Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2018 г. N 13АП-30033/17

г. Санкт-Петербург

01 августа 2018 г.

Дело N А21-2062/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 августа 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Толкунова В.М.

судей Протас Н.И., Юркова И.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Василькиной Ю.А.

при участии:

от заявителя: Соболевский Д.С., по доверенности от 07.12.2017, Шацкий С.А., по доверенности от 09.02.2018

от ответчика: Шпакова Н.Э., по доверенности от 15.01.2018, Деревлев И.В., по доверенности от 25.12.2017

от иных лиц: Казаков А.А., по паспорту (судебный эксперт)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-30033/2017) ОАО "Электросварка" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 28.09.2017 по делу N А21-2062/2016 (судья Залужная Ю.Д.), принятое

по заявлению ОАО "Электросварка"

к Калининградской областной таможне

об оспаривании решений

установил:

Открытое акционерное общество "Электросварка" (далее - заявитель, ОАО "ЭСВА", Общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением к Калининградской областной таможне (далее - Таможня, таможенный орган) о признании недействительными решений о классификации товара от 15.12.2015 N РКТ-10012000-15/000703, N РКТ-10012000-15/000704, о взыскании судебных издержек на оплату услуг представителя в размере 100 000 руб. (по 50 000 руб. по каждому делу) (с учетом объединения дел N А21-2062/2016, N А21-2063/2016 в одно производство с присвоением делу N А21-2062/2016).

Решением суда от 23.06.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2017 решение от 23.06.2016 отменено, заявленные требования удовлетворены в полном объеме, заявление о взыскании судебных издержек удовлетворено частично, в размере 70 000 руб.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 28.06.2017 названные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калининградской области.

При новом рассмотрении дела решением суда от 28.09.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда от 28.09.2017, ОАО "ЭСВА" направило апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт - об удовлетворении заявленных требований.

Поскольку обстоятельства, послужившие ранее основанием для приостановления производства по делу в связи с назначением судебной экспертизы определением от 30.03.2018, отпали, производство по делу следует возобновить.

По мнению заявителя, заключение таможенного эксперта, положенное в основу решений о классификации, является ошибочным, поскольку проведение одного лишь анализа элементного состава порошка сердечника проволоки не позволяет определить фазовый состав наполнителя и отнести его к какому-либо типу. Кроме того, в заключениях таможенного эксперта подтверждено заявленное Обществом описание проволоки - проволока из нелегированной стали без гальванического или другого покрытия, что является основанием для исключения товара из позиции 8311 ТН ВЭД ЕАЭС. Кроме того, заявитель указывает, что основным предназначением сердечника является формирование шлака, обеспечивающего качественный шов. Податель жалобы также указывает, что спорное изделие непосредственно для сварки не подходит, поскольку не соответствует диаметру сварочной проволоки и на поверхности имеются остатки чертежной мыла и оксидов, которые приводят к образованию пор и шлаковых включений в процессе сварки.

В составе суда в порядке и по основаниям статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) произведена замена отсутствующей по уважительной причине судьи Лопато И.Б. судьей Юрковым И.В., после чего рассмотрение дела произведено с самого начала.

Представители Общества в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнений. Представители Таможни возразили против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменных возражениях (с дополнениями).

Эксперт Казаков А.А. дал пояснения по заданным сторонами и апелляционным судом вопросам относительно выводов, изложенных в экспертном заключении от 31.05.2018 по настоящему делу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, во исполнение контракта N 01112013 от 13.10.2013, заключенного с фирмой ITW Welding GmbH, Altleiningen (Германия), в адрес ОАО "ЭСВА" в соответствии с номенклатурой, количеством и по ценам, указанным в спецификации N 22 от 15.09.2015, поступил товар в ассортименте:

- заготовка проволоки MEGAFIL 869R, диаметром 4,7 мм, таможенный тариф 7217 10 39;

- заготовка проволоки MEGAFIL 821R, диаметром 4,7 мм, таможенный тариф 7217 10 39;

- заготовка проволоки MEGAFIL 281МСг, диаметром 4,7 мм, таможенный тариф 7217 10 39;

- заготовка проволоки MEGAFIL 821R диаметром 4,7 мм, таможенный тариф 7217 10 39.

Указанный товар был задекларирован Обществом по декларации на товары (далее - ДТ) N 10012040/190915/0033223 как: "проволока из нелегированной стали без гальванического покрытия, содержанием углерода менее 0,25 мас. %, с сердечником из металлов и ферросплавов диаметром 4,7 мм артикул: TIО2 MEGAFIL 821 R VARIANT "Р"", MEGAFIL 281 MGR, TIО2 MEGAFIL 821 "R" VARIANT "К"", TIО2 MEGAFIL 869 "R" VARIANT "Р"" и классифицирован в графе 33 ДТ по подсубпозиции 7217 10 390 0 Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности ЕАЭС (далее - ТН ВЭД ЕАЭС) "проволока из железа или нелегированной стали: - без гальванического или другого покрытия, полированная или неполированная: - содержащая менее 0,25 мас. % углерода: - с максимальным поперечным размером 0,8 мм или более: - прочая" (ставка ввозной таможенной пошлины 5 %).

Кроме того, во исполнение контракта N LSMTC-E-2015001 от 23.07.2015, заключенного с фирмой LUOYANC SHIP MATERIAL RESEARCH INSTITUTE (Китай), в адрес ОАО "ЭСВА" в соответствии с номенклатурой, количеством и по ценам, указанным в спецификации N1, поступил товар в ассортименте, две позиции из которого являлись:

- заготовкой проволоки, с сердечником из металлов SRSF71, диаметром 5,5 мм.;

- заготовкой проволоки, с сердечником из металлов SRSF81Nil, диаметром 5,5 мм.

Ввезенный товар был задекларирован Обществом по ДТ N 10012040/150915/0032562 как "проволока из нелегированной стали без гальванического покрытия, содержанием углерода менее 0,25 мас. %, с сердечником из металлов и ферросплавов диаметром 5,5 мм, тип SRSF71 - 1000 кг, тип SRSF81Nil - 500 кг" и классифицирован в графе 33 ДТ по подсубпозиции 7217 10 390 0 ТН ВЭД ЕАЭС "проволока из железа или нелегированной стали: - без гальванического или другого покрытия, полированная или неполированная: - содержащая менее 0,25 мас. % углерода: - с максимальным поперечным размером 0,8 мм или более: - прочая" (ставка ввозной таможенной пошлины 5%).

Классификационный код определялся Обществом исходя из описания товара в графе 31 ДТ и на основании товаросопроводительных документов.

В процессе таможенного контроля должностным лицом Мамоновского таможенного поста 16.09.2015 и 21.09.2015 были вынесены решения о назначении таможенной экспертизы, произведен отбор проб и образцов товара. Кроме того, у Общества запрошены технические и технологические документы, подтверждающие характеристики и назначение ввезенного товара (материал изготовления проволоки), цели его использования.

Обществом дополнительно в ходе проверки представлены заключение N 05/16- 273/01-03 АО "НПО ЦНИИТМАШ", Технология изготовления порошковой проволоки, утвержденная техническим директором ОАО "ЭСВА", акт экспертизы N 5401847 "Э" ООО "Соэкс-Балтия".

В ходе таможенной экспертизы (заключение эксперта ЭКС-регионального филиала ЦЭКТУ г.Калининграда от 22.10.2015 N 030917) установлено, что предоставленные для проведения экспертизы пробы товара, ввезенные по ДТ N 10012040/190915/0033223, являются порошковыми проволоками, выполненными из нелегированной стали с рутиловым и легирующим покрытием (пробы 1,3,4 - рутилового типа; проба 2 - легирующего типа). Каждая проба имеет полость (сердечник), заполненную порошковым веществом, по химическому составу сопоставимым с рутиловыми и легирующими обмазками электродов. Назначение сердечника - защита расплавленного металла от вредного влияния воздуха, раскисление, легирование металла, связывание азота в стойкие нитриды, стабилизация дугового разряда и др. Представленные на исследование проволоки используются в судостроении, изготовлении сосудов, общем машиностроении и строительстве трубопроводов, изготовлении металлоконструкций.

В ходе таможенной экспертизы (заключение эксперта ЭКС-регионального филиала ЦЭКТУ г.Калининграда от 14.10.2015 N 030096) товара, ввезенного по ДТ N 10012040/150915/0032562, установлено, что предоставленные для проведения экспертизы пробы товара являются порошковыми проволоками выполненными из нелегированной стали с сердечником рутилового типа.

Данные заключения послужили основанием для вынесения Таможней оспариваемых решений, которыми код товара определен по ТН ВЭД ЕАЭС иначе - код 8311 20 000 0 "проволока, прутки, трубы, пластины, электроды, и аналогичные изделия, из недрагоценных металлов или из карбидов металлов, с покрытием или с сердечником из флюсовых материалов, используемых для низкотемпературной пайки, высокотемпературной пайки, сварки или осаждения металлов или карбидов металлов; проволока и прутки из спеченного порошка недрагоценных металлов; используемые для металлизации распылением - проволока из недрагоценных металлов с сердечником, используемая для дуговой сварки; ставка таможенной пошлины 17 %.

Посчитав указанные решения Таможни неправомерными, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, согласился с позицией таможенного органа, не учтя в конкретном случае следующего.

Согласно статье 52 Таможенного кодекса Таможенного союза (действовавего в рассматриваемом периоде, далее - ТК ТС) товары при их таможенном декларировании подлежат классификации по ТН ВЭД. Проверку правильности классификации товаров осуществляют таможенные органы. В случае выявления неверной классификации товаров таможенный орган самостоятельно осуществляет классификацию товаров и принимает решение по классификации товаров по форме, определенной законодательством государств - членов таможенного союза.

Выбор конкретного кода ТН ВЭД всегда основан на оценке признаков декларируемого товара, подлежащего описанию, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товаре (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности).

В соответствии с правилом 1 Общих правил интерпретации ТН ВЭД (далее - ОПИ ТН ВЭД) для юридических целей классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам и, если такими текстами не предусмотрено иное, в соответствии с правилами 2 (а), 2 (б), 3 (а), 3 (б), 3 (в), 4, 5, 6 ОПИ ТН ВЭД.

Решение от 15.12.2015 N РКТ-10012000-15/000703 о классификации товара принято Таможней по ДТ N 10012040/190915/0033223 в отношении товара, ввезенного Обществом во исполнение контракта N01112013 от 13.10.2013, заключенного с фирмой ITW Welding GmbH, Altleiningen (Германия).

Из описания товара, представленного компанией-производителем ITW Welding GmbH в сертификате качества на поставляемую партию товара, ввезенная проволока состоит из трубчатой оболочки, изготовленной из нелегированной стали без гальванического покрытия, внутри которой находится сердечник, состоящий из черных металлов и ферросплавов, легирующих элементов, в некоторых марках с добавлением рутила tio2.

Согласно сертификату производителя, компания ITW Welding GmbH изготавливает полуфабрикаты, состоящие из сварной трубчатой оболочки с различными заполнениями из металлических сплавов (сердечник), в диапазоне диаметров от 3,6 до 6,4 мм.

Как объясняет заявитель и не опровергла Таможня, данное изделие непосредственно для сварки не подходит, поскольку на поверхности имеются остатки чертежной мыла и оксидов, которые приводят к образованию пор и шлаковых включений в процессе сварки. Указанное подтверждается заключением (описанием), предоставленным компанией TUV RHEINLAND Industrie Service Gmbh (т.1, л.д.183).

Решение от 15.12.2015 N РКТ-10012000-15/000704 о классификации товара принято Таможней по ДТ N 10012040/150915/0032562 в отношении товара, ввезенного Обществом во исполнение контракта NLSMTC-T-2015001 от 23.07.2015, заключенного с фирмой LUOYANG SHIP MATERIAL RESEARCH INSTITUTE (Китай).

Из заключения таможенного эксперта N 0300096 от 14.10.2015, послужившего основанием для принятия таможенным органом указанного решения о классификации, следует, что исследованная проба товара идентифицирована им как порошковая проволока диаметром 5,5 и 5,4 мм, выполненная из нелегированной стали с сердечником, представляющим собой полость, заполненную порошковым веществом темного цвета, по химическому составу сердечника (в пересчете на оксиды).

Однако ни в первом, ни во втором заключении таможенный эксперт конкретного вывода о качестве сварочной проволоки не сделал, пояснения Е. А. Попова, данные в ходе нового рассмотрения дела судом первой инстанции, содержат противоречивые выводы, в которых последний отождествляет такие понятия, как: "рутил" и "флюс". В частности, в ходе судебного заседания суда первой инстанции Е.А.Попов впервые сослался на ГОСТ ИСО 14174-2010 "Материалы сварочные Флюсы для дуговой сварки Классификация", между тем в экспертном заключении ссылка на данный ГОСТ отсутствует. Поскольку пояснения Е.А.Попов в экспертных заключениях в качестве обоснований сделанных выводов не излагались и не могут их восполнять либо изменять таким образом.

В экспертном заключении N 030917 от 22.10.2015, выполненного экспертом Е.А.Поповым, указаны следующие показатели химического состава сердечника:

- проба N 1 - Ti02 - 38, 7 %, Si02 -8,5 %, сложение двух элементов в сумме дает 47,2 % (что ниже показателя 50%, установленного ГОСТ ИСО 14174-2010);

- проба N 2 - рутил отсутствует полностью;

- проба N 3 - Ti02 - 54,3%

- проба N 4 - Ti02 - 23,7%>, Si02 -5,8 %, сложение двух элементов в сумме дает 29,5 % (что ниже показателя 50% установленного ГОСТ ИСО 14174-2010).

В экспертном заключении N 030917 от 22.10.2015 указано, что относительная погрешность измерения составляет до 15 относительных процентов.

Таким образом, следует вывод, что при применении более точных исследований, возможно уменьшение указанных величин на 15%, что не соответствует показателям ГОСТ ИСО 14174-2010.

Общее понятие флюса дается в пункте 3.2.2 ГОСТ Р ИСО 857-2-2009. Национальный стандарт Российской Федерации. Сварка и родственные процессы. Словарь. Часть 2. Процессы пайки. Термины и определения" (утв. приказом Ростехрегулирования от 04.08.2009 N 278-ст) - это неметаллический материал, который в расплавленном состоянии способствует смачиванию, удаляя оксиды или другие вредные пленки с соединяемых поверхностей, и предотвращает их повторное образование в процессе соединения. То есть, флюс - это неметаллический материал (не имеющий в своем составе металлы и даже их оксиды), вводимый в зону сварки, наплавки, пайки для создания защиты ванны, восстановления окислов, разжижения и понижения температуры шлаков, а также для выполнения металлургических функций по получению шва нужного химического состава.

Аналогичное понятие назначению использования флюса дано в субпозиции 2 позиции 3810 Пояснений к товарной позиции Пояснения к ЕТН ВЭД ЕАЭС (редакция от 02.12.2014) (Том П. Разделы VI - VIII. Группы 29 - 43), где сказано, что "флюсы и препараты вспомогательные прочие для низкотемпературной пайки, высокотемпературной пайки или для сварки; порошки и пасты для низкотемпературной пайки, высокотемпературной пайки или для сварки, состоящие из металла и прочих материалов; материалы, используемые в качестве сердечников или покрытий для сварочных электродов или прутков это вещества, которые используются для облегчения соединения металлов в процессе низкотемпературной пайки, высокотемпературной пайки или для сварки, обеспечивая защиту соединяемых металлических поверхностей и самого припоя от окисления. Они обладают свойством растворять оксид, который образуется в ходе операции. Хлорид цинка (ZnC12), хлорид аммония (NH4C1), тетраборат натрия ("бура" - Na2B407), канифоль (С20Н30О2) и ланолин являются продуктами, используемыми главным образом в этих препаратах".

Согласно Пояснениям к товарной позиции 8311 к флюсам относятся материалы, используемые для покрытия или наполнения (например, хлорид цинка, хлорид аммония, бура, кварц, смола или ланолин), которые иначе пришлось бы добавлять отдельно при низкотемпературной пайке, высокотемпературной пайке, сварке или осаждении. Присадочный металл в порошкообразной форме могут также содержать электроды и т.д. При электросварке покрытие может также содержать некоторый жаростойкий материал (асбест и т.д.), чтобы направлять электрическую дугу на подлежащую сварке деталь.

Таможенный эксперт не указал в своем заключении, какие конкретно составляющие электродных покрытий отнесены им к легирующим составляющим, какие к шлакообразующим и раскисляющим и какие конкретно функции выполняют выявленные им элементы в пересчете на оксиды. Из текста заключения не ясно, какой именно элемент является легирующим, какой рутиловым, а какой должен быть отнесен к флюсам.

В то же время, чтобы отнести товар к позиции 8311, необходимо установить наличие всех обязательных условий, определенных в указанных Пояснениях.

То есть, в целях идентификации товара для классификации по товарной позиции 8311 необходимо определить, в первую очередь, область его применения и использования по тем химико-физическим характеристикам, которые присутствуют в составе сердечника ввезенной проволоки, поскольку согласно Пояснениям к товарной позиции 8311 проволока, выполненная из недрагоценного металла, без покрытия или без сердечника из флюсового материала, не включаются в данную товарную позицию (группы 72 - 76 и 78 - 81).

Общество полагает, что спорный товар не может быть классифицирован в соответствии с кодом ТН ВЭД ЕАЭС, присвоенным Таможней, поскольку основой химического состава сердечника проволоки являются ферросплавы и металлы, а не флюсовые материалы, о чем заявляет Таможня. Кроме того, спорный товар не может использоваться самостоятельно в качестве сварочной проволоки, поскольку является заготовкой для производства порошковых проволок и не может использоваться для сварки без последующей доработки, в том числе, из-за наличия на поверхности проволоки остатков мыла и оксидов.

Таможенным экспертом в заключениях прямо указано, что пробы не являются флюсом или присадочным материалом (т.1, л.д.100, т.2, л.д.85).

Кроме того, отсутствует вывод эксперта о том, что сердечник представленного для исследования товара содержит флюс либо выполняет его функции. Также эксперт пришел к выводу, что спорный товар представляет собой проволоку из нелегированной стали без гальванического или другого покрытия, что является основанием для исключения товара из позиции 8311 ТН ВЭД ЕАЭС.

В Пояснениях к товарной позиции 8311 ТН ВЭД ЕАЭС предусмотрен еще один квалифицирующий признак, по которому производится включение товара в данную позицию помимо отнесения сердечника к флюсовым материалам, - проволока из недрагоценного металла с покрытием, чего Таможней не установлено.

Кроме того, в товарной позиции 8311 не определено, что сердечник из флюсовых материалов должен быть обязательно из порошка. Там указано лишь, что он по своему составу должен относиться к флюсам, которые, как не спорит Таможня, могут быть представлены согласно применяемым в ГОСТам как в виде порошка, так паст или карандашей. Соответственно, только лишь факт того, что проволока в качестве наполнителя сердечника имеет порошкообразное вещество, не позволяет отнести ее безусловно к проволоке с сердечником из флюсового материала либо же рутилового или легирующего типа.

Кроме того, основной квалифицирующей характеристикой товара, принимаемой во внимание при отнесении его к товарной позиции 8311 по ТН ВЭД ЕАЭС, является определение области применения и использования ввезенного товара.

Таможенный орган, основываясь на результатах своей экспертизы, сославшейся на ГОСТ 26271-84 "Проволока порошковая для дуговой сварки углеродистых и низколегированных сталей", исходя из химического состава наполнителя и диаметра проволоки, определил цель использования проволоки - для дуговой электросварки.

Однако в выводах таможенного эксперта отсутствует указание, что данный товар может быть применим при дуговой электросварке, как посчитала Таможня.

В своем заключении таможенный эксперт сделал вывод лишь о назначении сердечника - защита расплавленного металла от вредного воздействия воздуха, раскисление, легирование металла, связывание азота в стойкие нитриды, стабилизация дугового разряда и др.

Согласно Пояснениям к товарной позиции 8311 ТН ВЭД в нее включаются проволока, прутки, трубы, пластины, электроды и аналогичные изделия, из недрагоценных металлов или из карбидов металлов, с покрытием или с сердечником из флюсовых материалов, используемые для низкотемпературной пайки, высокотемпературной пайки, сварки или осаждения металлов или карбидов металлов; проволока и прутки из спеченного порошка недрагоценных металлов, используемые для металлизации распылением.

При этом в Пояснениях к данной товарной позиции определено, что при дуговой электросварке используются покрытые электроды или проволока электродная. Первые состоят из металлического сердечника и покрытия из неметаллического материала, которое может иметь разную толщину и состав. Электродная проволока является изделием с полостью, заполненной материалом, аналогичным применяемому для покрытия электродов. Такая проволока поставляется в бухтах или на катушках.

В пункте 3.1 ГОСТ Р ИСО 857-1-2009. "Сварка и родственные процессы. Словарь. Часть 1. Процессы сварки металлов. Термины и определения" (утв. приказом Ростехрегулирования от 04.08.2009 N 277-ст), определяющем процессы сварки металлов и относящиеся к ним термины, указано, что сварка металлов - это технологический процесс соединения металла(ов) при таком нагреве и/или давлении, в результате которого получается непрерывность структуры соединяемого(ых) металла(ов), при которой "может использоваться или не использоваться присадочный металл, температура плавления которого того же порядка, что и у основного металла(ов). Результатом сварки является сварное соединение.

Данным ГОСТ установлено всего 2 процесса (типа) сварки металлов: сварка давлением и сварка плавлением.

Суд первой инстанции со ссылкой на ГОСТы 2601-84 и 14174-2010 установил, что ввезенный товар относится к проволоке рутилово- силикатного типа, предназначенной для использования при дуговой электросварке.

Между тем в Пояснениях к товарной позиции 8311 ТН ВЭД назначением проволоки с сердечником из флюсовых материалов указано - для низкотемпературной пайки, высокотемпературной пайки, сварки или осаждения металлов или карбидов металлов.

Указания на то, что такой тип проволоки может быть использован для дуговой сварки, товарная позиция 8311 ТН ВЭД ЕАЭС не содержит. В Пояснениях к товарной позиции 8311 ТН ВЭД ЕАЭС специально отмечено, что при дуговой сварке используются покрытые электроды или проволока электродная, но не проволока с сердечником из флюсовых материалов. Как не оспорила Таможня, данные материалы отличаются в том числе и по температуре плавления, ведь в процессе сварки в качестве присадочного материала может быть использован только тот материал температура плавления, которого того же порядка, что и у основного металла.

Таможня не опровергла пояснения заявителя, что принятое Таможней во внимание словосочетание Flux cored wire (порошковая проволока), в котором английское слово Flux, в частности, означает: разжижитель, плавитель, переводить в шлак, плавить, расплавить, подтверждает доводы заявителя о том,что основным предназначением сердечника является формирование шлака, обеспечивающего качественный шов; Таможня не учитывает, что при наличии флюса никакой дополнительной внешней защиты сварочной ванны не требуется.

В представленных в таможенный орган документах и пояснениях Общество указывало, что ввозимая проволока поступает в виде заготовки - подкат диаметром 4-5 мм, из которой на специальном оборудовании (волочильных станах) затем вырабатывают проволоку нужного диаметра, соответствующего действующим в России ГОСТам. В пакет документов, представленных Таможне, входили сертификаты качества, содержащие описание химического состава ввезенного товара, описание технологии производства продукции из ввозимых полуфабрикатов проволоки и т.п. Общество неоднократно заявляло, что ввезенный товар не может использоваться самостоятельно в качестве сварочной проволоки, в том числе в силу диаметра и наличия на поверхности остатков чертежной мыла и оксидов, которые приводят к образованию пор и шлаковых включений в процессе сварки, указанное подтверждается заключением (описанием), предоставленным компанией TUV RHEINLAND Industrie Service Gmbh (т.1, л.д.183).

Невозможность непосредственного использования образцов товара в надлежащей сварке фактически подтверждено опытным путем при первой судебной экспертизе в суде апелляционной инстанции.

Необходимо отметить, что в инвойсах, выставленных иностранным поставщиком, кодом таможенного тарифа товара значится 7217 10 39 (т.1, л.д.59, 61, 63), то есть тот же, что применен заявителем при таможенном декларировании.

Определением апелляционного суда от 30.03.2018 по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Санкт-Петербургский политехнический университет Петра Великого", доктору технических наук, профессору кафедры "Металлургические и литейные технологии" института металлургии, машиностроения и транспорта, заведующему лаборатории металлургической экспертизы Казакову А.А. (далее - судебный эксперт).

Согласно заключению судебного эксперта от 31.05.2018:

- в состав порошковой проволоки не входят сплавленные или агломерированные флюсы. В состав шихты сердечника порошковой проволоки входят отдельные оксиды. В основном это рутил или другие минералы, содержащие TiО2 (десятки %), а также небольшие (единицы процентов) добавки отдельных оксидов, регулирующих температуру плавления шлака на кромках сварочной ванны при плавлении рутила. В отличие от флюса, закрывающего всю поверхность сварочной ванны при сварке под слоем флюса, рутиловый шлак при сварке порошковой проволокой в защитном газе только удерживает кромку сварочной ванны при вертикальной и потолочной сварке;

- в состав сердечника входят только металлы (железо, никель, маргпнец) и ферросплавы (ферромарганец, силикомарганец). Ни флюс, ни рутиловая обмазка электродов в составе сердечника не обнаружены;

- исследуемые товары - это заготовки для производства порошковой сварочной проволоки, состоящие из оболочки практически чистого железа и порошка-наполнителя (сердечника); Составы порошков-наполнителей согласно ГОСТ Р ИСО 14174-2С (п.4.3, табл. 1) не соответствуют ни одному из известных типов флюсов, применяемых при дуговой сварке. По составу порошка-наполнителя он соответствуют какому-либо известному типу порошковой сварочной проволоки;

- Образцы, предоставленные на экспертизу, соответствуют:

1. По типу - это полуфабрикат, из которого может быть изготовлена порошковая сварочная проволока.

2. По марке - это полуфабрикат для изготовления порошковой сварочной проволоки рутилового типа.

3. По назначению и способу использования - после изготовления из полуфабриката сварочной проволоки она может быть использована для дуговой сварки в защитных газах;

- в исследованном порошке-наполнителе ни по составу, ни по количеству не содержится ингредиентов, способных образовать флюс; оксиды титана и другие оксиды сердечника формируют шлак, который в отличие от флюса не закрывает всю поверхность шва и не способен выполнить его функциональное назначение;

- исследуемые образцы проволоки с диаметром 5,49 мм и 4,70-4,73 мм являются заготовками для изготовления порошковых проволок. Диаметр порошковой проволоки для сварки в защитных газах должен составлять 1,0-2,0 мм, для наплавки в защитных газах до 2,4 мм. Поэтому установить возможности исследуемых образцов заготовок для целей, установленных ГОСТ 26271-84, не представляется возможным;

- Функциональное назначение отдельных составляющих сердечника:

- рутил и другие оксиды титана - для формирования шлака оптимальной температурой плавления, способной удержать сварную ванну по краям, особенно в вертикальном и потолочном положениях, не образуя при этом сплошного герметичного шлакового слоя по всей поверхности сварочной ванны, как при сварке под флюсом;

- металлический порошок железа и/или никеля - для формирования сварочной ванны и повышения производительности процесса;

- ферромарганец, силикомарганец, марганец - для раскисления сварочной ванны, восстановления оксидов железа и предупреждения пористости сварного шва;

- карбонат кальция - в качестве газообразующих веществ;

- другие оксиды неизбежно сопутствуют природным минералам и регулируют температуру шлака на кромках сварной ванны;

- на вопрос возможно ли использование исследуемого образца проволоки с учетом его химического состава (ее свойств) в качестве электрода, эксперт пояснил, что использование невозможно для дуговой сварки в защитном газе по причинам:

1) диаметр исследуемой проволоки (5,49 мм и 4,70-4,73 мм) слишком велик для сварки (нужен 1-2 мм) или наплавки (нужен 2,4 мм);

2) оболочка изготовлена из отожженной холоднодеформированной стали, поэтому проволока не обладает достаточной упругостью для беспрепятственного перемещения в механизме ее полуавтоматической подачи;

- сердечник не содержит в своем составе флюс, который в соответствии с ГОСТ Р ИСО 14174-2010 представляет собой сплавленные или агломерированные оксиды в количестве два и более, каждый из которых составляет десятки процентов. Оксидную основу сердечника составляют рутил и другие оксиды титана;

- судя по микроструктуре холоднодеформированной и отожженной оболочки с равноосными зернами феррита (рис. 2), товар холодной деформации не подвергался;

- порошковая проволока имеет сплошное сечение, занятое оболочкой снаружи и сердечником внутри;

- представленные образцы не являются сварочным электродом;

- исследованный товар после волочения на соответствующий диаметр (1-2 мм для сварки и 2,4 мм для наплавки), намотки на бобины и упаковки быть использован как порошковая проволока для сварки в среде защитных газов.

Критические замечания Таможни к заключению судебного эксперта Казакова А.А., изложенные в письменных возражениях апелляционному суду, не отменяют обоснованность и однозначность вывода судебного эксперта по существу спорного вопроса. При этом Таможня в своих упреках судебной экспертизы не опровергла приведенные выше существенные замечания к полноте, методике исследований и содержанию своих заключений таможенного эксперта, положенных в основу оспоренных решений (части 4 и 5 статьи 200 АПК РФ).

Таможенным органом, обладающим правом на принятие решений и дачу разъяснений по классификации отдельных видов товаров, является Федеральная таможенная служба России, решения и рекомендации которой в силу пункта 6 статьи 52 ТК ТС применяются при декларировании товаров на территории Российской Федерации и должны быть опубликованы в установленном порядке.

Таможня указывает, что в ответ на запрос о классификации товара, являющегося предметом настоящего спора, Евразийская экономическая комиссия (исх. N 18-139 от 23.03.2018) направлено в адрес Таможни письмом ФТС от 13.04.2018, указала, что из информации, представленной с обращением ФТС, спорные товары следует классифицировать в товарной позиции 8311 ТН ВЭД.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12.05.2016 N 18 "О некоторых вопросах применения судами таможенного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 18), обоснованность классификационного решения проверяется судом исходя из оценки представленных таможенным органом и декларантом доказательств, подтверждающих сведения о признаках (свойствах, характеристиках) декларируемого товара, имеющих значение для его правильной классификации согласно ТН ВЭД, при этом суду надлежит руководствоваться ОПИ ТН ВЭД, а также принятыми в соответствии с ними на основании пунктов 6, 7 статьи 52 Кодекса решениями (разъяснениями) Евразийской экономической комиссии и (или) федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области таможенного дела, по классификации отдельных видов товаров, если такие решения и разъяснения относятся к спорному товару.

При этом вопросы правовой оценки обстоятельств судебного спора относятся к прерогативе суда.

Предметом настоящего спора является именно ввозимый товар, а не продукт переработки, в связи с чем Таможня необоснованно привязывает процесс производства сварочной проволоки к процедуре переработки товаров в условиях Особой экономической зоны Калининградской области, при этом таможенный орган не отрицает, что к периоду принятия указываемых им документов заявитель ввозил разные типы проволоки, а в настоящем споре таможенный орган не подтвердил возможность непосредственного, прямого использования (в той форме, состоянии, диаметре и т.д.) рассматриваемых образцов товаров в процессе сварки.

Апелляционный суд особо отмечает, что таможенный орган необоснованно расширяет в суде пределы, установленные частями 4 и 5 статьи 200 АПК РФ, поскольку суд проверяет и таможенный орган доказывает те обстоятельства, которые именно послужили основанием для принятия оспариваемого решения.

При этом согласно разъяснениям пункта 20 Постановления Пленума ВС РФ N 18 основанием для вывода о незаконности оспариваемого классификационного решения является неправильная классификация товара таможенным органом.

Таким образом, по совокупности вышеизложенного решения таможенного органа нельзя признать правомерными и обоснованными, в связи с чем суд первой инстанции ошибочно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Необходимо отметить наличие постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 22.02.2018 по делу N А21-7151/2016 между теми же сторонами по схожим обстоятельствам спора, а также не опровергнутые Таможней пояснения заявителя, согласно которым в настоящее время (июль 2018 года) таможенный орган соглашается с кодом ТН ВЭД ЕАЭС, заявляемым Обществом при ввозе на территорию Таможенного союза аналогичной продукции.

Заявитель также просит взыскать судебные издержки на оплату услуг представителей в размере 100 000 руб. (по 50 000 руб. по каждому решению с учетом объединения арбитражных дел в одно производство).

В обоснование данного требования представлены: договоры на оказание юридических услуг от 02.03.2016 N 05, от 02.03.2016 N 06 с индивидуальным предпринимателем Алексеевой Е.В. по составлению заявлений в суд и представлению интересов в судебных заседаниях (в пункте 4 договор определен список сотрудников исполнителя), стоимостью услуг - 50 000 руб. по каждому договору; платежные поручения N 967 от 22.03.2016 на 50 000 руб., от 22.03.2016 N 968 на 50 000 руб.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся в том числе расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей).

В соответствии частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно части 2 указанной статьи расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В силу статьи 65 АПК РФ доказательства, подтверждающие разумность расходов на оплату услуг представителя, должна представить сторона, требующая их возмещения. В свою очередь, противоположная сторона, заявляя о необходимости уменьшения размера подлежащих к взысканию расходов по оплате юридических услуг, вправе представить суду доказательства чрезмерности понесенных расходов, в том числе с учетом стоимости таких услуг в регионе, а также сведений статистических органов о ценах на рынке юридических услуг.

Как указано в пункте 20 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Аналогичные критерии в оценке разумности расходов на представителя изложены в пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела".

Согласно пункту 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" независимо от способа определения размера вознаграждения (почасовая оплата, заранее определенная твердая сумма гонорара, абонентская плата, процент от цены иска) и условий его выплаты (например, только в случае положительного решения в пользу доверителя) суд, взыскивая фактически понесенные судебные расходы, оценивает их разумные пределы.

Исходя из конкретных обстоятельств дела, категории, предмета и степени сложности спора, решаемых в нем вопросов фактического и правового характера, сфер применяемого законодательства, подготовленных состязательных документов, времени участия представителей в судебных разбирательствах, количества судебных заседаний, всего объема и сложности проделанной представительской юридической работы в суде первой инстанции, апелляционный суд находит разумными судебные издержки в размере 70 000 руб.

С учетом настоящего исхода дела в суде апелляционной инстанции с Таможни в пользу заявителя на основании статьи 110 АПК РФ следует взыскать 9 000 руб. судебных расходов по государственной пошлине (по заявлению 6 000 руб., 3 000 руб. по двум апелляционным жалобам).

Заявителю следует возвратить из федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционных жалоб.

С Таможни в пользу заявителя на основании статьи 110 АПК РФ следует взыскать 278 000 руб. судебных расходов по экспертизе (160 000 руб. по первой судебной экспертизе (с учетом не отозванного Обществом заявления о взыскании с Таможни только 160 000 руб., 118 000 руб. по второй судебной экспертизе).

Кроме того, с депозитного счета апелляционного суда заявителю следует возвратить 119 000 руб. средств, излишне перечисленных на проведение второй экспертизы, а экспертному учреждению - перечислить стоимость второй судебной экспертизы. По первой судебной экспертизе ранее было произведено перечисление средств экспертному учреждению и возврат переплаты заявителю.

Таким образом, решение суда подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта - об удовлетворении заявленных требований, взысканием соответствующих, определенных выше, сумм судебных расходов.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, не допущено.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 146, 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

возобновить производство по настоящему делу.

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 28.09.2017 по делу N А21-2062/2016 отменить.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительными решения Калининградской областной таможни о классификации товара от 15.12.2015 N РКТ-10012000-15/000703, N РКТ-10012000-15/000704, вынесенные в отношении открытого акционерного общества "Электросварка".

Взыскать с Калининградской областной таможни в пользу открытого акционерного общества "Электросварка" 9 000 руб. судебных расходов по государственной пошлине, 70 000 руб. судебных издержек на оплату услуг представителя, а также 278 000 руб. судебных расходов на экспертизы. В остальной части взыскания судебных расходов на представителя отказать.

Возвратить открытому акционерному обществу "Электросварка" из федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы платежными поручениями от 20.07.2016 N 2660, от 17.10.2017 N 4610.

Возвратить открытому акционерному обществу "Электросварка" с депозитного счета Тринадцатого арбитражного апелляционного суда 119 000 руб. средств, перечисленных на проведение судебной экспертизы.

Перечислить федеральному государственному автономному образовательному учреждению высшего образования "Санкт-Петербургский политехнический университет Петра Великого" (195251, г. Санкт-Петербург, ул. Политехническая, д. 29) с депозитного счета Тринадцатого арбитражного апелляционного суда 118 000 руб. за проведение судебной экспертизы по настоящему делу.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

Н.И. Протас И.В. Юрков