Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2018 г. N 08АП-5455/18

город Омск

02 августа 2018 г.

Дело N А70-11393/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 августа 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Солодкевич Ю.М., судей Дерхо Д.С., Семёновой Т.П., при ведении протокола судебного заседания секретарём Набиевым М.З., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-5455/2018, 08АП-5525/2018) общества с ограниченной ответственностью "Стройэлектромонтаж" и общества с ограниченной ответственностью "Телекомстройпроект+" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.04.2018 по делу N А70-11393/2017 (судья Михалева Е.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Телекомстройпроект+" (ОГРН 1085543063231, ИНН 5528203030) к обществу с ограниченной ответственностью "Стройэлектромонтаж" (ОГРН 1027201303084, ИНН 7206018950) о взыскании 1 778 519 руб. 02 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Телекомстройпроект+" - Светенюк О.Ю. (по доверенности от 31.12.2017 сроком действия до 31.12.2018);

от общества с ограниченной ответственностью "Стройэлектромонтаж" - Репетиева В.В. (по доверенности от 10.01.2018 сроком действия до 31.12.2018);

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Телекомстройпроект+" (далее - ООО "Телекомстройпроект+", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Стройэлектромонтаж" (далее - ООО "Стройэлектромонтаж", ответчик), уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании 1 554 649 руб.48 коп. долга по договору подряда N 153 от 16.09.2015 и 223 869 руб. 52 коп. штрафа.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 04.04.2018 исковые требования удовлетворены частично, с ООО "Стройэлектромонтаж" в пользу ООО "Телекомстройпроект+" взыскан долг в размере 909 806 руб. 56 коп, пени в размере 45 490 руб. 33 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано. Этим же решением в доход федерального бюджета с ответчика взыскана государственная пошлина в размере 16 536 руб., с истца - в размере 14 249 руб.

Не согласившись с решением, стороны обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ООО "Телекомстройпроект+" в своей апелляционной жалобе просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы истец сослался на то, что, подписав акт N 2 от 24.02.2016, генподрядчик согласовал применение повышающего индекса, дополнительного соглашения к договору заключать не требуется. Основания для применения условий об услугах генподряда и резервирований, не имеется, так как не согласован порядок удержания, оплата услуг является правом генподрядчика, но не выступает прямой обязанностью для субподрядчика при взыскании долга в принудительном порядке. Поскольку встречный иск не предъявлен, суд первой инстанции, самостоятельно исчислив суммы удержания, вышел за пределы исковых требований. Подробно доводы истца в его апелляционной жалобе.

ООО "Стройэлектромонтаж" в своей апелляционной жалобе просит решение изменить, указывая, что, исходя из мотивировочной части решения, долг ответчика перед истцом составляет 788 808 руб. 98 коп.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Телекомстройпроект+" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе истца, просил отменить решение суда первой инстанции, оставить без удовлетворения апелляционную жалобу ООО "Стройэлектромонтаж". Сообщил, что обстоятельства, касающиеся подписания генподрядчиком с заказчиком акта формы КС-11, обществу не известны. Претензии о выплате штрафных санкций от подрядчика не поступали.

Представитель ООО "Стройэлектромонтаж" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, просил отменить решение, оставить без удовлетворения апелляционную жалобу истца. Пояснил, что работы выполнялись на месторождении, общество монтировало сети связи, видеонаблюдения, приборы учёта и контроля с подключением к высоковольтной сети. К выполнению работ было привлечено более 20 субподрядчиков. К настоящему времени работы заказчику не сданы, идёт процесс устранения замечаний. Считает, что субподрядчиком окончательно работы не сданы, акт формы КС-11 им не оформлен и не направлен. Претензии относительно срока выполнения работ субподрядчику пока не предъявлялись.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения и установил, что 16.09.2015 между ООО Телекомстройпроект+" (субподрядчик) и ООО "Стройэлектромонтаж" (генподрядчик) заключен договор подряда N 153, по условиям которого субподрядчик обязуется в соответствии с договором и рабочей документацией в срок до 30.05.2016 выполнить электромонтажные работы по разделам Ш-22-479.ТНП.-01-00-ЭС.С, Ш-22-479.ТНП.-01-00-АК и Ш-22-479.ТНП.-02-00-АТК на объекте: ГТЭС-24 МВт "Шингинская" стоимостью 15 000 000 руб., генподрядчик должен оплатить работы.

Согласно пункту 4.5 договора оплата за выполненные работы производится генподрядчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика течение 30 календарных дней с момента предоставления акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), счета- фактуры выставленного на основании этого акта счета, подписанных обеими сторонами и представленными в оригинале. Акт сдачи-приемки работ за соответствующий период выполнения работ составляется и подписывается субподрядчиком и передается генподрядчику не позднее 18 числа текущего месяца. Акт сдачи приемки работ должен быть утвержден или обоснованно скорректирован генподрядчиком в течение 5 рабочих дней. Работы, которые к вышеназванному сроку не были включены акты сдачи-приемки или были обоснованно отклонены генподрядчиком, включаются в акт сдачи приемки за следующий период.

В соответствии с пунктом 4.16 договора генподрядчик удерживает у субподрядчика 5% от стоимости договора за услуги генподряда.

Пунктом 4.17 договора предусмотрено, что ежемесячно заказчик резервирует (не оплачивает) 10% от стоимости работ, выполненных подрядчиком, предъявленных для оплаты заказчику в текущем месяце и включенных в подписанный сторонами акт о приемке выполненных работ (КС-2), в качестве обеспечения исполнения подрядчиком обязанности по завершению работ в согласованный договоре срок. Оплату указанного резерва заказчик производит в течении 20 рабочих дней после подписания Акта приемки законченного строительством объекта, при условии, что работы по строительству (указанного объекта, выполнены в сроки, установленные в графике выполнения работ или ранее). В случае если работ по строительству выполнены позднее срока, установленного в графике выполнения работ, зарезервированная (неоплаченная), сумма остается у заказчика в качестве санкции за нарушение подрядчиком срока выполнения работ и оплате подрядчику не подлежит.

В случае задержки генподрядчиком срока оплаты, при условии поступления оплаты за выполненные работы от заказчика, генподрядчик уплачивает субподрядчику штраф в размере 0,1 % от суммы подлежащих оплате работ за каждый банковский день просрочки, не более 5% от суммы подлежащих оплате работ (пункт 13.12 договора).

По условиям дополнительного соглашения N 1 от 22.09.2015 к договору субподрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные и пуско-наладочные работы на объекте, генподрядчик должен оплатить их в соответствии с условиями дополнительного соглашения.

Стоимость работ по соглашению не превысит 3 000 000 руб. (пункт 4.1 дополнительного соглашения).

Учитывая условия обозначенного выше договора, к отношениям сторон подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о строительном подряде.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

По общему правилу согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ выполнение подрядчиком работ и их принятие заказчиком оформляются актом, подписанным сторонами.

Из материалов дела следует, что в обоснование исковых требований ООО "Стройэлектромонтаж" сослалось на то, что общая стоимость выполненных работ по договору составляет 2 690 938 руб. 08 коп., что подтверждается представленными в материалы дела подписанными сторонами актами по форме КС-2 и справками по форме КС-3 от 31.12.2015 N 1, N 2, N 3, N 4, N 5 на сумму 869 523 руб. 12 коп., от 24.02.2016 N 1 сумму 529 648 руб.,90 коп, от 24.02.2016 N 2 на сумму 627 016 руб., от 31.05.2016 N 1, N 2, N 3 сумму 292 871 руб. 28 коп., от 10.11.2016 N 1 на сумму 371 878 руб. 18 коп., тогда как работы оплачены в размере 1 136 288 руб. 60 коп., в связи с чем долг составляет 1 554 649 руб. 48 коп.

Ответчик, возражая против исковых требований, указал, в том числе на то, что стоимость выполненных работ, отраженная в акте и справке от 24.02.2016 N 2, должна быть рассчитана с учетом индекса удорожания, обозначенного в приложении N 1 к договору подряда, согласно которому индекс перерасчета к базовым ценам 2001 г. по площадным объектам (СМР и ПНР) составляет 5,7, а не с учетом индекса перерасчета к базовым ценам 2001 г. по площадным объектам (СМР и ПНР), приведенного в акте, равного 17,79.

Кроме того, ответчик сослался на то, что подлежит удержанию стоимость генподрядных услуг согласно пункту 4.16 договора (76 713 руб. 66 коп.) и гарантийное обеспечение в соответствии с пунктом 4.17 договора (153 427 руб. 31 коп.).

Суд первой инстанции при принятии решения, исходил, в частности, из того, что с учетом подлежащего применению индекса перерасчета к базовым ценам 2001 г. по площадным объектам (СМР и ПНР) - 5,7 стоимость работ, обозначенных в справке от 24.02.2016 N 2, составляет 200 898 руб. 89 коп., за вычетом суммы за услуги генподряда и суммы гарантийного удержания, ответчик должен оплатить работы в размере 909 806 руб. 56 коп.

Вопреки доводам, приведенным в апелляционной жалобе истца, при определении стоимости работ, обозначенных в акте от 24.02.2016 N 2, подлежит применению индекс удорожания, обозначенный в приложении N 1 к договору подряда.

В соответствии со статьей 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Согласно пунктам 3, 4 статьи 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы, цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой.

При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии со сметой, определяющей цену работ (пункт 1 статьи 743 ГК РФ).

По условиям пункта 4.2 договора подряда между сторонами стоимость работ определяется из объема работ, подлежащих выполнению, исходя из сводных сметных расчетов, указанных в приложении N 1 к договору, является твердой и подлежит изменению только на основании двустороннего соглашения сторон.

В приложении N 1 Протокол (ведомость) согласования договорной цены указано, что договорная цена определена в текущем уровне цен на основании сметного расчета, индекс перерасчета к базовым ценам 2001 г. по площадочным объектам (СМР и ПНР) составлять 5,7, оборудование - 3,1.

Учитывая приведенные выше нормы права, условия договора, в том числе условия приложения N 1, являющегося неотъемлемой частью договора, применение индекса удорожания, обозначенного в акте от 24.02.2016 N 2 (в размере 17,79), несмотря на его подписание генподрядчиком (ответчиком), неправомерно, так как влечет необоснованное завышение стоимости работ, согласованной при заключении договора.

Ссылка ответчика на постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-9208/2008 отклоняется, поскольку практика разрешения спорных отношений судебными актами судов апелляционной инстанции не формируется.

С учетом подлежащего применению индекса удорожания (5,7) стоимость выполненных работ, обозначенная в актах и справках, представленных истцом в обоснование исковых требований, составляет 2 264 820 руб. 32 коп.

Согласно пунктам 1 и 4 статьи 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Из указанного принципа свободы договора следует, что стороны вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению.

Как указывалось выше, условиями пункта 4.16 договора предусмотрено право генподрядчика удерживать за генподрядные услуг из стоимости выполненных субподрядчиком работ денежные средства в размере 5% от стоимости работ.

Исходя из обычаев, при таком условии договора стоимость выполненных субподрядчиком работ подлежит уменьшению на определенную сторонами стоимость генподрядных услуг. Уведомление подрядчика об этом или предъявление встречного иска не требуется.

В связи с этим стоимость выполненных истцом работ подлежит уменьшению на сумму 113 241 руб. 01 коп. (2 264 820 руб. 32 коп. х 5%).

Вопреки позиции ответчика, оснований не применять к отношениям ООО "Телекомстройпроект+" и ООО "Стройэлектромонтаж" условий пункта 4.17 договора не имеется, поскольку, как верно указал суд первой инстанции, иных участников договор не предусматривает, указание в данном пункте договора на заказчика и подрядчика являются опечатками, допущенными при изготовлении текста договора.

Из пункта 4.16 договора следует, что генподрядчик до подписания Акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) резервирует 10% от стоимости выполненных работ субподрядчиком, резерв уплачивается после подписания акта при обозначенных в условиях.

Согласование в договоре подряда названного порядка оплаты работ не противоречит пункту 2 статьи 746 ГК РФ.

Оформление акта по форме КС-11 "Акт приемки законченного строительством объекта" сторонами настоящего спора не соответствует правоотношениям генподрядчика и субподрядчика, тем более выполняющего незначительный объём работ. В заключённом истцом и ответчиком договоре N 153 от 16.09.2015 не закреплена обязанность субподрядчика составить акт по форме КС-11 и направить его истцу.

Поскольку доказательств подписания акта законченного строительством объекта по форме КС-11 не имеется, согласно неопровергнутым пояснениям представителя ответчика на объекте, где выполнялись работы истцом, было привлечено более 20 субподрядчиков, работы заказчику не сданы, идёт процесс устранения замечаний, срок оплаты зарезервированной части стоимости работ не наступил, в связи с чем работы на сумму 226 482 руб. 03 коп. (2 264 820 руб. 32 коп. х 10%) оплате не подлежат.

Учитывая изложенное выше в совокупности, у ответчика возникла обязанность оплатить работы в размере 778 808 руб. 98 коп. (2 264 820 руб. 32 коп. - 113 241 руб. 01 коп. - 226 482 руб. 03 коп. - 1 136 288 руб. 60 коп.).

Неисполнение должником обязательства в виде конкретной обязанности в установленный для нее срок является нарушением принципа надлежащего исполнения обязательств (статья 309 ГК РФ) и порождает обязательства, связанные с его невыполнением, в том числе на основании статьи 330 ГК РФ уплатить неустойку (штраф, пени).

Исходя из установленных выше обстоятельств и условий пункта 13.12 договора, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию пени за период с 30.12.2016 по 07.08.2017 в размере 31 110 руб. 98 коп. (778 808 руб. 98 коп. х 5%).

О снижении пени в порядке статьи 333 ГК РФ ООО "Стройэлектромонтаж" заявлено не было.

Во взыскании стоимости работ и пени в оставшейся части не имеется.

Решение от 04.04.2018 подлежит изменению в соответствии с изложенным выше в связи с несоответствием выводов, изложенных в нем, фактическим обстоятельствам (пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ).

Апелляционную жалобу истца суд апелляционной инстанции оставляет без удовлетворения, апелляционную жалобу ответчика удовлетворяет.

Судебные расходы по государственной пошлине по иску и апелляционным жалобам распределяются судом апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям (46,57% - на ответчика, 53,43% - на истца) с учетом того, что истцу при подаче иска предоставлялась отсрочка уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.04.2018 по делу N А70-11393/2017 изменить, изложить резолютивную часть следующим образом.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройэлектромонтаж" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Телекомстройпроект+" 788 808 руб. 98 коп. основного долга, 31 110 руб. 98 коп. пени.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройэлектромонтаж" в доход федерального бюджета 14 336 руб. государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Телекомстройпроект+" в доход федерального бюджета 16 449 руб. государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Телекомстройпроект+" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройэлектромонтаж" 1 603 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Д.С. Дерхо Т.П. Семёнова