Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2018 г. N 06АП-3577/18

г. Хабаровск

30 июля 2018 г.

А73-18441/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июля 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Гричановской Е.В., Тихоненко А.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Эстет": Лащенкова Юлия Александровна, представитель по доверенности от 13.11.2017;

от индивидуального предпринимателя Морозова Сергея Анатольевича: Морозов Сергей Анатольевич лично

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Эстет"

на решение от 17.05.2018

по делу N А73-18441/2017

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Дюковой С.И.

по иску общества с ограниченной ответственностью "Эстет"

к индивидуальному предпринимателю Морозову Сергею Анатольевичу

о взыскании 841 276 руб.

встречному иску индивидуального предпринимателя Морозова Сергея Анатольевича

к обществу с ограниченной ответственностью "Эстет"

о взыскании 70 401, 05 руб.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Эстет" (ОГРН 1152720000388, ИНН 2720052077, место нахождения: 680510, Хабаровский край, Хабаровский район, с. Тополево, ул. Сарапульское шоссе, д. 2; далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к индивидуальному предпринимателю Морозову Сергею Анатольевичу (ОГРНИП 311662017200010, ИНН 662007389722; далее - предприниматель) о взыскании убытков составляющих затраты на восстановление напольного покрытия в размере 812 276 руб., а также расходов по определению качества выполненных работ в размере 29 000 руб.

Предприниматель обратился с встречным исковым заявлением о взыскании с общества основного долга по договору N 03/08/17 от 03.08.2017 за выполненные работы в размере 64 000 руб., пени в размере 6 401, 05 руб. за период с 12.09.2017 по 25.12.2017, а также возмещения судебных расходов на оплату услуг представителя 50 000 руб. и расходов на судебную экспертизу 60 000 руб. (с учетом уточнения).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 17.05.2018 в удовлетворении первоначального иска общества отказано, по встречному иску с общества в пользу предпринимателя взыскан основной долг 64 000 руб., пени 6 401, 05 руб., а также расходы по госпошлине 2 816 руб. и судебные издержки на представителя 50 000 руб.

Дополнительным решением от 14.06.2018 с общества в пользу предпринимателя взысканы судебные расходы по оплате стоимости судебной экспертизы 60 000 руб.

Не согласившись с принятым Арбитражным судом Хабаровского края решением от 17.05.2018, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять новое решение об удовлетворении первоначальных исковых требований общества, отказать во встречном иске предпринимателя.

В обоснование доводов жалобы общество ссылается на необоснованное отклонение ходатайства о вызове эксперта для дачи дополнительных пояснений. Принимая решение, суд сослался на заключение эксперта N 179/3 от 23.04.2018, но не дал оценки заключению N СТЭ 084-2017 от 15.10.2017 и заключению специалиста N 2017-221/5 от 07.11.2017. Основания удовлетворения встречного иска не имелось до составления акта сдачи-приемки работ.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2018 жалоба принята к производству, рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 26.07.2018 в 09 часов 40 минут.

Предприниматель представил отзыв на жалобу, в котором привел возражения против доводов жалобы. Указывает, что разводы и разнотоны обусловлены низким качеством бетонного основания, монтированного обществом самостоятельно и не является дефектом работ покрытия пола. Результаты работ оговаривались в приложении к договору. Судом оценивались заключения, о дополнительной экспертизе общество не заявляло.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы своей апелляционной жалобы и возражений.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела и установлено судом, 03.08.2017 между предпринимателем (подрядчик) и обществом (заказчик) заключался договор N 03/08/17, по условиям которого предприниматель обязался выполнить из своего материала "Устройство полимерной пропитки бетонного пола материалами "ЭЛАКОР" ПУ грунт общей площадью 1 000 кв.м. на объекте: торговый центр по адресу: Хабаровский край, с. Тополево, Сарапульское шоссе, 2.

Согласно договору (пункт 1.2 договора) работы по устройству полов включали шлифование поверхности, механическое обесцвечивание, нанесение защитной полиуретановой бесцветной пропитки на 2 слоя.

Покрытие должно соответствовать следующим требованиям: покрытие должно иметь свойства, препятствующие пылевыделению; стойкое к механическим (пешеходная нагрузка, тележки) и химическим нагрузкам (пункт 1.3 договора).

Согласно пункту 4.1 договора, срок выполнения работ по устройству полимерных полов составляет 8 рабочих дней с момента начала работ и поступления аванса на расчетный счет подрядчика и подписания сторонами акта открытия объекта.

В соответствии с пунктом 6.1 договора, состав и стоимость работ по договору определяется в соответствии с Технической документацией, сметным расчетом на выполнение работ и составляет 360 000 руб. и приложением N 1 определяющего расчетную стоимость работ.

Инструкция по правилам эксплуатации и Технические требований установлены в приложениях N 2 и N 4 соответственно, акт об открытии приложением N 3.

Предприниматель выполнил работы, направил обществу акт от 23.08.2017 на сумму 360 000 руб. Общество оплатило за выполненные работы 296 000 руб., в оплате оставшихся 64 000 руб. отказало, мотивируя тем, что на поверхности полов имеются потеки лака, остались следы от ведер, подошв, следы (разводы) от валиков, накипь (наслоение) лака, шероховатости, морщины, нет однородной глянцевой поверхности.

Общество направило претензию N 51 от 28.08.2017 с требованием устранить дефекты в течение 3-х дней за счет подрядчика.

Для определения качества выполненных работ по заказу общества специалистом Экспертного бюро "Решение" за плату 29 000 руб. подготовлено заключение от 15.10.2017. Согласно заключению качество выполненных работ по устройству полов из полиуретанового покрытия по адресу: Хабаровский край, Хабаровский район, с. Тополево, Сарапульское шоссе, д. 2, не соответствует строительным нормам и правилам. Выявленные дефекты являются недопустимыми (критическими). Величина затрат на восстановление напольного покрытия площадью 1 000 кв.м. в нежилом объекте недвижимости, расположенном по адресу: Хабаровский край, Хабаровский район, с. Тополево, Сарапульское шоссе, д. 2, с учетом округлений, составляет 812 276 руб. (выписка из заключения специалиста N 2017-221/5 от 07.11.2017).

В связи с указанным общество обратилось предпринимателю претензией N 63 13.11.2017 с требованием оплатить денежные средства на оплату восстановления напольного покрытия в размере 812 276 руб.

Требования претензии оставлены без ответа и удовлетворения, что послужило основанием для обращения общества с первоначальным иском.

В свою очередь, предприниматель, ссылаясь на необоснованный отказ в оплате стоимости работ, отказ общества удовлетворить претензии от 28.08.2017, от 07.09.2017 обратился с встречным иском.

Проверив обоснованность доводов изложенной в апелляционной жалобе, отзыве, выслушав позицию представителей сторон, исследовав материалы дела, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами параграфов 1,3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ), общими нормами Гражданского кодекса об исполнении обязательств.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружению (пункта 4 статьи 720 Гражданского кодекса).

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 ГК РФ.

В случае выполнения подрядчиком работ с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Согласно пункту 3 этой же статьи, если недостатки результата работы существенны или неустранимы, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Материалами дела установлено, что после выполнения подрядчиком работ обнаружены недостатки, о наличии которых заявил заказчик в переписке.

В соответствии с правилами статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (статья 66 АПК РФ).

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Судом первой инстанции определением от 26.03.2018 назначалась судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручалось Автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" (далее - АНО "ХЛСиНЭ") эксперту Михнович Елене Алексеевне.

На разрешение эксперта поставлены вопросы: определить соответствует ли результат и качество выполненных работ условиям договора N 03/08/17 от 03.08.2017 и действующим нормам правилам; в случае выявления дефектов, установить являются ли они существенными и неустранимыми; определить стоимость некачественно выполненных работ; определить стоимость работ, необходимых для устранения выявленных недостатков.

В заключении N 179/3 от 23.04.2018 эксперт сделал следующие выводы:

1. Выполненные работы по устройству полимерной пропитки бетонного пола в помещении, расположенного в с. Тополево, Сарапульское шоссе, д. 2 в Хабаровском крае, соответствуют условиям договора N 03/08/17 от 03.08.2017., требованиям по технологии производства работ от производителя ТэоХим, требованиям нормативных документов.

2. Дефекты эстетического характера в виде разводов, следов от нанесения полимерной пропитки, при устройстве полимерной пропитки бетонного пола, можно отнести к малозначительным устранимым дефектам.

3. Качество выполненных работ по устройству полимерной пропитки бетонного пола соответствуют условиям договора N 03/08/17 от 03.08.2017, требованиям по технологии производства работ от производителя ТэоХим, требованиям нормативных документов; разводы, следы от нанесения, обнаруженные при исследовании поверхности пола не регламентированы требованиями, предъявляемым к готовому покрытию пола - п.8.14.1 табл.8.15 СП 71.13330.2017.

4. С целью устранения выявленных эстетических дефектов (недостатков) необходимо дополнительно покрыть поверхность пола цветным полимерным покрытием окрасочного типа "Элакор-ПУ" Эмаль-60, без выполнения демонтажных работ, т.к. загрунтованные поверхности можно использовать под полиуретановые полы всех видов.

Стоимость работ по дополнительному покрытию пола цветным полимерным покрытием окрасочного типа "Элакор-ПУ" Эмаль-60 возможно определить только в уровне договорных цен при заключении договора подряда.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела

Давая оценку представленному экспертному заключению апелляционный суд исходит из того, что заключение содержит подробное описание проведенного исследования, содержит исследовательскую и мотивировочную часть отражающие ход исследование на основании которых сделаны выводы.

Возражения общества в части отказа вызова в заседание суда первой инстанции эксперта отклоняются по следующим основаниям.

Действительно, в соответствии с абзацами вторым и третьим части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

Данные нормы не носят императивного характера и подлежат применению с учетом обстоятельств конкретного дела и наличия обоснованных вопросов.

Как видно общество в своем заявлении о вызове эксперта не указало тех вопросов, которые следует выяснить у эксперта по исследованному заключению в связи с чем, суд заслушав мнение второй стороны спора отклонил ходатайство о вызове эксперта.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ в случаях недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта суд может назначить дополнительную экспертизу, поручив ее проведение тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

В данном случае обществом не приводилось оснований для назначения дополнительной или повторной экспертизы.

Ссылка общества на подготовленное по его поручению заключение специалистов Экспертного бюро "Решение" N СТЭ 084-2017 от 15.10.2017, а также заключение специалиста оценщика Михеевой Т.А. N 2017-221/5 от 07.11.2017отклоняется по следующим основаниям.

Оценки судом подлежат доказательства, которые представляются в материалы дела.

Обществом представлено выписка из заключения специалиста N 2017-221/5 от 07.11.2017, выполненное оценщиком Михеевой Т.А. котором содержится вывод о величине затрат на восстановление напольного покрытия в размере 812 276 руб.

Непосредственно заключение специалиста, из которого представлена выписка, в дело не представлено. Сама оценка не устанавливает наличие и причины недостатков, в связи с чем, не отвечает признаком относимости и допустимости доказательства. Выписка не позволяет установить из каких критериев определялась стоимость восстановления покрытия.

Заключение специалистов Экспертного бюро "Решение" N СТЭ 084-2017 от 15.10.2017 в соответствии с его текстом касается выводов о дефектах для полиуретанового покрытия "Элакор ПУ Эмаль 60". Между тем, условиями договора предусматривалось и фактически наносилось иное покрытие, а именно "ЭЛАКОР" ПУ грунт, которое согласно его характеристике является прозрачной пропиткой, в то время как "Элакор ПУ Эмаль 60" является цветным полимерным покрытием окрасочного типа.

Согласно пояснениям предпринимателя, с учетом неоднородности бетонного основания пола, которое выполнялось обществом, различной впитываемости бетонного основания сторонами в Технических требованиях по приложению N 4 к договору оговаривалось, что возможные разнотоны, оттенки, просветы, неоднородность цвета покрытия не являются дефектом.

В данном случае из договора, Технических требований и пояснений следует, что покрытие представляло собой грунтовку бетонного пола, а не финишное равномерное цветное покрытие окрасочного типа.

Учитывая приведенные обстоятельства, суд правомерно отказал в удовлетворении первоначальных исковых требований о взыскании стоимости затрат на восстановление покрытия и стоимости услуг по определению качества выполненных работ.

По встречному иску установлен, что работы выполнены в связи с чем, отказ подписания акта приемки работ является не обоснованным, сумма долга 64 000 руб. правомерно взыскана по правилам статей 702, 711, 753 ГК РФ.

В связи с просрочкой оплаты работ предпринимателем по встречному иску заявлено требование о взыскании неустойки в размере 6 401, 05 руб. за период с 12.09.2017 по 25.12.2017 на основании пункта 7.3 договора из расчета 0,1 % от суммы по договору за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости договора.

Понесённые предпринимателем согласно квитанции к приходному кассовому ордеру N 164 от 30.03.2018 судебные издержки на оплату услуг представителя в сумме 50 000 руб. на основании соглашения об оказании юридической помощи N90-гр от 01.12.2017, взысканы судом, что не противоречит статьям 106, 110 АПК РФ, разъяснениям, изложенным в пунктах 1, 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", пункте 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражный судах".

Расходы по оплате госпошлины отнесены на ответчика.

Ответчик возражений в указанной части не представил.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение признается законным. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ для отмены решения, а также для принятия доводов апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на ответчика.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 17.05.2018 по делу N А73-18441/2017 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

Е.В. Гричановская А.А. Тихоненко