Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2018 г. N 04АП-3746/18

г. Чита

30 июля 2018 г.

Дело N А78-16621/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июля 2018 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Желтоухова Е.В., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соломиной А.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Айвазяна Оганеса Сергеевича на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 22 декабря 2017 года по делу N А78-16621/2017 по заявлению Межмуниципального отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации "Акшинский" (ОГРН 1027500508122, ИНН 7501001086; место нахождения: Забайкальский край, с. Акша, ул. Советская, д. 1) к индивидуальному предпринимателю Айвазяну Оганесу Сергеевичу (ОГРНИП 304750136600033, ИНН 750100011800; Забайкальский край, с. Акша) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

(суд первой инстанции: Горкин Д.С.)

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

и установил:

Межмуниципальный отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации "Акшинский" (далее - орган внутренних дел, административный орган) обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Айвазяну Оганесу Сергеевичу (далее - предприниматель Айвазян О.С.) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 22 декабря 2017 года заявленное органом внутренних дел требование удовлетворено, предприниматель Айвазян О.С. привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации в виде штрафа в размере 100 000 рублей с конфискацией алкогольной продукции, а именно: водки "За победу", объемом 0,5 литра, крепостью 40%, в количестве 8 бутылок.

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности наличия в действиях предпринимателя состава вмененного ему административного правонарушения, соблюдении процессуальных требований при производстве по делу об административном правонарушении и об отсутствии оснований для применения положений части 2 статьи 3.4 и статьи 4.1.1 КоАП Российской Федерации.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель Айвазян О.С. обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным.

В частности, предприниматель указывает, что согласно записи 47.11 выписки из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей он осуществляет только деятельность по розничной торговле преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия в неспециализированных магазинах, оказанием услуг общественного питания никогда не занимался.

Кроме того, по договору аренды N 136А от 11 декабря 2015 года он передал здание магазина "Алиса" Обществу с ограниченной ответственностью "Орион" (далее - ООО "Орион"); данный договор был расторгнут на основании соглашения о расторжении от 5 февраля 2018 года, то есть на момент выявленного административного правонарушения в помещении магазина располагалась организация общественного питания, принадлежащая ООО "Орион", к которому предприниматель Айвазян О.С. отношения не имеет. Также предприниматель Айвазян О.С. отмечает, что согласно приказу N 8 от 4 сентября 2016 года в должности продавца магазина "Алиса" осуществляет трудовую деятельность Степанова А.А., а продавец Щетинин А.В. в трудовых отношениях с ним не состоит.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, изъятая алкогольная продукция принадлежала организации общественного питания ООО "Орион", в свою очередь административным органом не был доказан факт принадлежности изъятой алкогольной продукции предпринимателю и отношение последнего к совершенному административному правонарушению.

В апелляционной жалобе предприниматель Айвазян О.С. обращает внимание на то, что в соответствии с частью 6 статьи 28.2 КоАП Российской Федерации он не получал копию протокола об административном правонарушении. Наконец, предприниматель Айвазян О.С. в апелляционной жалобе указывает на то, что он не был надлежащим образом извещен о дате и времени судебного заседания судом первой инстанции.

Предпринимателем Айвазяном О.С. в материалы дела представлены следующие документы: копия договора аренды N 136А от 11 декабря 2015 года; копии авиабилетов и маршрутных квитанций; копия приказа N 8 от 4 сентября 2016 года о приёме работника на работу; копия соглашения от 5 февраля 2018 года о расторжении договора аренды; копия свидетельства о государственной регистрации права серии 75 АА N 441313 от 6 июня 2013 года, которые на основании части 2 статьи 268 АПК Российской Федерации приобщены к материалам дела.

Кроме того, в связи с возникшими вопросами и с целью принятия правильного и обоснованного судебного акта, Четвертый арбитражный апелляционный суд на основании статьи 66 АПК Российской Федерации направил ООО "Орион" и Региональной службе по тарифам и ценообразованию Забайкальского края (далее - РСТ Забайкальского края) судебные запросы о предоставлении информации.

От ООО "Орион" возвратился конверт с направленным запросом N 67200225074939 (в связи с истечением срока хранения), то есть данное общество уклонилось от получения судебной корреспонденции.

РСТ Забайкальского края в ответ на судебный запрос в письме от 16 июля 2018 года сообщила запрошенные сведения, приложив копию лицензии N 75ПАО0000010 от 23 апреля 2015 года с приложением, копию приказа N 409/л от 11 мая 2016 года О переоформлении лицензии ООО "Орион", копию заявления о переоформлении лицензии от 11 апреля 2016 года, копию договора аренды N 136А от 11 декабря 2015 года с копией акта приема-передачи от 11 декабря 2015 года, копию платежного поручения N 206 от 11 апреля 2016 года, копию лицензии N 75РПО0000363 от 12 октября 2017 года, копию приказа N 1492/л от 12 октября 2017 года О переоформлении лицензии на розничную продажу алкогольной продукции ООО "Орион", копию заявления о переоформлении лицензии от 14 сентября 2017 года, копию платежного поручения N 770 от 13 сентября 2017 года.

На основании части 2 статьи 268 АПК Российской Федерации указанные документы также приобщены к материалам дела.

О времени и месте судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается телефонограммой от 2 июля 2018 года, отчетом об отправке служебной информации по электронной почте от 2 июля 2018 года, а также отчетом о публикации 30 июня 2018 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Предпринимателем заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с его выездом за пределы Забайкальского края, рассмотрев которое суд апелляционной инстанции не нашел оснований для удовлетворения, поскольку на основании нотариально удостоверенной доверенности от 20 июня 2018 года интересы Айвазяна О.С. в арбитражном суде могла представлять Дьячкова И.А., проживающая в г. Чите. Кроме того, суд апелляционной инстанции принял во внимание, что ходатайство об отложении судебного разбирательства подано от имени Айвозяна О.С., в то время как стороной по настоящему делу является Айвазян О.С. (ОГРНИП 304750136600033).

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, в том числе дополнительно полученные от РСТ Забайкальского края доказательства, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Айвазян Оганес Сергеевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 31 декабря 2004 года, ему присвоен основной государственный регистрационный номер индивидуального предпринимателя 304750136600033 (т. 1, л.д. 9-10), о чем выдано соответствующее свидетельство серии 75 N 000967569 (т. 1, л.д. 5).

Предпринимателю Айвазяну О.С. на праве собственности принадлежит земельный участок площадью 843 кв.м. по адресу: Забайкальский край, Акшинский район, с. Акша, ул. Октябрьская, 8, что подтверждается копией свидетельства о государственной регистрации права серии 75 АА N 441313 от 6 июня 2013 года.

Кроме того, предприниматель является собственником здания магазина общей площадью 160.1 кв.м., находящегося по тому же адресу, о чем 29 марта 2012 года выдано свидетельство на право собственности серии 75АА N 342559 (кадастровый номер объекта недвижимости 75-03/004/2012-061).

19 сентября 2017 года в дежурную часть органа внутренних дел поступило телефонное сообщение от исполняющего обязанности заместителя начальника полиции Пупковой Н.А., о том, что по адресу Забайкальский край, Акшинский район, с. Акша, ул. Октябрьская, д. 8, в магазине "Алиса", в котором осуществляет деятельность предприниматель Айвазян О.С., была закуплена водка "За победу", реализованная без соответствующих документов (т. 1, л.д. 12).

В этот же день должностным лицом органа внутренних дел был произведен осмотр магазина "Алиса", расположенного по указанному адресу.

В ходе осмотра было установлено нарушение требований Федерального закона от 22 ноября 1995 года N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ), выразившееся в осуществлении предпринимателем деятельности, связанной с незаконным оборотом алкогольной продукции, а именно: на момент проведения осмотра под прилавком находилась алкогольная продукция, розничную продажу которой без сопроводительных документов, удостоверяющих легальность ее производства и оборота осуществлял продавец Щетинин А.В.

Указанные обстоятельства зафиксированы в протоколе N 637 осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 19 сентября 2017 года (т. 1, л.д. 16-17), приложением к которому являются фотографии (т. 1, л.д. 18-24).

По окончании осмотра произведено изъятие алкогольной продукции, находящейся в незаконном обороте, а именно: водки "За победу", объемом 0,5 литра, крепостью 40%, в количестве 8 бутылок, и составлен протокол изъятия вещей и документов от 19 сентября 2017 года (т. 1, л.д. 25-29).

Выявленные в ходе осмотра нарушения послужили поводом для возбуждения в отношении предпринимателя дела об административном правонарушении, о чем должностным лицом органа внутренних дел составлен соответствующий протокол серии 75 N 910296/547 от 30 октября 2017 года.

На основании части 3 статьи 23.1 и части 1 статьи 28.8 КоАП Российской Федерации, статьи 202 АПК Российской Федерации орган внутренних дел обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о привлечении предпринимателя Айвазяна О.С. к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочными выводы суда первой инстанции о доказанности наличия в действиях предпринимателя Айвазяна О.С. состава вмененного ему административного правонарушения, исходя из следующего.

Статьей 129 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться, если они не ограничены в обороте (пункт 1). Законом или в установленном законом порядке могут быть введены ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав, в частности могут быть предусмотрены виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо совершение сделок с которыми допускается по специальному разрешению (пункт 2).

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 12 ноября 2003 года N 17-П, от 23 мая 2013 года N 11-П и от 30 марта 2016 года N 9-П, государственное регулирование в области производства и оборота такой специфической продукции, относящейся к объектам, ограниченно оборотоспособным, как этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, обусловлено необходимостью защиты как жизни и здоровья граждан, так и экономических интересов Российской Федерации, обеспечения нужд потребителей в соответствующей продукции, повышения ее качества и проведения контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.

Аналогичные цели государственного регулирования производства и оборота алкогольной продукции закреплены в пункте 1 статьи 1 Закона N 171-ФЗ.

Учитывая это, действующее законодательство предъявляет повышенные требования к обороту алкогольной продукции, включая ряд ограничений и запретов.

Одним из таких ограничений является установленный пунктом 1 статьи 26 Закона N 171-ФЗ запрет на оборот алкогольной продукции без сопроводительных документов, подтверждающих легальность ее производства и оборота.

Применительно к розничной продаже алкогольной продукции аналогичный запрет дополнительно установлен подпунктом 12 пункта 2 статьи 16 Закона N 171-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10.2 Закона N 171-ФЗ оборот алкогольной продукции (включая розничную ее продажу) осуществляется только при наличии сопроводительных документов, удостоверяющих легальность ее производства и оборота, в том числе: товарно-транспортной накладной; справки, прилагаемой к таможенной декларации (для импортированной алкогольной продукции, за исключением алкогольной продукции, являющейся товаром Таможенного союза); справки, прилагаемой к товарно-транспортной накладной (для алкогольной продукции, производство которой осуществляется на территории Российской Федерации, а также для импортированной алкогольной продукции, являющейся товаром Таможенного союза).

В развитие приведенной нормы Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2005 N 864 "О справке к товарно-транспортной накладной на этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию" утверждены форма справки к товарно-транспортной накладной на этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию и Правила заполнения справки к товарно-транспортной накладной на этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию.

В силу пункта 2 статьи 10.2 Закона N 171-ФЗ алкогольная продукция, оборот которой осуществляется при полном или частичном отсутствии сопроводительных документов, указанных в пункте 1 данной статьи, считается продукцией, находящейся в незаконном обороте.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ в целях пресечения незаконных производства и (или) оборота алкогольной продукции изъятию из незаконного оборота на основании решений уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации органов и должностных лиц подлежит алкогольная продукция, если ее оборот осуществляется без документов, подтверждающих легальность производства и (или) оборота такой продукции.

Таким образом, исходя из приведенных взаимосвязанных положений статей 10.2, 16, 25 и 26 Закона N 171-ФЗ, для признания алкогольной продукции находящейся в незаконном обороте достаточно установления одного лишь обстоятельства полного или частичного отсутствия названных выше сопроводительных документов.

В силу пункта 3 статьи 26 Закона N 171-ФЗ юридические лица, должностные лица и граждане, нарушающие требования настоящего Федерального закона, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В частности, за оборот этилового спирта (за исключением розничной продажи), алкогольной и спиртосодержащей продукции без сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота, определенных федеральным законом, установлена административная ответственность (часть 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации).

При этом субъектами данного административного правонарушения признаются должностные лица (то есть и индивидуальные предприниматели) и юридические лица.

Объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации, образует, в том числе, розничная продажа и хранение алкогольной и спиртосодержащей продукции без документов, удостоверяющих легальность производства и оборота такой продукции.

В рассматриваемом случае в протоколе об административном правонарушении серии 75 N 910296/547 от 30 октября 2017 года и заявлении о привлечении к административной ответственности предпринимателю Айвазяну О.С. вменяемое ему правонарушение описано следующим образом: 19 сентября 2017 года в 19 часов 10 минут в организации общественного питания, принадлежащей предпринимателю Айвазяну О.С. и расположенной по адресу: Забайкальский края, с. Акша, ул. Октябрьская, д. 8, осуществлялось хранение с целью продажи и розничная продажа принадлежащей предпринимателю алкогольной продукции (водки "За победу") по цене 220 рублей за бутылку без товарно-транспортных накладных и справок к ним (т. 1, л.д. 3-4, 11).

В подтверждение указанных обстоятельств административным органом, помимо протокола об административном правонарушении, в материалы дела представлены протокол осмотра от 19 сентября 2017 года (т. 1, л.д. 16-24), протокол изъятия от 19 сентября 2017 горда (т. 1, л.д. 25-29) письменные объяснения Щетинина А.В. от 19 сентября 2017 года (т. 1, л.д. 30) и Кудина В.С. от 19 сентября 2017 года (т. 1, л.д. 13).

Суд первой инстанции посчитал, что упомянутыми выше доказательствами подтверждается факт совершения предпринимателем Айвазяном О.С. вмененного ему административного правонарушения.

Между тем, суд первой инстанции не учел следующее.

Согласно части 6 статьи 205 АПК Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений (статья 24.1 КоАП Российской Федерации).

В соответствии со статьей 26.1 КоАП Российской Федерации по делу об административном правонарушении выяснению подлежат, среди прочего:

- наличие события административного правонарушения;

- лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность;

- виновность лица в совершении административного правонарушения;

- обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении;

- иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Перечисленные обстоятельства подлежат установлению на основании соответствующих доказательств.

В силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

На необходимость неукоснительного соблюдения приведенного конституционного требования указано в пункте 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия".

При этом разъяснено, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Положения части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации получили развитие в отраслевом законодательстве.

Так, согласно части 3 статьи 64 АПК Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Частью 3 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации также установлено, что не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 27 марта 2018 года N 597-О, судья осуществляет правосудие по делам об административных правонарушениях с учетом необходимости решения всех стоящих перед производством по данным делам задач, что само по себе предполагает возможность принятия им необходимых и достаточных мер, обеспечивающих достоверность исследуемых доказательств.

Во всяком случае судья, рассматривающий (пересматривающий) дело об административном правонарушении, оценивает представленные доказательства по делу об административном правонарушении по правилам, предусмотренным статьей 26.11 КоАП Российской Федерации, проверяя их не только по критериям относимости и допустимости, но и по критерию достоверности (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 6 июля 2010 года N 1086-О-О, от 29 мая 2012 года N 884-О, от 18 сентября 2014 года N 1817-О, от 19 июля 2016 года N 1731-О и др.). При этом КоАП Российской Федерации устанавливает прямой запрет на использование доказательств по делу об административном правонарушении, если такие доказательства получены с нарушением закона (часть 3 статьи 26.2). Такое регулирование, направленное на обеспечение правильного разрешения дела об административном правонарушении, не предполагает произвольного применения.

В пункте 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" также указано, что при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со статьей 26.11 КоАП Российской Федерации, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (часть 3 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации).

Нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано, в частности, получение объяснений потерпевшего, свидетеля, лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 2 статьи 25.2, частью 3 статьи 25.6 КоАП Российской Федерации, статьей 51 Конституции Российской Федерации, а свидетели, специалисты, эксперты не были предупреждены об административной ответственности соответственно за дачу заведомо ложных показаний, пояснений, заключений по статье 17.9 КоАП Российской Федерации, а также существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

Оценив по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции находит некоторые из них недопустимыми (полученными с нарушением закона), а другие - не отвечающие критерию достоверности, ввиду следующего.

Согласно части 2 статьи 27.8 КоАП Российской Федерации осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми в случае их участия (часть 6 статьи 27.8 КоАП Российской Федерации).

Как следует из протокола осмотра от 19 сентября 2017 года, осмотр проводился с участием двух понятых без применения видеозаписи.

Однако имеющийся в материалах дела подлинник протокола осмотра от 19 сентября 2017 года в нарушение требований части 6 статьи 27.8 КоАП Российской Федерации подписан только одним понятым (т.1, л.д. 17), в связи с чем не может быть признан в качестве надлежащего доказательства по делу.

В протоколе об административном правонарушении серии 75 N 910296/547 от 30 октября 2017 года указано, что 19 сентября 2017 года в 19 часов 10 минут в организации общественного питания, принадлежащей предпринимателю Айвазяну О.С. и расположенной по адресу: Забайкальский края, с. Акша, ул. Октябрьская, д. 8, осуществлялось хранение с целью продажи и розничная продажа принадлежащей предпринимателю алкогольной продукции.

Таким образом, в протоколе об административном правонарушении в качестве места его совершения названа "организация общественного питания", расположенная по адресу: Забайкальский край, с. Акша, ул. Октябрьская, д. 8.

Однако предприниматель Айвазян О.С. в своей апелляционной жалобе отрицает осуществление им деятельности по оказанию услуг общественного питания.

В то же время, как следует из представленных РСТ Забайкальского края во исполнение судебного запроса документов, приказом от 11 мая 2016 года N 409/л Обществу с ограниченной ответственностью "Орион" была переоформлена лицензия на осуществление розничной продажи алкогольной продукции N 75РАО0000010; основанием для переоформления лицензии послужило добавление торговых объектов, в том числе организации общественного питания, расположенного по адресу: Забайкальский край, с. Акша, ул. Октябрьская, д. 8.

Приказом от 12 октября 2017 года N 1292/л названная лицензия была переоформлена в лицензию N 75 РПО0000363 на осуществление деятельности по розничной продаже алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания (срок действия данной лицензии закончился 24 апреля 2018 года).

Помимо упомянутых приказов и копий лицензий, из материалов лицензионного дела суду апелляционной инстанции представлена копия договора аренды от 11 декабря 2016 года N 136А, заключенного между предпринимателем Айвазяном О.С. (арендодатель) и ООО "Орион" (арендатор), предметом которого является часть здания магазина общей площадью 102,1 кв.м., расположенного по адресу: Забайкальский край, с. Акша, ул. Октябрьская, д. 8 (кадастровый номер объекта 75-03/004/2012-061).

Договор аренды заключен на срок с 11 декабря 2015 года по 11 декабря 2020 года (пункт 6.1 договора) и 17 марта 2016 года в установленном порядке прошел государственную регистрацию, что подтверждается соответствующим штампом.

Соглашение о расторжении названного договора подписано его сторонами 5 февраля 2018 года и зарегистрировано 12 марта 2018 года (номер регистрационной записи 75:01:080108:318-75/003/2018-3).

Таким образом, организация общественного питания, расположенная в помещении здания, находящегося по адресу: Забайкальский край, с. Акша, ул. Октябрьская, д. 8, в период с 11 декабря 2015 года по 5 февраля 2018 года принадлежала ООО "Орион", которое на законных основаниях (при наличии соответствующей лицензии) осуществляло деятельность по розничной продаже алкогольной продукции и розничной продаже алкогольной продукции при оказании услуг общественного питания.

На оставшейся площади здания (58 кв.м.) предприниматель Айвазян О.С., по его утверждению, не опровергнутому административным органом, в спорный период осуществлял деятельность по розничной продаже продуктов питания.

Как уже отмечалось выше, в протоколе об административном правонарушении от 30 октября 2017 года местом совершения административного правонарушения указана именно организация общественного питания, а не магазин, находящийся в том же здании.

Из протокола изъятия вещей и документов от 19 сентября 2017 года так же следует, что спорная алкогольная продукция была изъята в организации общественного питания по адресу: с. Акша, ул. Октябрьская, д. 8 (т. 1, л.д. 25).

О том, что по названному адресу на основании соответствующей лицензии осуществляет предпринимательскую деятельность ООО "Орион", административному органу на момент проведения осмотра и составления протокола об административном правонарушении было достоверно известно.

В частности, в своем объяснении от 19 сентября 2017 года продавец Щетинин А.В., среди прочего, пояснил, что "магазин был переоформлен в организацию общественного питания, мы осуществляем продажу алкогольной продукции различных марок от ООО "Орион", которым предоставлена лицензия сроком до 28.04.2018 года" (т. 1, л.д. 30).

Кроме того, из имеющихся в материалах дела фототаблиц усматривается, что в спорном помещении на стеллажах (витринах) была расположена алкогольная продукция в ассортименте, снабженная ценниками (т. 1, л.д. 19 и 28).

При этом каких-либо правовых претензий к розничной продаже такой продукции у органа внутренних дел не возникло, что определенно свидетельствует о том, что ему было известно об осуществлении в спорном помещении деятельности по розничной продаже алкогольной продукции субъектом, имеющим соответствующую лицензию.

Единственным доказательством, указывающим на то, что водка "За победу" реализовывалась предпринимателем Айвазяном О.С., является письменное объяснение продавца Щетинина А.В. от 19 сентября 2017 года, который пояснил, что в сентябре 2017 года Айвазян О.С. привез из г. Читы один ящик водки "За победу", определил цену (220 рублей за бутылку водки) и дал указание продавать ее из-под прилавка.

Однако в этом же объяснении Щетинин А.В. отметил, что не может представить трудовой договор, подтверждающий факт его работы у предпринимателя.

При этом из имеющейся в материалах дела фотографии (т. 1, л.д. 28) следует, что рабочее место Щетинина А.В. расположено непосредственно у витрин (стеллажей) с алкогольной продукцией, к законности нахождения которой в розничной продаже у органа внутренних дел вопросов не возникло (из чего можно сделать вывод о том, что административный орган считал ее принадлежащей субъекту, имеющему лицензию на розничную продажу алкогольной продукции).

В апелляционной жалобе предприниматель Айвазян О.С. указал, что продавцом в магазине "Алиса" у него работает только Степанова А.А., в подтверждение чего представил соответствующий приказ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может признать доказанным факт розничной продажи работником предпринимателя спорной алкогольной продукции (водки "За победу") в помещении магазина, в котором осуществляет свою деятельность предприниматель Айвазян О.С. (все процессуальные документы административного органа указывают на иное место - организацию общественного питания, наличие же трудовых или гражданско-правовых отношений между предпринимателем и Щетининым А.В. не подтверждено).

Согласно части 5 статьи 205 АПК Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП Российской Федерации лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (часть 1). Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело (часть 2). Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность (часть 3). Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (часть 4).

В пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что при рассмотрении дел об административных правонарушениях, а также по жалобам на постановления или решения по делам об административных правонарушениях судья должен исходить из закрепленного в статье 1.5 КоАП Российской Федерации принципа административной ответственности - презумпции невиновности лица, в отношении которого осуществляется производство по делу. Реализация этого принципа заключается в том, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, вина в совершении административного правонарушения устанавливается судьями, органами, должностными лицами, уполномоченными рассматривать дела об административных правонарушениях. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, должны толковаться в пользу этого лица.

В силу приведенных выше требований части 5 статьи 205 АПК Российской Федерации и статьи 1.5 КоАП Российской Федерации именно орган внутренних дел обязан в рассматриваемом случае представить убедительные доказательства, исключающие какие-либо сомнения в том, что именно предприниматель Айвазян О.С. 19 сентября 2017 года осуществлял розничную продажу алкогольной продукции (водки "За победу") без документов, подтверждающих легальность ее производства и оборота.

По убеждению суда апелляционной инстанции, орган внутренних дел, учитывая отмеченные выше противоречия, известные ему еще на стадии осмотра нежилого помещения и оформления процессуальных документов, имел реальную возможность установить все имеющие значение для дела обстоятельства путем проведения административного расследования (статья 28.7 КоАП Российской Федерации), в том числе получить объяснения от руководства ООО "Орион", правильно определить место реализации алкогольной продукции (организация общественного питания или магазин), получить доказательства работы Щетинина А.В. именно у предпринимателя и т.д.

Имеющиеся же в материалах дела доказательства, вопреки выводам суда первой инстанции, не позволяют сделать обоснованный вывод о доказанности факта совершения предпринимателем вмененного ему административного правонарушения.

Допущенные судом первой инстанции нарушения требований статьи 24.1 КоАП Российской Федерации, статей 15, 71, 170 и 205 АПК Российской Федерации являются основанием для отмены обжалуемого решения с принятием нового судебного акта об отказе в привлечении предпринимателя к административной ответственности.

По мнению суда апелляционной инстанции, в подобных ситуациях указание суда на наличие в действиях лица (предпринимателя Айвазяна О.С.) события или состава административного правонарушения, по сути, приводит к игнорированию допущенных административным органом процедурных нарушений. Арбитражный суд, осуществляющий сугубо проверочную деятельность в рамках состязательного процесса, фактически исправляет ошибки (нарушения) административного органа (его должностного лица), совершенные в рамках административного преследования. Суд восполняет (дополняет) или дублирует фактическую сторону дела, устанавливая за административный орган то, что тот в соответствии с законом вовремя и полно не установил, тем самым, суд принимает непосредственно на себя функции административного органа.

Делая соответствующие выводы относительно наличия в действиях лица события или состава административного правонарушения, в том числе субъективной его стороны, арбитражный суд, по сути, совершает подмену юрисдикции, содействуя не слабому, а сильному (властному) субъекту спорных правоотношений, расширяет и продлевает рамки административного преследования, утверждая то, для чего у него нет соответствующих процессуальных оснований.

На недопустимость выполнения судами функции обвинения по делам об административных правонарушениях обращено внимание в постановлении Европейского Суда по правам человека от 20 сентября 2016 года по делу "Карелин против России" (жалоба N 926/08).

Учитывая, что изъятая на основании протокола изъятия вещей и документов от 19 сентября 2017 года алкогольная продукция (водка "За победу" в количестве 8 бутылок) находится в незаконном обороте, она возврату не подлежит и на основании пункта 2 статьи 25 Закона N 171-ФЗ ее надлежит направить на уничтожение.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 22 декабря 2017 года по делу N А78-16621/2017, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 22 декабря 2017 года по делу N А78-16621/2017 отменить.

Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявления Межмуниципального отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации "Акшинский" о привлечении индивидуального предпринимателя Айвазяна Оганеса Сергеевича (ОГРНИП 304750136600033, ИНН 750100011800) к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Алкогольную продукцию, изъятую на основании протокола изъятия вещей и документов от 19 сентября 2017 года, направить на уничтожение в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2015 N 1027 "О реализации мер по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".

Возвратить индивидуальному предпринимателю Айвазяну Оганесу Сергеевичу (ОГРНИП 304750136600033, ИНН 750100011800) из федерального бюджета излишне уплаченную по чеку-ордеру от 22 июня 2018 года (операция 81) государственную пошлину в сумме 3 000 рублей, выдав справку.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Забайкальского края.

Председательствующий

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Е.В. Желтоухов В.А. Сидоренко