема безучетного потребления рассчитывается с учетом условий договора.

Правилами предусмотрена возможность определения безучетного потребления расчетным способом (то есть допускается диспозитивное правило) и не содержится императивного предписания применять при расчетах по формуле только 24 часа; следует также учитывать специфику такого технологического процесса как энергоснабжение: абонент должен располагать повышенными гарантиями при определении объемов безучетного потребления, поскольку в каждом конкретном случае потребление электроэнергии может происходить менее 24 часов в сутки.

Вопреки доводам заявителей, из п. 1 приложения N 3 к Правилам N 442 в принципе не следует, что при определении объема безучетного потребления поставщиком к расчету автоматически подлежит принятию количество часов потребления в размере 24 часа в сутки.

Кроме того апелляционный суд отмечает, что электросетевая организация, выявившая факт безучетного потребления, осведомлена о содержании договора и должна была его учитывать. В этой связи отступление от согласованного порядка, как сетевой организацией, так и в дальнейшем - энергосбытовой организацией (первоначально безоговорочно принявшей акт о безучетном потреблении), при этом в значительной мере ухудшающее положение более слабой и зависимой стороны в правоотношении, - абонента, -очевидно не соответствует ни стабильности и определенности его статуса, ни основным принципам гражданского и публичного права.

В связи с чем, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что позиция заявителей направлена на злоупотребление правом, запрещенное законом (ст. 10 ГК РФ) и не подлежащее защите.

Также являются не обоснованными доводы жалобы о том, что следует руководствоваться законом, а не договором, положения которого являются неактуальными с учетом действующего законодательства.

Апелляционный суд отмечает, что положениями пунктов 194 и 195 Правил N 442 предусмотрено, что общее количество времени, в течение которого может осуществляться безучетное потребление, может составлять не более 8 760 часов, однако данная норма не может быть истолкована как исключающая возможность определения безучетного потребления в течение меньшего количества часов: приведенной нормой установлен лишь предельный лимит количества часов. Это означает, что исчисление периода безучетного потребления возможно исходя из меньшего, чем 8 760 часов, времени, вопреки доводам заявителей.

Учитывая изложенное, апелляционный суд соглашается с выводом суда, что приведенное заявителями толкование Правил лишает смысла согласование в договоре времени работы токоприемников, а рассматриваемые доводы не направлены на защиту и восстановление нарушенного права.

Также обосновано отклонены доводы ПАО "МОЭСК" со ссылкой на положения Закона N 261-ФЗ.

В соответствии с п. 84 Правил N 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с упомянутым документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Таким образом, в настоящем случае неверное определение объема безучетного потребления привело к неверному расчету стоимости безучетного потребления абонентом электрической энергии.

В силу ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного и недобросовестного поведения.

Из оспариваемого решения усматривается, что нарушение антимонопольного законодательства со стороны ПАО "МОЭСК" допущено на рынке передачи электрической энергии.

Сетевой организации делегированы полномочия по выявлению фактов безучетного и бездоговорного потребления.

Правоотношения абонента с энергоснабжающей организацией, а через нее - с организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии (с заявителем), носят рыночный характер.

В случаях, когда правоотношения между поставщиком электрической энергии (ПАО "Мосэнергосбыт") и потребителем урегулированы (должны быть урегулированы) договором энергоснабжения, сетевая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии, получает часть денежных средств по договору, заключенному с гарантирующим поставщиком. Абонент компенсирует по договору энергоснабжения такому поставщику расходы последнего, связанные с урегулированием правоотношений с сетевой организацией.

При таких обстоятельствах сетевая организация участвует в рыночных отношениях, занимает доминирующее положение именно на рынке передачи электрической энергии и в рассматриваемом случае злоупотребила таким положением.

Как указывалось выше, после выявления факта безучетного потребления и направления соответствующего акта в адрес энергосбытовой организации, последняя выставила абоненту соответствующий счет.

Таким образом, вопреки доводам ПАО "МОЭСК", оно имело прямой коммерческий интерес и действовало на товарном рынке передачи электроэнергии. В этой связи его положение изменится после удовлетворения абонентом требования энергосбытовой организации о компенсации безучетного потребления, поскольку энергосбытовая организация компенсирует сетевой организации расходы по передаче электроэнергии.

С учетом изложенного выводы суда о том, что ПАО "МОЭСК" является субъектом антимонопольных правоотношений является обоснованным.

Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме (п. 14 постановления Пленума N 30).

Вопреки доводам апелляционной жалобы, оспариваемое предписание не является актом, направленным на разрешение гражданско-правового спора, поскольку не содержит вывода о присуждении денежной суммы: требование предписания направлено на устранение допущенного нарушения именно антимонопольного законодательства, выразившегося в неправомерном выявлении факта безучетного потребления электроэнергии.

Как указано выше, ПАО "Мосэнергосбыт" приняло акт о безучетном потреблении, выставило на его основании счет абоненту и инициировало ограничение режима потребления электрической энергии.

Доводы энергосбытовой организации о том, что она не участвует в рассматриваемых правоотношениях и не могла злоупотребить правом, поскольку лишь перевыставляет счет абоненту, несостоятелен в связи со следующим.

ПАО "Мосэнергосбыт" является коммерческой организацией и своей целью во взаимоотношениях с абонентом, равно как и ПАО "МОЭСК", преследует извлечение прибыли.

Согласно п. 16 "Порядка взаимодействия при выявлении фактов безучетного потребления электроэнергии ПАО "МОЭСК"" приложения N 7 к договору N 17-3916, оформленные надлежащим образом ПАО "МОЭСК" акты о безучетном потреблении электроэнергии по мере их составления, подекадно (11, 21 и первого рабочего дня месяца, следующего за расчетным) передаются ПАО "Мосэнергосбыт" представителями сетевой организации по акту приема-передачи. Акты о безучетном потреблении электрической энергии, оформленные ненадлежащим образом, подлежат возврату ПАО "МОЭСК" с указанием конкретных причин возврата.

В соответствии с п. 21 Порядка взаимодействия - суммарное количество объемов электрической энергии, определенное по актам о безучетном потреблении электрической энергии, составленным в расчетном периоде, подлежит включению в объем оказанных услуг за расчетный период услуг по передаче электрической энергии и вычитается из объема электроэнергии, приобретаемой ПАО "МОЭСК" в расчетном периоде, в котором составлены акты о безучетном потреблении электрической энергии.

Как следует из ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" гарантирующий поставщик электрической энергии - коммерческая организация, обязанная в соответствии с названным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

По смыслу приведенной нормы, именно гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация по договору энергоснабжения) обязан соблюдать права абонентов в правоотношениях с сетевыми организациями (в рамках правоотношений по передаче электроэнергии).

Кроме того, в силу п. 28 Правил N 442 по договору энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель (покупатель) обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

Согласно п. 2.1.1 договора энергоснабжения ПАО "Мосэнергосбыт" обязуется урегулировать отношения, связанные с приобретением и передачей электрической энергии (мощности) в точки поставки, в интересах предпринимателя.

Таким образом, между абонентом и ПАО "Мосэнергосбыт" заключен договор энергоснабжения, а не купли-продажи электроэнергии; соответственно, именно на последнем лежит обязанность урегулировать все правоотношения с сетевой организацией.

ПАО "Мосэнергосбыт", будучи гарантирующим поставщиком, располагая материалами о предыдущей проверке приборов учета объекта предпринимателя и документами, влияющими на расчет объема безучетного потребления (договором энергоснабжения, по которой выступает стороной), не произвело корректировку расчетного объема безучетного потребления по акту о неучтенном потреблении электрической энергии от 16.12.2016 N 001767/С-МУЭ и, как следствие, неверно произвело расчет стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом предпринимателя.

В этой связи судом первой инстанции обосновано отклонены доводы ПАО "Мосэнергосбыт" о том, что оно не имеет правовых и фактических оснований каким-либо образом влиять на процесс выявления фактов безучетного потребления со всеми сопутствующими им последствиями.

Апелляционный суд также учитывает, что впоследствии ПАО "Мосэнергосбыт" также участвовало в правоотношениях, связанных с введением ограничения режима потребления электроэнергии объектом предпринимателя.

В связи с изложенным является обоснованным вывод суда о том, что ПАО "Мосэнергосбыт" является полноправным субъектом рассматриваемых правоотношений, в ходе которых были нарушены права абонента вследствие слаженных действий двух хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарных рынках.

Также обосновано отклонены доводы ПАО "Мосэнергосбыт" о невозможности исполнить предписание, т.к. соответствующих доказательств невозможности исполнить предписание указанным в нем способом заявителями, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не представлено.

При этом, как верно отмечено судом, корректное исполнение предписание возможно лишь в случае совместных действий энергосбытовой и электросетевой организаций.

С учетом вышеизложенного, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.04.2018 по делу N А40-3007/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов