Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2018 г. N 17АП-6738/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 12 ноября 2018 г. N Ф09-7416/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

30 июля 2018 г.

Дело N А60-14842/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 июля 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мартемьянова В. И.,

судей Мармазовой С.И., Плаховой Т.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Малышевой Д.Д.

при участии:

конкурсный кредитор Казанцев В.М. - паспорт,

конкурсный управляющий Залицаев С.Ю. - паспорт,

от Запорощенко Е.А.: Черноскутова Ю.Д., по доверенности от 01.06.2018,

от ООО "Объединенная служба заказчика": Арсенов А.И., по доверенности 12.02.2016, Федорова С.Л. дов. от 01.01.2018,

от ООО "ЕСЗ": Федорова С.Л. - дов. от 01.01.2018,

от АО "РСГ-Академическое": Федорова С.Л. - дов. от 01.01.2016,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы Кредитора ООО "ОСЗ", арбитражного управляющего Запорощенко Е.А., конкурсного управляющего должника Залицаева С.Ю.

на определение Арбитражного суда Свердловской области от 03 мая 2018 года

по делу N А60-14842/2015,

вынесенное судьей Кириченко А.В.

по заявлению конкурсного кредитора Казанцева Владимира Михайловича о признании незаконным бездействия конкурсных управляющих Запорощенко Е.А. и Залицаева С.Ю.

в рамках дела о признании общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Аранта" (ИНН 6679021107, ОГРН 1126679023987) несостоятельным (банкротом)

третьи лица: Валеев Мансур Галимзянович, ЗАО "Аранта" (ОГРН 1026605235865), ООО "Уралтрансрента" (ОГРН 1126658011358), ООО "Ирис" (ОГРН 1076658028402), ООО "Техстрой" (ОГРН 1126670000115), АО "РСГ - Академическое" (ОГРН 1086658031052), ООО "Объединенная служба заказчика" (ОГРН 1127746046196), ООО "Единая служба заказчика" (ОГРН 1127746632925), Союз "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих Северо-Запада"

установил:

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 21.09.2015 ООО "Строительная компания "Аранта" признано несостоятельным (банкротом), введена процедура конкурсного производства. Конкурсным управляющим утверждён Запорощенко Е.А.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 25.08.2016 конкурсный управляющий Запорощенко Е.А. был освобожден от исполнения обязанностей.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 23.09.2016 конкурсным управляющим утверждён Залицаев С.Ю.

27.07.2017 в суд поступило заявление Казанцева В.М. о признании действий арбитражных управляющих Запорощенко Е.А. и Залицаева С.Ю. незаконными и отстранении Залицаева С.Ю. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего.

Также в суд поступило заявление конкурсного кредитора Казанцева В.М. признании незаконным бездействия конкурсных управляющих Запорощенко Е.А. и Залицаева С.Ю. по неоспариванию соглашения от 01.02.2015.

Производство по указанным заявлениям объединено судом.

Определением от 16.02.2018 эпизод 10 жалобы кредитора в части не оспаривания сделок по отчуждению автотранспорта выделен в отдельное производство.

В дальнейшем производство по жалобе в части эпизодов 8, 9, 11, 15, 18, 19, 20 было выделено в отдельное производство.

От требования об отстранении Залицаева С.Ю. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего на основании нарушений по невыделенным в отдельное производство эпизодам Казанцев В.М. отказался.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 03 мая 2018 года требования кредитора Казанцева В.М. удовлетворены частично. Производство по заявлению об отстранении Залицаева Семёна Юрьевича от исполнения обязанностей конкурсного управляющего по рассмотренным в судебном акте основаниям прекращено.

Не согласившись с определением, кредитор ООО "ОСЗ", арбитражный управляющий Запорощенко Е.А., конкурсный управляющий должника Залицаев С.Ю. обратились с апелляционными жалобами, в которых просят определение отменить, принять новый судебный акт.

Арбитражный управляющий Запорощенко Е.А. в своей апелляционной жалобе просит определение отменить в части признания незаконными его действий (бездействия). Ссылается на то, что, удовлетворяя жалобу на бездействие конкурсного управляющего Запорощенко Е.А., суд первой инстанции не установил факт несоответствия бездействия требованиям Закона о банкротстве, не установил факт нарушения прав и интересов конкурсных кредиторов, заявителя жалобы, не установил наличие причинно-следственной связи между фактом бездействия и фактом нарушения прав и интересов конкурсных кредиторов.

Суд первой инстанции не принял во внимание то обстоятельство, что в распоряжении конкурсного управляющего Запорощенко Е.А. отсутствуют какие-либо документы об ООО "Строительная компания "Аранта", о ходе проведения процедуры конкурсного производства. Данное обстоятельство, обусловлено в первую очередь тем, что Запорощенко Е.А., освобожденный 25.08.2016 г. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего, передал все документы утвержденному конкурсному управляющему Залицаеву С.Ю.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у конкурсного управляющего Запорощенко Е.А. не было оснований заключать Соглашение от 15.07.2016 г., поскольку участники процесса не представили в материалы дела документы, подтверждающие наличие недостатков выполненных по договорам подряда N 2.8.4, 2.8.5/П- ЕК от 20.11.2012 г., N 2.8.4., 2.8.5/А-ЕК от 09.01.2013 г., N 5.7.2, 5.7.6/А-ЕК от 26.11.2012 г. работ. Вследствие заключения такого соглашения должнику и кредиторам причинены убытки на сумму 34 278 952,58 рубля.

Заключение Соглашения от 15.07.2016 г. одобрено собранием кредиторов, которое состоялось 10.02.2016 г.

В соответствии с условиями соглашения стороны урегулировали спорные правоотношения в части гарантийного удержания, предусмотренного Договорами подряда N 2.8.4, 2.8.5/П-ЕК от 20.11.2012 г., N 2.8.4., 2.8.5/А-ЕК от 09.01.2013 г., N 5.7.2, 5.7.6/А-ЕК от 26.11.2012 г.

Срок гарантийного удержания - 60 (Шестьдесят) месяцев с даты подписания акта выполненных работ.

Общий размер гарантийного удержания составил 68 557 905,16 рублей.

Согласно условиям договоров подряда заказчик, при наличии недостатков работ, выполненных подрядчиком, вправе уменьшить размер оплаты за выполненные работы на сумму расходов, требующихся для устранения недостатков.

На дату подписания Соглашения (15.07.2016 г.) выявлено недостатков выполненных работ на сумму 24 827 426,02 рубля. На сумму выявленных недостатков заказчики вправе уменьшить размер оплаты за выполненные работы, что впоследствии повлекло бы за собой уменьшение размера денежных средств, подлежащих уплате по истечении срока действия гарантийных обязательств (2017 г. - 2018 г.).

ООО "Объединенная служба заказчика", ООО "Единая служба заказчика", АО "РСЕ-Академическое" приняли на себя обязательства выплатить ООО "СК "Аранта" денежные средства в размере 34 278 952, 58 руб.

С даты подписания Соглашения гарантийные обязательства ООО "СК "Аранта" по договорам подряда N 2.8.4, 2.8.5/П-ЕК от 20.11.2012 г., N 2.8.4., 2.8.5/А-ЕК от 09.01.2013 г., N 5.7.2, 5.7.6/А-ЕК от 26.11.2012 г. прекратились.

Непредставление в материалы дела участниками спора документов, подтверждающих наличие недостатков при строительстве жилых домов, не свидетельствует о том, что Запорощенко Е.А. заключил Соглашение от 15.07.2016 г. в отсутствие на то оснований, а свидетельствует только о недобросовестном поведений лиц, которые обладали возможностью такие документы суду представить.

Указывает, что Определением Арбитражного суда Свердловской области от 21.02.2015 г. процедура конкурсного производства в отношении ООО "УралЭнергоСтрой" завершена. Определение суда является основанием для внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о ликвидации ООО "УралЭнергоСтрой".

Между тем, процедура наблюдения в отношении ООО "СК "Аранта" введена на основании определения Арбитражного суда Свердловской области от 07.05.2015 г., т.е. после завершения ликвидации ООО "УралЭнергоСтрой".

Решение Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-59286/2015, на которое ссылается заявитель в обоснование жалобы, вступило в законную силу 18.09.2016 г.

При таких обстоятельствах, конкурсный управляющий Запорощенко Е.А. объективно не мог принять меры в связи с установленными в рамках дела N А60-59286/2015 обстоятельствами.

В отношении иных эпизодов отмечает, что со стороны конкурсного кредитора Казанцева В.М. не представлено доказательств противоправного действия арбитражного управляющего, возникновения негативных последствий у кредитора (факт причинения убытков).

Отмечает, что в период с 21.09.2015 г. по 25.08.2016 г. конкурсным управляющим Запорощенко Е.А. подано в Арбитражный суд Свердловской области более 40 исковых заявлений и заявлений об оспаривании сделок должника. Проведена претензионная работа и работа по инвентаризации имущества должника.

Конкурсный управляющий должника Залицаев С.Ю. в своей апелляционной жалобе просит Определение Арбитражного суда Свердловской области от 03.05.2018 г. о признании незаконными действий (бездействия) конкурсного управляющего Залицаева Семена Юрьевича отменить.

В апелляционной жалобе Залицаев С.Ю, ссылается на то, что по эпизоду с поверхностным проведением и выявлением признаков преднамеренного, фиктивного банкротства, предыдущий конкурсный управляющий предпринял все необходимые меры, не выявив при этом наличие признаков преднамеренного (фиктивного) банкротства. Судом также не было учтено, что отчет арбитражного управляющего, анализ о финансовом состоянии должника, заключение о наличии признаков преднамеренного и (или) фиктивного банкротства, заключение о наличии оснований для оспаривания сделок должника утверждены абсолютным большинством конкурсных кредиторов, в том числе и ООО "Екатеринбургспецстрой", правопреемником которого выступает Казанцев В.М.

Что касается привлечения к субсидиарной ответственности бывшего руководителя Должника (Валеева М.Г.), то судом не учтены следующие факты, о том, что в деле N А60- 14842/2015 находится заявление, поданное 16.09.2016 г. о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующего должника лицо - Валеева М.Г. на сумму 246 206 142,89 рублей.

По эпизоду о заключении соглашения на сумму 34 278 952,58 руб., суд не учел тот факт, что подписание указанного соглашения от 15.07.2016 г. позволило в краткосрочном периоде вернуть в конкурсную массу должника денежные средства в размере 34 278 952,58 рублей, а также избежать риски, связанные с возможным взысканием с ООО "СК "Аранта" убытков сверх суммы гарантийного удержания, тем самым выгода для конкурсных кредиторов являлась очевидной.

По эпизоду о заключении соглашения от 01.02.2015 г., в рамках которого ООО "ОСЗ" удержало с Должника недостатки на сумму 48 653 836,00 руб., судом не учтено, что конкурсным управляющим в настоящий момент оспаривается указанное соглашение по признакам мнимости (ничтожности) сделки.

По эпизоду о не предъявлении стоимости недостатков к субподрядчикам судом не учтены доводы конкурсного управляющего, о том, что ему как вновь назначенному конкурсному управляющему не передавались документы подтверждающие строительные недостатки, на которые и была уменьшены суммы дебиторской задолженности ООО "ОСЗ" и ООО "ЕСЗ", а следовательно подача исковых заявлений к субподрядчикам невозможна ввиду отсутствия документального основания.

По эпизоду о выводе активов на сумму 432 млн. руб. через ООО "УралЭнергоСтрой" также указыват на то, что процедура наблюдения в отношении ООО "СК "Аранта" введена на основании определения Арбитражного суда Свердловской области от 07.05.2015 г., т.е. после завершения ликвидации ООО "УралЭнергоСтрой".

По эпизоду с не оспариванием зачета с ОАО "Ирис" судом не учтено, что 23.10.2017 г. конкурсный управляющий Залицаев С.Ю. обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением об оспаривании сделки зачета встречных требований между ООО "СК "Аранта" и ООО "Ирис" от 02.05.2017 г. на сумму 13 997 922,33 рублей. Определением Арбитражного суда Свердловской области от 21.12.2017 г. отказано в удовлетворении заявления о признании сделки по зачету встречных однородных требований недействительной по причине пропуска срока исковой давности.

Процессуальные сроки о взыскании убытков при банкротстве определяются главой III 2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", в настоящее время не пропущены.

По эпизоду с неоспариванием зачета с ОАО "Ревдинский кирпичный завод" судом не учтено, что 03.11.2017 г. конкурсным управляющим Залицаевым С.Ю. подано заявление об оспаривании сделки по проведенному зачету встречных однородных требований между АО "Ревдинский кирпичный завод" и ООО "СК "Аранта". Определением АС СО сделка о признании по зачёту встречных однородных требований, оформленный заявлением АО "Ревдинский кирпичный завод" N о 600 от 22.05.2015 признана недействительной, применены последствия признания сделки недействительной. 17.05.2017 г. Постановлением Семнадцатого ААС определением АС СО отменено принято новое решение в требовании конкурсного управляющего ООО "СК "Аранта" отказано.

23.10.2017 г. конкурсный управляющий обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением взыскании с арбитражного управляющего Запорощенко Е.А. причиненные убытки должнику - ООО "Строительная компания "Аранта" в сумме 420 841,76 (четыреста двадцать тысяч восемьсот сорок один) рубль 76 копеек. В настоящее время указанное заявление о взыскании убытков с бывшего конкурсного управляющего Запорощенко Е.А. находится на рассмотрении в Арбитражном суде.

По эпизоду о выводе активов через ООО "Подряд-Сервис", судом не учтено, что в отношении ООО "Подряд-Сервис" 21.09.2016 г. Арбитражным судом Свердловской области вынесено определение о завершении процедуры конкурсного производства по делу N А60-35292/2015, следовательно, оспаривать сделки с данной компанией у конкурсного управляющего не было правовой возможности.

По эпизоду о неоспаривании сделок с ООО "УралТрансРента" на сумму 7 128 400,00 руб., судом не учтено, что 08.02.2018 г. конкурсный управляющий Залицаев С.Ю. обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением об оспаривании сделок между ООО "СК "Аранта" и ООО "УралТрансРента" на общую сумму 7 128 400,00 рублей. В настоящий момент заявление находится на рассмотрении в Арбитражном суде.

По эпизодам связанным со сделками между ООО "СК "Аранта" и ЗАО "Аранта", считает что судом не учтено, что совершение сделок по переводу долга, оформленных между ООО "Строительная компания "Аранта" и ЗАО "Аранта" не повлекло за собой изменения в спорных правоотношениях, изменение очередности удовлетворения требований кредиторов.

Также не учтено, что достоверность и обоснованность требований ЗАО "Аранта" проверена Арбитражным судом Свердловской области при обращении с заявлением о включении в реестр требований кредиторов (определение Арбитражного суда Свердловской области от 11.08.2015 г. по делу N А60-14842/2015).

ООО "Объединенная служба заказчика" в своей апелляционной жалобе просит отменить определение в части признания неправомерными действий бывшего конкурсного управляющего Запорощенко Е.А. по заключению соглашения от 15.07.2016, бездействия конкурсного управляющего Залицаева С.Ю. по неоспариванию соглашения от 15.07.2016, соглашения от 01.02.2015, в удовлетворении требований в данной части отказать

ООО "Объединенная служба заказчика" отмечает, что требования конкурсного кредитора фактически направлены на признание недействительным соглашения от 15.07.2016, а не действий по его заключению.

Отмечает, что заключение соглашения от 15.07.2016 наоборот позволило защитить права и законные интересы и должника и кредиторов путем пополнения конкурсной массы на сумму 34 278 952,58 руб.; что в адрес должника в соответствии с условиями договоров подряда (п.11.8) были направлены уведомления об уменьшении цены по договорам на сумму начисленных неустоек/штрафов. Общий размер уменьшений составил 100 308 593,05 руб.

Учитывая, что гарантийное удержание составляло сумму 68 557 905,16 руб., в случае не заключения соглашения от 15.07.2016, должник не вправе был бы рассчитывать на получение от ООО "ОСЗ" каких-либо денежных средств вообще.

На момент заключения соглашения от 15.07.2016 ООО "ОСЗ" уже понесло расходы на устранение недостатков в домах 2.8.4, 2.8.5, 5.7.2, 5.7.6 на общую сумму 62 837 905,94 руб. Указанное обстоятельство было подтверждено представленными договорами на устранение недостатков, платежными поручениями по оплате данных работ.

Наличие недостатков в сумме 48 653 836,00 рублей подтверждено сторонами путем подписания соглашения и приложений к нему. 01.02.2015, путем заключения оспариваемого соглашения произведена замена стороны в данном договоре с ООО "СК "Аранта" на ООО "Техстрой". Пунктами 1.3.1, 1.3.2 Соглашения стороны установили наличие недостатков в домах 2.8.4, 2.8.5 на общую сумму 48 653 836,00 рублей. В том числе, наличие указанных недостатков было подтверждено и ООО "Техстрой" путем подписания спорного соглашения.

Пунктом 4.3 Соглашения установлено, что в связи с тем, что Заявитель своевременно не устранил недостатки по жилым домам 2.8.4, 2.8.5, и необходимостью привлечения заинтересованным лицом третьих лиц к устранению недостатков, заинтересованное лицо уменьшает сумму гарантийного удержания, подлежащего возврату заявителю на указанную выше сумму.

Состав недостатков производимых Генподрядчиком работ был зафиксирован в Акте осмотра объекта "Комплекс жилых зданий со встроенными помещениями общественного назначения и подземной автостоянкой Блок 2.8 "квартала N 2 в планировочном районе "Академический" в г. Екатеринбурге. Жилые дома 2.8.4, 2,8.5". Осмотр произведен в составе представителей Инвестора- застройщика и Заказчика. О наличии недостатков работ Генподрядчику сообщалось так же письмами (предписаниями) от 24.12.2014 N Е-02-3955, от 15.01.2015 N Е-02-81, от 28.01.2015 N Е- 02-263, от 29.01.2015 N Е-02-290, от 02.02.2015 N Е-02-311, от 02.02.2015 N Е-02-320 (прилагаются).

В удовлетворении ходатайства ООО "ОСЗ" о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, представленных в судебном заседании суда апелляционной инстанции - писем ООО СК "Аранта" N 1/20 от 20.11.2015, N 438 от 09.11.2015, N 445 от 20.11.2015, N 449 от 24.11.2015,N 450 от 27.11.2015, N 473 от 28.12.2015, N 10 от 01.02.2016, N 22 от 26.02.2016, а также приложенным к пояснениям к апелляционной жалобе - соглашение N 1 от 21.10.2013 об исполнении гарантийных обязательств к договору N 5.7.2, 5.7.6/А-ЕК от 26.11.2012, приложений к данному соглашению, акт приемки законченного строительством объекта от 25.10.2013 г., акта сдачи-приемки от 10.11.2014 (приложение к договору от 26.11.2012), суд апелляционной инстанции определил отказать, поскольку не представлено доказательств невозможности их представления в суд первой инстанции (ч. 2 ст. 268 АПК РФ).

Валеев М.Г. представил письменный отзыв, в котором просит определение отменить по эпизодам 1,2,4 и 7.

Заявителем требования Казанцевым В.М. в суд апелляционной инстанции 18.07.2018 г. направлено письменное ходатайство об отказе от жалобы в части.

Присутствующие в судебном заседании конкурсный управляющий и представители лиц, участвующих в деле, против удовлетворения данного ходатайства возражений не заявили.

Отказ от жалобы принят судом апелляционной инстанции (ст. 49 АПК РФ).

Также Казанцевым В.М. и ООО "ОСЗ" представлены письменные пояснения, которые приобщены к материалам дела.

Представители заявителей апелляционных жалоб на их доводах настаивают.

Казанцев В.М. против удовлетворения апелляционных жалоб возражает.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, удовлетворяя требования Казанцева В.М. о признании незаконными действий (бездействия) бывшего и действующего конкурсных управляющих должника, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что факты несоответствия этих действий (бездействия) требованиям Закона о банкротстве и нарушение ими прав и законных интересов заявителя жалобы в достаточной степени обоснованы.

Изучив имеющиеся в деле доказательства в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, оценив доводы апелляционных жалоб, отзыва на них, с учетом частичного отказа Казанцевым В.М. от требований, заслушав лиц, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Статьей 60 Закона о банкротстве предусмотрена возможность защиты прав и законных интересов конкурсных кредиторов путем обжалования конкретных действий (бездействия) арбитражного управляющего.

Соответствующая жалоба может быть удовлетворена арбитражным судом в случае, если будет установлено нарушение управляющим требований законодательства, следствием чего является нарушение или угроза нарушения прав и законных интересов заявителя жалобы.

Целью конкурсного производства является соразмерное удовлетворение требований кредиторов (ст. 2 Закона о банкротстве). Деятельность конкурсного управляющего должна быть подчинена названной цели, в силу требований п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

В соответствии с пунктом 2 ст. 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий обязан в том числе, анализировать финансовое состояние должника и результаты его финансовой, хозяйственной и инвестиционной деятельности.

В силу п. 1 ст. 131 Закона о банкротстве все имущество должника, имеющееся на момент открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу.

В целях реализации полномочий, предусмотренных абз. 7 п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном настоящим Законом.

Таким образом, основной обязанностью конкурсного управляющего является формирование конкурсной массы должника в целях погашения текущих обязательств должника и удовлетворения требований конкурсных кредиторов.

Удовлетворяя жалобу в части признания обоснованными ее доводов о непроведении анализа сделок должника, суд первой инстанции исходил из того, что работа по подготовке заключения о наличии (отсутствии) оснований для оспаривания сделок должника проведена Запорощенко Е.А. и Залицаевым С.Ю. поверхностно.

В заключении временного управляющего перечислены следующие сделки:

1. Уведомление о привлечении к ответственности в виде уплаты неустойки, уменьшении цены договора N М-02-49 от 02.02.2015 г. Заявитель - ООО "Объединенная служба заказчика".

Согласно уведомлению, сумма пени, удержанная из суммы гарантийного удержания, составляет 26 000 111,41 рублей.

В результате совершенной сделки с нарушением очередности оказалась погашена задолженность по неустойке (пени) в размере 26 000 111,41 рублей, что, по сути, означает оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами.

2. Уведомление о привлечении к ответственности в виде уплаты неустойки, уменьшении цены договора N М-02-63 от 02.02.2015 г. Заявитель - ООО "Объединенная служба заказчика".

Согласно уведомлению, сумма пени, удержанная из суммы гарантийного удержания, составляет 8 315 030,50 рублей.

В результате совершенной сделки с нарушением очередности оказалась погашена задолженность по неустойке (пени) в размере 8 315 030,50 рублей, что, по сути, означает оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами.

3. Уведомление о привлечении к ответственности в виде уплаты неустойки, уменьшении цены договора N М-02-64 от 02.02.2015 г. Заявитель - ООО "Объединенная служба заказчика".

Согласно уведомлению, сумма пени, удержанная из суммы гарантийного удержания, составляет 28 292 947,33 рублей.

В результате совершенной сделки с нарушением очередности оказалась погашена задолженность по неустойке (пени) в размере 28 292 947,33 рублей, что, по сути, означает оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами.

Каких-либо иных подозрительных сделок временным управляющим выявлено не было.

Между тем, судом установлено и заявителями апелляционных жалоб не опровергается, что такие сделки имели место.

Следующий конкурсный управляющий Залицаев С.Ю. не восполнил данную недоработку:

- не перепроверил наличие оснований для оспаривания сделок,

- не принял мер по привлечению бывшего управляющего Запорощенко Е. А. к ответственности за пропуски сроков на оспаривание сделок (до обращения кредитора с жалобой по настоящему обособленному спору в арбитражный суд).

С учётом явной неполноты подвергнутых исследованию сделок, заключение Запорощенко Е.А. об отсутствии признаков преднамеренного банкротства также признано судом первой инстанции ненадлежащим.

Действующий в настоящее время конкурсный управляющий Залицаев С.Ю. не восполнил данную недоработку, не выявил сделки, которые свидетельствуют о признаках преднамеренного банкротства, не привлек бывшего управляющего за бездействие в данном направлении, не привлек бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности, не взыскал убытки, не подал заявления в правоохранительные органы о преднамеренном банкротстве.

Убедительных доводов в опровержение данных выводов суда первой инстанции апелляционные жалобы не содержат.

Последующее по отношению к обращению кредитора Казанцева В.М. с жалобой по настоящему обособленному спору принятие конкурсным управляющим Залицаевым С.Ю. мер по оспариванию сделок, а также по

взыскании убытков с бывшего конкурсного управляющего Запорощенко Е.А. не свидетельствует о том, что им не было допущено соответствующее бездействие.

По эпизоду с неоспариванием зачета на 403 тыс. руб. ЗАО "Аранта" судом установлено, что между ЗАО "Аранта" и ООО "СК "Аранта" подписан акт зачета от 31 декабря 2014 года N 39 на сумму 403931 руб. По неоспариванию платежей на 1,4 млн. руб. ЗАО "Аранта" судом установлено, что между ЗАО "Аранта" и ООО "СК "Аранта" заключен договор займа N 6 от 8 июля 2014 года. Возврат займа производился частично, в том числе, в виде платежей третьим лицам по письмам. Часть платежей в счет возврата займа происходила после 13 октября 2014 года, то есть в пределах 6-месячного срока до принятия заявления о банкротстве, следовательно, такие сделки о погашении могут быть обжалованы. Сумма платежей после 13 октября 2014 года в погашение займа составила 1 485 048,81 руб.

Арбитражный управляющий Запорощенко Е.А. и конкурсный управляющий Залицаев С.Ю. не оспорили вышеуказанные сделки (платежи).

Довод Залицаева С.Ю. о том, что требования ЗАО "Аранта" включены в реестр требований кредиторов исследованы и отклонены, поскольку данное обстоятельство не препятствует оспариванию сделок.

Суд первой инстанции пришел к выводу о заключении бывшим конкурсным управляющим должника соглашение в ущерб кредиторам на сумму более 34 млн. руб. в силу следующего.

Между ООО "Объединенная служба заказчика" (Кредитор-1), ООО "Единая служба заказчика" (Кредитор-2), АО "Региональная Строительная Группа - Академическое" (Третье лицо) и ООО "Строительная компания "Аранта" (Должник) в лице конкурсного управляющего Запорощенко Е.А. заключено соглашение от 15.07.2016.

По условиям данного соглашения (п. 2) ООО "СК "Аранта" признает недостатки выполненных работ в рамках договоров подряда N 2.8.4, 2.8.5/П - ЕК от 20.11.2012, генерального подряда N 2.8.4, 2.8.5/А-ЕК от 09.01.2013, генерального подряда N 5.7.2,5.7.6/А-ЕК от 26.11.2012, подряда N 5.7.2, 5.7.6/Зем-ЕК от 07.10.2012 на общую сумму 34278952,58 руб. согласно Приложению N 1 к настоящему соглашению.

В п. 9 соглашения указано, что в случае признания данного соглашения недействительным должник обязуется возместить стоимость устранения недостатков в сумме 34278952,58 руб.

Согласно п. 11 соглашения стоимость строительных недостатков отнесена сторонами к текущим платежам.

ООО "Объединённая служба заказчика" ссылается на то, что сумма недостатков была признана в пределах гарантийного удержания. При этом заключение указанного соглашения позволило выплатить в пользу ООО "СК "Аранта" остаток суммы гарантийного удержания.

Между тем наличие таких недостатков не подтверждено достаточными доказательствами.

Так, в материалы дела не представлены документы, позволяющие установить, какие именно недостатки и на каких объектах были выявлены, на какую сумму.

Из приложения N 1 к соглашению от 15.07.2016 невозможно установить ни объём работ, ни порядок определения их стоимости. При этом в материалах дела имеются подписанные Запорощенко Е.А. от имени ООО "СК "Аранта" акты о выполнении работ по устранению недостатков, что свидетельствует об устранении недостатков силами ООО "СК "Аранта".

Наличие заявлений собственников жилых помещений об устранении недостатков, как указал суд первой инстанции, в данном случае значения не имеет, поскольку таковые заявления в качестве самостоятельного документа не являются бесспорными доказательствами наличия недостатков, а при действительном наличии недостатка - не позволяют установить стоимость работ по их устранению.

Конкурсным управляющим Залицаевым С. Ю. были предоставлены соглашения с третьими лицами (ООО "Аркос-строй", ООО "Францком", ЗАО "Спецавтоматика"), заключенные в целях устранения строительных недостатков на объектах 2.8.4., 2.8.5., 5.7.2., 5.7.6. района "Академический" на общую сумму 12 000 000 руб.

Однако, никаких первичных документов о фиксации недостатков на данные суммы, ни документов о реальном выполнении работ по устранению недостатков, ни документов по оплате таких работ конкурсный управляющий не предоставил.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что ООО "ОСЗ" уже понесло расходы на устранение недостатков в домах 2.8.4, 2.8.5, 5.7.2, 5.7.6 на общую сумму 62 837 905,94 руб. исследована и отклонена, поскольку договоры с третьими лицами, предоставленные ООО "ОСЗ" не содержат актов выполненных работ, в связи с чем они не могут подтверждать, что выполнялись работы именно по устранению недостатков, допущенных при строительстве ООО "СК "Аранта".

Представитель бывшего управляющего Запорощенко Е. А. в суде апелляционной инстанции пояснила, что все документы, подтверждающие недостатки и документы, подтверждающие уведомление о данных недостатках в адрес ООО "СК "Аранта" были переданы конкурсному управляющему Залицаеву С. Ю. Между тем, конкурсный управляющий Залицаев С. Ю. не подтверждает, что ему передавались подобные документы.

Довод Запорощенко Е.А. о том, что заключение договора от 15.07.2016 г. одобрено собранием кредиторов должника, исследован и отклонен, поскольку принятие таких решений к компетенции собрания кредиторов в соответствии со ст. 15 Закона о банкротстве не отнесено.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что на момент заключения соглашения от 15.07.2016 в адрес должника в соответствии с условиями договоров подряда (п.11.8) были направлены уведомления об уменьшении цены по договорам на сумму начисленных неустоек/штрафов, общий размер уменьшений составил 100 308 593,05 руб., исследована и отклонена, поскольку расходы по устранению недостатков и неустойка за просрочку подрядных работ - это различные виды ответственности за различные нарушения со стороны подрядчика.

С учетом указанных обстоятельств суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в данном обособленном споре не представлено достаточных доказательств того, что у Запорощенко Е.А. имелись основания для признания недостатков и заключения от имени должника соглашение от 15.07.2016.

01.02.2015 между ООО "СК "Аранта" (Генподрядчик-1), ООО "Объединенная служба заказчика" (Заказчик) и ООО "Техстрой" (Генподрядчик-2) заключено соглашение о замене стороны в обязательствах.

Согласно п. 1.3-1.4 соглашения стороны в ходе осмотра жилого дома 2.8.4 Блока 2.8 и жилого дома 2.8.5 Блока 2.8 выявили недостатки на сумму 48653836 руб. Недостатки зафиксированы в дефектных ведомостях (приложения 2 и 3 к соглашению).

Пунктом 4.3 Соглашения установлено, что в связи с тем, что Заявитель своевременно не устранил недостатки по жилым домам 2.8.4, 2.8.5, и необходимостью привлечения заинтересованным лицом третьих лиц к устранению недостатков, заинтересованное лицо уменьшает сумму гарантийного удержания, подлежащего возврату заявителю на указанную выше сумму.

Между тем, удовлетворяя заявленные требования в части признания незаконным бездействия по неоспариванию данного соглашения, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии достаточных оснований для его оспаривания, поскольку дефектные ведомости не позволяют установить:

1. Вид недостатков, например, если это отделочные работы, то какие именно (обои, ламинат, кафельная плитка и т. п.);

2. Характер недостатков: недостатки работ или недостатки самих строительных и отделочных материалов;

3. Объем недостатков в зависимости от видов работ: штуки, квадратные метры, погонные метры, кубические метры;

4. Место нахождения недостатков (дом, подъезд, этаж, квартира, конкретное помещение в квартире или в местах общего пользования);

5. Обоснование расчета стоимости устранения недостатков со ссылкой на среднерыночную стоимость материалов и работ.

Иные документы (например, акты комиссионного осмотра и т.д.), содержащие фиксацию подробного описания недостатков, суду первой инстанции не представлены.

Учитывая указанные обстоятельства, а также то, что данное соглашение заключено менее, чем за три месяца до принятия к производству заявления о признании должника банкротом, то есть в период подозрительности, предусмотренный Законом о банкротстве, бездействие конкурсных управляющих по его оспариванию правомерно признано незаконным.

Ссылка конкурсного управляющего Залицаева С.Ю. на то, что по эпизоду о заключении соглашения от 01.02.2015 г., в рамках которого ООО "ОСЗ" удержало с Должника недостатки на сумму 48 653 836,00 руб., судом не учтено, что конкурсным управляющим в настоящий момент оспаривается указанное соглашение по признакам мнимости (ничтожности) сделки и применении последствий недействительности, исследована и отклонена, поскольку данное заявление подано 26.01.2018 после обращения кредитора Казанцева В.М. с заявлением об оспаривании соответствующего бездействия (27.07.2017) и более чем через год после утверждения Залицаева С.Ю. конкурсным управляющим должника.

Довод конкурсного управляющего Залицаева С.Ю. о том, что по эпизоду о не предъявлении стоимости недостатков к субподрядчикам судом не учтено, что ему как вновь назначенному конкурсному управляющему не передавались документы, подтверждающие строительные недостатки, на которые и была уменьшены суммы дебиторской задолженности ООО "ОСЗ" и ООО "ЕСЗ", а следовательно подача исковых заявлений к субподрядчикам невозможна ввиду отсутствия документального основания, исследован и отклонен, поскольку он должен был принять меры по истребованию соответствующей документации должника.

Доводы заявителей о том, что суд неправомерно признал незаконным их бездействие, связанное с непринятием мер по привлечению лиц, виновных в причинении ущерба должнику и кредиторам к соответствующей ответственности исследован и отклонен, поскольку принятие ими указанных мер не может ограничиваться привлечением к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника Валеева М.Г., заявление о привлечении которого к субсидиарной ответственности также подано не ими, а ООО "Октопус". При этом такая мера как привлечение к субсидиарной ответственности указана судом лишь при их перечислении -конкретизации, а не в качестве единственно возможной в целях привлечения к ответственности лиц, виновных в причинении ущерба должнику и кредиторам.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционных жалоб.

Рассмотрение доводов апелляционных жалоб, связанных с эпизодами, в отношении оспаривания которых Казанцев В.М. отказался от первоначально заявленных требований, не производится.

С учетом изложенного, производство по требованиям Казанцева В.М. в части подлежит прекращению, судебный акт суда первой инстанции - отмене в связи с принятием судом отказа от требования (п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ), в остальной части определение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ кредитора Казанцева В.М. от требований в части признания необоснованными платежей на сумму 217 000 000 руб. и поставки строительных материалов на сумму 215 000 000 руб. в адрес ООО "УралЭнергоСтрой"; признании необоснованным платежа от 06.08.2014 года в пользу ООО "Подряд-Сервис" на сумму 5 000 000 руб. по договору уступки права требования N 1/2014 от 23.04.12, признания необоснованным платежа от 12.12.2014 года в пользу ООО "Подряд-Сервис" на сумму 10 659 888 руб.; признания необоснованным платежа от 12.12.2014 года в пользу ООО "Подряд-Сервис" на сумму 3 922 144 руб., от требования о признании незаконным бездействия бывшего конкурсного управляющего Запорощенко Е.А., действующего конкурсного управляющего Залицаева С.Ю. по непривлечению лиц, виновных в причинении ущерба должнику и кредиторам, к соответствующей ответственности (взыскание убытков, привлечение к субсидиарной ответственности, подача заявлений в правоохранительные органы и проч.) по следующим основаниям : необоснованные платежи на сумму 217 000 000 руб. и поставки строительных материалов на сумму 215 000 000 руб. в адрес ООО "УралЭнергоСтрой", необоснованный платеж от 06.08.2014 года в пользу ООО "Подряд-Сервис" на сумму 5 000 000 руб. по договору уступки права требования N 1/2014 от 23.04.12; необоснованный платеж от 12.12.2014 года в пользу ООО "Подряд-Сервис" на сумму 10 659 888 руб.; необоснованный платеж от 12.12.2014 года в пользу ООО "Подряд-Сервис" на сумму 3 922 144 руб.; неоспаривания платежей в пользу ООО "Подряд сервис".

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 03.05.2018 г. по делу N А60-14842/2015 отменить в части признания незаконными действий (бездействия) бывшего конкурсного управляющего Запорощенко Евгения Александровича, выразившихся в сокрытии информации о следующих сделках: платежи на сумму 217000000 руб. и поставки строительных материалов на сумму 215000000 руб. в адрес ООО "УралЭнергоСтрой"; платеж от 06.08.2014 в пользу ООО "Подряд-Сервис" на сумму 5000000 руб. по договору уступки права требования N 1/2014 от 23.04.2012; платеж от 12.12.2014 в пользу ООО "Подряд-Сервис" на сумму 10659888,24 руб.; платеж от 12.12.2014 в пользу ООО "Подряд-Сервис" на сумму 3922144,50 руб., непривлечения в связи с этим лиц, виновных в причинении ущерба должнику и кредиторам, к соответствующей ответственности (взыскание убытков, привлечение к субсидиарной ответственности, подача заявлений в правоохранительные органы и т.д.), неоспаривания платежей в пользу ООО "Подряд сервис",

- в части признания незаконными действий (бездействия) конкурсного управляющего Залицаева Семена Юрьевича, выразившегося в сокрытии информации о следующих сделках: платежи на сумму 217000000 руб. и поставки строительных материалов на сумму 215000000 руб. в адрес ООО "УралЭнергоСтрой"; платеж от 06.08.2014 в пользу ООО "Подряд-Сервис" на сумму 5000000 руб. по договору уступки права требования N 1/2014 от 23.04.2012; платеж от 12.12.2014 в пользу ООО "Подряд-Сервис" на сумму 10659888,24 руб.; платеж от 12.12.2014 в пользу ООО "Подряд-Сервис" на сумму 3922144,50 руб., непривлечения в связи с этим лиц, виновных в причинении ущерба должнику и кредиторам, к соответствующей ответственности (взыскание убытков, привлечение к субсидиарной ответственности, подача заявлений в правоохранительные органы и т.д.), неоспаривания платежей в пользу ООО "Подряд сервис".

Производство по заявлению Казанцева В.М. в данной части прекратить.

В остальной части определение Арбитражного суда Свердловской области от 03.05.2018 по делу А60-14842/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.И. Мартемьянов

Судьи

С.И. Мармазова Т.Ю. Плахова