Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2018 г. N 01АП-4278/18

г. Владимир

24 июля 2018 г.

Дело N А43-39246/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июля 2018 года.

ГАРАНТ:

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 29 ноября 2018 г. N С01-972/2018 по делу N А43-39246/2017 настоящее постановление отменено

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Большаковой О.А., судей Наумовой Е.Н., Устиновой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Борзовой Э.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Первый мясокомбинат" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.03.2018 по делу N А43-39246/2017, принятое судьей Курашкиной С.А.,

по иску открытого акционерного общества "Царицыно" (ОГРН 1027700321274, ИНН 7724017435), г.Москва, к обществу с ограниченной ответственностью "Первый мясокомбинат" (ОГРН 1045207055002, ИНН 5256050730), г. Нижний Новгород,

об обязании ответчика прекратить нарушение исключительных прав, об обязании изъять из оборота и уничтожить за свой счет контрафактные товары,

об обязании удалить незаконно используемые товарные знаки либо сходные с ними до степени смешения, о взыскании 1 600 000 рублей,

при участии представителей: от истца - Исаевой М.В. по доверенности от 18.06.2018 (сроком до 31.12.2018); от ответчика (заявителя) - Гусевой Е.А. по доверенности от 27.11.2017 (сроком на два года),

установил.

Открытое акционерное общество "Царицыно" обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Первый мясокомбинат" с требованием об обязании прекратить нарушение исключительных прав на товарные знаки, об обязании изъять из оборота и уничтожить за свой счет контрафактные товары, этикетки, упаковки товаров, на которых размещены незаконно используемые товарные знаки или сходные с ними до степени смешения обозначения, об обязании удалить незаконно используемые товарные знаки либо сходные с ними до степени смешения, о взыскании компенсации в размере 1 600 000 рублей за два товарных знака за период с 01.01.2016 по 31.08.2017 и с 01.09.2017 по дату фактического прекращения незаконного использования товарных знаков.

Решением от 26.03.2018 Арбитражный суд Нижегородской области исковые требования удовлетворил. Обязал ООО "Первый мясокомбинат" прекратить нарушение исключительных прав открытого акционерного общества "Царицыно" (ОГРН 1027700321274, ИНН 7724017435), г.Москва, на товарные знаки "ДВА ДВАДЦАТЬ" и "ДВА ДЕВЯНОСТО". Обязал ООО "Первый мясокомбинат" изъять из оборота и уничтожить за свой счет контрафактные товары, этикетки, упаковки товаров, на которых размещены сходные до степени смешения с товарными знаками "ДВА ДВАДЦАТЬ" и "ДВА ДЕВЯНОСТО" обозначения. Обязал ООО "Первый мясокомбинат" удалить незаконно используемые товарные знаки "ДВА ДВАДЦАТЬ" и "ДВА ДЕВЯНОСТО" или сходные обозначения с упаковки продукции общества с ограниченной ответственностью "Первый мясокомбинат" (ОГРН 1045207055002, ИНН 5256050730), г. Нижний Новгород. Взыскал с ООО "Первый мясокомбинат" в пользу ОАО "Царицыно" 1 600 000 рублей компенсации. В удовлетворении требования о взыскании компенсации за период с 01.09.2017 по дату фактического прекращения незаконного использования товарных знаков ОАО "Царицыно" отказал.

Не согласившись с принятым по делу решением, ООО "Первый мясокомбинат" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Доводы заявителя жалобы сводятся к следующему.

Суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу о том, что обозначения "2.20" и "2.90" являются сходными до степени смешения с товарными знаками истца; не принял во внимание довод ответчика о том, что обозначения "2.20" и "2.90" состоят только из неохраняемых элементов и их использование не может быть признано нарушением; не дал оценку фактическим обстоятельствам, согласно которым действия истца по государственной регистрации товарных знаков N 435522 и N 435523 являются злоупотреблением правом; не принял во внимание довод ответчика о том, что предъявление иска о нарушении исключительного права на товарные знаки при их неиспользовании является злоупотреблением правом.

Кроме того, заявитель не согласен с размером компенсации, определенным судом к взысканию.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, обжалуемое решение считает незаконным и необоснованным, просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске.

Представитель истца в судебном заседании и отзыве на апелляционную жалобу просит решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены данного судебного акта.

Результаты рассмотрения заявлений и ходатайств, поступивших от лиц, участвующих в деле, отражены в протоколе судебного заседания.

Как следует из материалов дела и установлено судом, истец является правообладателем на товарный знак "два двадцать" согласно свидетельству N 435523, зарегистрировано в государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 20.04.2011 срок действия регистрации истекает 18.09.2019, заявка N2009723090, приоритет товарного знака 18.09.2009; на товарный знак "два девяносто" согласно свидетельству N 435522, зарегистрировано в государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 20.04.2011 срок действия регистрации истекает 18.09.2019, заявка N 2009723090, приоритет товарного знака 18.09.2009 (л.д.16-17).

Истец указал, что в ходе закупки 22.08.2017 в магазине ООО "НАШ-МАГАЗИН ПРОДУКТЫ" по кассовому чеку N 01428106 приобретена колбаса вареная "2.20" мясная, на упаковке которой указано "Изготовитель: ООО "Первый мясокомбинат", Россия, 603041, г.Нижний Новгород, пр.Молодежный, 92, тел: (831) 233-11-82. Официальный сайт: www.1mk-nn.ru" (л.д.18-19). В ходе анализа информации, размещенной на официальном сайте ООО "Первый мясокомбинат" (ИНН 5256050730, юридический адрес: г.Нижний Новгород, проспект Молодежный, д.92; адрес веб-страницы: http://1mk-nn.ru/assortiment/) обращено внимание на наличие информации о том, что предприятие ООО "Первый мясокомбинат" выпускает продукцию - колбасу вареную с названием "2.20" и "2.90".

По информации, размещенной на сайте "100 лучших товаров России (адрес веб-страницы: http://www.100best.ru/content/tovary-i-predpriyatiya?i1=11490&i2=41074), в номинации "Продовольственные товары 2016 г" представлена колбаса вареная "2.20" и следующая информация о производителе: ООО "Первый мясокомбинат", адрес: 603041, Нижегородская область, г.Нижний Новгород, пр.Молодежный, 92, E-mail: info@1mknn.ru, интернет - адрес:www.1mknn.ru".

По информации, размещенной на сайте "100 лучших товаров России (адрес веб-страницы: http://www.100best.ru/content/tovary-i-predpriyatiya?i1=11490&i2=41073), в номинации "Продовольственные товары 2016 г" представлена колбаса вареная "2.90" и следующая информация о производителе: ООО "Первый мясокомбинат", адрес: 603041, Нижегородская область, г.Нижний Новгород, пр.Молодежный, 92, E-mail: info@1mknn.ru, интернет - адрес:www.1mknn.ru".

На выставке "Продэкспо-2016, проведенной с 08.02.2016 по 12.02.2016 в г.Москва среди награжденных также представлена колбаса вареная "2.90", производитель ООО "Первый мясокомбинат".

На выставке "Золотая осень - 2017" в 2017 году, проведенной с 04.10.2017 по 07.10.2017 в г.Москва, в номинации "За производство высококачественной пищевой продукции. Мясная продукция" представлена колбаса вареная "2-20", производитель ООО "Первый мясокомбинат" (Нижегородская область). Информация об этом награждении размещена на сайте ответчика на веб-странице: http://1mk-nn.ru/news/2017/10/10/1151.

В подтверждении вышеуказанных обстоятельств истец ссылается на распечатки веб-страниц из информационно - телекоммуникационной сети "Интернет" (л.д.20-31).

По мнению истца, указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что ответчик незаконно использует товарные знаки, до степени смешения сходные с товарными знаками "ДВА ДВАДЦАТЬ" и "ДВА ДЕВЯНОСТО", правообладателем которых является истец, а также размещает информацию об этом в различных источниках и формах в течение 2016 и 2017 годов.

Истцом в адрес ответчика направлялись претензия от 18.07.2016 N 63-юр, содержащая требования о прекращении нарушения исключительного права, которая получена ответчиком 09.08.2016, о чем свидетельствуют сведения с сайта ФГУП "Почта России" (л.д.40); претензии от 31.08.2017 N174/17-юр, от 31.08.2017 N175/17-юр о прекращении нарушении исключительных прав на товарные знаки "ДВА ДВАДЦАТЬ", "ДВА ДЕВЯНОСТО" и выплате компенсации в размере 1 600 000 рублей за два товарных знака за период с 01.01.2016 по 31.08.2017 и с 01.09.2017 по дату фактического прекращения незаконного использования товарных знаков (л.д.47-49).

Претензии оставлены ответчиком без ответа и удовлетворения, что послужило истцу основанием предъявления настоящего иска в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Согласно пункту 2 статьи 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации выданный правообладателю охранный документ на товарный знак подтверждает само исключительное право, приоритет и перечень товаров и услуг, в отношении которых действует это исключительное право.

Товарный знак служит средством индивидуализации производимых товаров. Основным назначением товарного знака является отличительная функция, которая позволяет покупателю отождествлять маркированный товар с конкретным производителем. В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации (статья 1482 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Содержание исключительного права на товарный знак составляет возможность правообладателя использовать его любыми не противоречащими закону способами, примерный перечень которых предусмотрен в пункте 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Так, исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых, товарный знак зарегистрирован, путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Из содержания приведенных норм следует, что предусмотренная законом ответственность может наступить в случае, если действия нарушителя могут повлечь возможность неправильного субъективного восприятия в сознании покупателя информации об изготовителе продукции или товаре.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", вопрос о сходстве обозначений, используемых ответчиком, с товарным знакам истца является вопросом факта и может быть решен судом без назначения экспертизы.

В рассматриваемом случае ответчик факт сходства обозначений "2.20" и "2.90" до степени смешения с товарными знаками истца оспаривает со ссылкой на пункт 44 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482, указывая на то, что товарные знаки истца не входят в состав комбинированных обозначений "2.20" и "2.90", поскольку последние не содержат никаких словесных элементов. Кроме того, ссылается на уведомления о результатах проверки соответствия заявленных истцом обозначений требованиям законодательства, в которых эксперт Роспатента указал, что заявленные обозначения "два девяносто", "два двадцать" косвенно указывают на свойство заявленных товаров, а именно цену; не обладают различительной способностью; не способны выполнять функцию товарного знака, то есть индивидуализировать товары конкретного юридического лица.

Наряду с этим ответчик указывает, что обозначения "2.20" и "2.90" состоят только из неохраняемых элементов и их использование не может быть признано нарушением. Представленные истцом распечатки интернет страниц не являются надлежащими доказательствами, подтверждающими факт использования вышеуказанных обозначений. На этикетках ответчика размещен его товарный знак, в связи с чем довод истца об использовании ответчиком на своих этикетках товарного знака истца является необоснованным. Действия истца по государственной регистрации товарных знаков N 435522, N 435523 являются злоупотреблением правом. Истец не предоставлял никому права использования товарных знаков N 435522, N 435523.

Данные возражения приведены ответчиком также в апелляционной жалобе.

Таким образом, с учетом доводов и возражений сторон при рассмотрении настоящего спора для установления факта нарушения права на товарный знак подлежат установлению следующие обстоятельства:

- однородность товаров введенных в гражданский оборот нарушителем и товарных знаков правообладателя;

- тождественность или сходность до степени смешения обозначения с охраняемым товарным знаком;

- возможность возникновения вероятности смешения для потребителя.

Согласно пункту 45 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила N 482), при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

Из материалов дела, а именно информации, размещенной на официальном сайте ответчика, информации, размещенной на сайте "100 лучших товаров России", кассового чека от 22.08.2017 (л.д.21, 22-27), фотоматериалов (л.д.18-20), информации с выставок "Продэкспо-2016" и "Золотая осень - 2017" (л.д.28-31) следует, что ответчиком к продаже предлагается, а также продается, демонстрируется на выставках колбаса вареная, реализуемая как через розничную, так и оптовую сеть. Функциональное назначение колбасы вареной - употребление в пищу.

Исходя из представленных в материалы дела копий оболочек товара, реализуемого истцом, а также копий товарных накладных, следует, что истцом осуществляется реализация потребителям оптовой сети товара - колбаса вареная "ДВА ДВАДЦАТЬ" и "ДВА ДЕВЯНОСТО".

На основании изложенного суд первой инстанции, проведя анализ, исходя из вышеуказанных критериев, пришел к верному выводу, что товар, а именно: колбаса вареная, введенный в гражданский оборот ответчиком является однородным с товаром, предлагаемым к продаже и продаваемым истцом.

Согласно пункту 41 Правил N 482, обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Критерии сравнения обозначений приведены в пунктах 42 - 44 Правил N 482.

Согласно пункту 42 Правил N 482 словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:

1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Признаки, указанные в настоящем пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Согласно разделу 3 Методических рекомендациях по проверке обозначений на тождество и сходство, утвержденных Приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197 (далее - Методические рекомендации), обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и других. Исходя из разновидности обозначения (словесное, изобразительное, звуковое и так далее) и/или способа его использования, общее впечатление может быть зрительным и/или слуховым.

С учетом указанных критериев при оценке обозначений "ДВА ДВАДЦАТЬ", "ДВА ДЕВЯНОСТО", правообладателем которых является истец, и обозначений "ДВА ДВАДЦАТЬ. 2.20", "ДВА ДЕВЯНОСТО. 2.90", используемых ответчиком, определяется звуковое (фонетическое) и смысловое (семантическое) сходство.

На основании приведенного анализа, а также с учетом приведенных положений Методических рекомендаций, сравниваемые обозначения признаны судом сходными до степени смешения, поскольку в отсутствие качественно иного восприятия этих обозначений, они в целом ассоциируются друг с другом ввиду совпадения указанных звуковых и смысловых элементов, что свидетельствует о возможности возникновения вероятности смешения для потребителя.

Суд апелляционный инстанции не усматривает оснований для иных выводов.

При этом довод ответчика со ссылкой на пункт 44 Правил N 482 о том, что товарные знаки истца не входят в состав комбинированных обозначений "2.20" и "2.90", поскольку не содержат словесных элементов, судом первой инстанции правомерно отклонен, как основанный на неверном толковании норм материального права.

Доводы ответчика о том, что заявленные обозначения "два девяносто", "два двадцать" косвенно указывают на свойство заявленных товаров, а именно цену; не обладают различительной способностью; не способны выполнять функцию товарного знака, то есть индивидуализировать товары конкретного юридического лица, состоят только из неохраняемых элементов, основанные на выводах эксперта Роспатента, сделанные при анализе, представленных истцом документов, а также относительно того, что действия истца по государственной регистрации товарных знаков N 435522, N 435523 являются злоупотреблением правом, отклонены судом в силу следующего.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление от 26.03.2009 N 5/29), при рассмотрении судом дел о нарушении интеллектуальных прав возражения сторон, относящиеся к спору, подлежащему рассмотрению в административном (внесудебном) порядке, не должны приниматься во внимание и не могут быть положены в основу решения.

Лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак, не может быть отказано в его защите (даже в случае, если в суд представляются доказательства неправомерности регистрации товарного знака) до признания предоставления правовой охраны такому товарному знаку недействительной в порядке, предусмотренном статьей 1512 ГК РФ, или прекращения правовой охраны товарного знака в порядке, установленном статьей 1514 ГК РФ (пункт 62 постановления от 26.03.2009 N 5/29).

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.04.2012 N 16577/11 по делу N А40-2569/2011, отказ в иске о защите исключительного права на товарный знак по основанию отсутствия его различительной способности, а также в связи с тем, что товарный знак состоит только из элементов, характеризующих товары, противоречит нормам ГК РФ и разъяснениям, данным в пунктах 22 и 62 постановления от 26.03.2009 N 5/29.

Таким образом, отказ в защите исключительного права на товарный знак по мотиву отсутствия у включенного в этот товарный знак словесного элемента различительной способности является незаконным, как основанный на неправильном применении норм материального права.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, любое заинтересованное лицо вправе обратиться в Арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, будучи обязанным в силу статьи 65 названного Кодекса доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Между тем в материалах дела отсутствуют доказательства того, что действия по регистрации товарного знака, оспорены в установленном законом порядке либо установлены компетентным органом, а из декларативных заявлений об этом ответчика, проверенных судом самостоятельно с учетом оценки представленных в дело доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании как каждого в отдельности, так и в совокупности их взаимной связи, наличия недобросовестной конкуренции в действиях ответчика по регистрации товарных знаков по свидетельству Российской Федерации N 435523, N 435522 не усматривается.

Из материалов дела не усматривается, что действия ответчика по приобретению исключительного права на оспариваемые товарные знаки противоречат действующему законодательству и сами по себе свидетельствуют о наличии в них (действиях ответчика) злоупотребления правом, поскольку приобретение исключительного права на товарные знаки и последующее их использование для маркировки собственной продукции (колбасных изделий) сами по себе являются элементами обычной, разумной хозяйственной деятельности.

Также суд счел необходимым отметить следующее.

Из положений статьи 10.bis Парижской конвенции, корреспондирующих статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

При этом для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом судом должно быть установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей), злоупотребление правом должно носить достаточно очевидный характер, а вывод о нем не должен являться следствием предположений.

Данных об обращении истца в суд или антимонопольный орган с самостоятельными требованиями об установлении недобросовестности приобретения правовой охраны товарных знаков материалы дела не содержат.

Данных о том, что государственная регистрация товарных знаков была осуществлена недобросовестно по отношению к истцу материалы дела не содержат.

Указание ответчика на то, что на его этикетках размещен его товарный знак и при этом использование обозначений "2.90" и "2.20" для стилистического оформления этикетки без цели указания на источник происхождения товара не причиняет вреда ни частным, ни общественным интересам судом не принято, поскольку на имеющихся в материалах дела изображениях этикетки ответчика размещен не только товарный знак ответчика, но и спорное обозначение, сходное до степени смешения с товарными знаками, правообладателем которых является истец.

Суд признал необоснованным утверждение ответчика о том, что из приведенных истцом интернет ссылок не следует и из материалов дела не усматривается, что представленные истцом распечатки из сети интернет являются надлежащими доказательствами, подтверждающими факт использования обозначений "ДВА ДЕВЯНОСТО", "ДВА ДВАДЦАТЬ" ответчиком. Приведенные интернет ссылки размещены на строннем веб-сайте, не принадлежащем ответчику. Представленные материалы не содержат информацию, из которой следовало бы, что ответчик является лицом, разместившим соответствующую информацию на указанных сайтах или заказавшим ее размещение.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.12.2017 N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов" доказательства, подтверждающие распространение определенной информации в сети "Интернет", до обращения заинтересованного лица в суд могут обеспечиваться нотариусом.

С учетом изложенной позиции нотариальное обеспечение доказательств является правом истца, а не его обязанностью. В рамках настоящего дела истец таким правом не воспользовался.

Вместе с тем с точки зрения статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда нет оснований усомниться в представленных истцом доказательствах.

Довод ответчика о том, что представленные материалы не содержат информацию, свидетельствующую о введении в гражданский оборот товаров, маркированных товарными знаками истца отклонен судом, как противоречащий материалам дела, поскольку согласно кассовому чеку от 22.08.2017 истцом приобретен товар "колбаса Два двадцать ручн. Вязка вар" в магазине ООО "НАШ МАГАЗИН ПРОДУКТЫ" стоимостью 592 руб. 00 коп. (л.д.21).

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, доводы и возражения сторон, в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о нарушении ответчиком прав истца на принадлежащие ему товарные знаки, поскольку использование ответчиком обозначений "2.20" и "2.90" на этикетках произведенного и реализованного товара (колбасы) приводит к заблуждению потребителей относительно производителя товара и к смешению в сознании потребителей принадлежности товара с обозначениями "ДВА ДВАДЦАТЬ" и "ДВА ДЕЯВНОСТО". При таких обстоятельствах ответчик незаконно использует для маркировки продукции, а именно колбасы обозначения "2.20" и "2.90", сходные до степени смешения с товарными знаками истца.

В соответствии со статьей 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 (ратифицированной СССР 01.07.1965) "3. В частности, подлежат запрету: а) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента". Согласно статье 9 указанной Конвенции истец имеет право на охрану принадлежащего ему товарного знака.

В силу пункта 1 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации защита исключительных прав на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требований о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним.

Согласно пункту 2 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель вправе требовать изъять из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.

При изложенных обстоятельствах требования истца об обязании ответчика прекратить нарушение исключительных прав истца на товарные знаки "ДВА ДВАДЦАТЬ" и "ДВА ДЕВЯНОСТО", изъять из оборота и уничтожить за свой счет контрафактные товары, этикетки, упаковки товаров, на которых размещены сходные до степени смешения с товарными знаками "ДВА ДВАДЦАТЬ" и "ДВА ДЕВЯНОСТО" обозначения и об обязании удалить незаконно используемые товарные знаки "ДВА ДВАДЦАТЬ" и "ДВА ДЕВЯНОСТО" или сходные обозначения с упаковки продукции суд признал обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В силу пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Размер компенсации за нарушение его прав на товарные знаки "ДВА ДЕВЯНОСТО", "ДВА ДВАДЦАТЬ" определен в сумме 1 600 000 рублей за период с 01.01.2016 по 31.08.2017, исходя из следующего расчета: 40 000 рублей(двукратный размер стоимости законного использования товарного знака 20 000 рублей согласно п.5.1 лицензионного договора на предоставление использования товарных знаков от 31.12.2015 N 863 (л.д.32-35) х 20 месяцев - период незаконного использования.

В пункте 43.3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 указано, что суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения. Назначаемая компенсация не должна вести к обогащению одной из сторон и по европейской правоприменительной практике не относится к карательным убыткам. Предоставленная суду возможность снижать размер компенсации является одним из правовых способов, предусмотренных законом, направленных против злоупотребления правом ее свободного определения, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод не должно нарушать прав и свобод других лиц. В этом смысле у суда возникает обязанность установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и затронутыми интересами истца.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд удовлетворил требования истца о взыскании компенсации в заявленном размере. Расчет истца судом проверен и признан обоснованным. Ответчиком контррасчет не представлен, ходатайство о снижении суммы компенсации не заявлено.

Суд апелляционной инстанции согласен с размером определенным судом к взысканию компенсации и не усматривает оснований для его изменения.

Решение суда является законным и обоснованным.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Все документы и обстоятельства спора, на которые ссылается заявитель в апелляционной жалобе, были приняты во внимание судом первой инстанции и получили надлежащую оценку, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

Иное толкование заявителем положений законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.03.2018 по делу N А43-39246/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Первый мясокомбинат" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

О.А. Большакова

Судьи

Е.Н. Наумова Н.В. Устинова