Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2018 г. N 17АП-8502/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 3 декабря 2018 г. N Ф09-6536/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

01 августа 2018 г.

Дело N А60-25641/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 августа 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дружининой Л.В.,

судей Гребенкиной Н.А., Сусловой О.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Муравьевой Е.С.,

при участии:

от истца, ООО "АСК- Строй"- Сухарев В.А., представитель по доверенности от 10.10.2017; Саженская О.В., представитель по доверенности от 01.03.2017;

от ответчика, АО "Данон Россия"- Смышляев В.В., представитель по доверенности от 23.03.2018;

лица, участвующие в деле, извещены о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы истца и ответчика,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 25 апреля 2018 года

по делу N А60-25641/2017

принятое судьей Чукавиной Т.В.,

по иску ООО "АСК-Строй" (ОГРН 1086659018665, ИНН 6659183290)

к АО "Данон Россия" (ОГРН 1057749126820, ИНН 7714626332)

о взыскании задолженности, неосновательного обогащения по договору подряда,

по встречному иску АО "Данон Россия"

к ООО "АСК-Строй"

о взыскании неустойки по договору подряда,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "АСК- Строй" (далее- ООО "АСК- Строй", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к акционерному обществу "Данон Россия" (далее- АО "Данон Россия", ответчик) о взыскании с учетом уточнения размера исковых требований в соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) 717235 руб. 81 коп. основного долга за выполненные по договору подряда N DR-СО-6225/16 от 17.06.2016 г. работы, 572354 руб. 18 коп. неустойки за просрочку оплаты работ и 8687023 руб. неосновательного обогащения.

Определением суда от 28.08.2017 принят встречный иск АО "Данон Россия" к ООО "АСК- Строй" о взыскании с учетом уточнения исковых требований в соответствии со ст. 49 АПК РФ 43978150 руб. 39 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору от 17.06.2016 г., 3548678 руб. 84 коп. неосновательного обогащения.

Определением суда от 19.10.2017 рассматриваемое дело объединено для совместного рассмотрения с делом N А60-42524/2017 по иску ООО "АСК - Строй" к АО "Данон Россия" о расторжении договора подряда от 17.06.2016.

Определением суда от 10.11.2017 производство по делу приостанавливалось в связи с назначением по делу судебной строительно- технической экспертизы.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 25 апреля 2018 г. первоначальные исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 717235 руб. 81 коп. основного долга, 8687023 руб. 37 коп., 572354 руб. 18 коп. неустойки. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С ответчика в доход федерального бюджета взыскано 72833 руб. 01 коп. государственной пошлины по иску, а также в пользу истца 48000 руб. судебных расходов по проведению экспертизы. Исковые требования по встречному иску удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 2059582 руб. 80 коп. неустойки, 26001 руб. в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано.

В результате произведенного зачета с ответчика, АО "Данон Россия" в пользу истца, ООО "АСК- Строй" взысканы денежные средства в размере 7917030 руб. 56 коп., а также 48000 руб. судебных расходов за проведение экспертизы. С АО "Данон Россия" в доход федерального бюджета взыскано 72833 руб. 01 коп. государственной пошлины по иску. С ООО "АСК- Строй" в пользу АО "Данон Россия" взыскано 26001 руб. в возмещение государственной пошлины по иску.

Истец, не согласившись с принятым решением обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение изменить в части удовлетворения требований ответчика о взыскании неустойки, а также признании договора расторгнутым по инициативе ответчика с 12.01.2018.

В доводах апелляционной жалобы оспаривает выводы суда, отказавшего в удовлетворении требований о расторжении договора с 29.12.2017. Отмечает, что нарушение сроков выполнения работ, возникло вследствие бездействия заказчика, не обеспечившего своевременное освобождение помещений, подготовку объекта для выполнения работ, не исключившего допуск третьих лиц на площадку, что подтверждается перепиской сторон, которая судом не была исследована, соответствующая оценка им не дана. Вследствие этого, задержка в сроках начала выполнения работ составила 8 дней (с 28.07.2016 - 05.08.2017).

Считает необоснованными, противоречащими материалам дела, а именно переписке сторон, выводы суда о том, что заказчиком были своевременно предоставлены точки доступа для временного присоединения к щиту электроснабжения, а подрядчиком подключение к щиту электроснабжения не осуществлено. В связи с этим, период просрочки в выполнении работ вследствие бездействия заказчика составил 119 дней (с 20.06.2016 по 18.10.2016).

Также считает противоречащим материалам дела вывод суда о том, что проектная документация заказчиком была передана подрядчику своевременно. Письмами от 28.06.2016, от 30.06.2016, от 04.07.2016 подрядчик неоднократно обращался к заказчику о выдаче одного экземпляра рабочей документации, который сообщал о невозможности ее выдачи в связи с отсутствием работника заказчика на строительной площадке, тогда как проектная документация могла быть передана подрядчику и иными способами. Проектная документация была передана истцу только 19.07.2016 г. Выводы суда основаны на письме ответчика от 05.08.2016, без учета доказательств в их совокупности. Таким образом, период задержки проекта составил 29 дней.

Не согласен с выводами суда о недоказанности истцом наличия существенных расхождений между проектом, составленным заказчиком и технической документацией, составленной в соответствии с условиями договора подрядчиком. В ходе исполнения договора заказчиком неоднократно вносились в проект изменения, которыми был увеличен объем работ, изменен состав работ, изменены и добавлены материалы и комплектующие. В связи с этим, подрядчик неоднократно просил заказчика устранить выявленные расхождения в проекте и технической документации. Отсутствие ответов, несогласование дополнительных объемов работ и замены материалов и оборудования не позволяло истцу надлежащим образом проводить работы на объекте, вызывало простой работников.

Указывает на неоднократный недопуск заказчиком работников подрядчика на объект для выполнения работ, что привело к возникновению периода задержки выполнения работ с 10.10.2016 по 24.10.2016 и с 18.11.2016 по 23.11.2016, а также на иные обстоятельства, повлекшие по вине заказчика затягивание сроков выполнение работ.

Считает, что судом не дана оценка изложенным истцом обстоятельствам, которые повлекли необходимость выполнения дополнительных работ по восстановлению стен (перегородок), монтажу перемычки; штукатурным работам; в системе электроснабжения; вентиляции; в системе водопровода, канализации, отопления; по выбору размера и типа дверей; в части изменений объемов металлоконструкций. Порядок изменения объемов работ предусмотрен условиями пунктов 3.1, 5.19, 5.20 договора и отличается от предусмотренного п. 1 ст. 744 Гражданского кодекса порядка. Так, истец не имел права выполнять дополнительные работы без заключения соответствующего дополнительного соглашения, однако, в соответствии с условиями договора своевременно составлял сметы на измененные объемы работ. В связи с невозможность выполнения работ вследствие бездействия заказчика по заключению дополнительных соглашений на измененный объем работ, необходимость которого признавалась частично заказчиком, письмом от 26.12.2016 подрядчик приостановил работы и направил предложение расторгнуть договор, в связи с чем договор считается расторгнутым с 29.12.2017 г.

Указанные обстоятельства, по мнению истца, должны были быть учтены судом при определении периода начисления неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Вопреки выводам суда первой инстанции считает, что разумный размер неустойки в соответствии со ст. 333 Гражданского кодекса должен быть определен исходя из двукратной ставки, исчисленной согласно ст. 395 Гражданского кодекса.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца на доводах апелляционной жалобы настаивал, просил решение изменить, апелляционную жалобу- удовлетворить.

Ответчик, также не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, в удовлетворении исковых требований ООО "АСК- Строй" отказать, встречный иск удовлетворить полностью.

В доводах апелляционной жалобы указывает на неисполнение истцом обязанности по передаче в полном объеме исполнительной документации, в связи с чем считает, что представленные акты выполненных работ не являются надлежащими доказательствами их выполнения.

Считает необоснованными, не соответствующими материалам дела выводы суда первой инстанции о том, что ответчиком не заявлялось требований в соответствии со ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- Гражданский кодекс). По мнению ответчика, стоимость выполненных работ должна быть уменьшена на стоимость некачественно выполненных работ в сумме 3548678 руб. 84 коп.

Оспаривает выводы суда первой инстанции о том, что договор подряда считается расторгнутым с 12 января 2018 г., поскольку после направления 12.01.2017 АО "Данон Россия" подрядчику предложения о расторжении договора, между сторонами продолжалась переписка относительно условий расторжения договора, соглашение о расторжении договора подписано не было.

Не согласен со взысканием с ответчика неосновательного обогащения в виде стоимости материалов, переданных подрядчиком в ходе выполнения работ, считая не доказанным материалами дела факт передачи подрядчиком заказчику поименованных в товарной накладной N 1 от 20.01.2017 материалов ввиду отсутствия подписи ответчика в получении перечисленных в накладной материалов. Кроме того, отмечает, что письмом от 27.12.2016 ответчик потребовал от истца забрать строительные материалы, на что истец ответил отказом, сообщив, что хранит материалы на площадке ответчика в интересах самого ответчика.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил жалобу удовлетворить.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в соответствии с условиями заключенного между АО "Данон Россия" как заказчиком и ООО "АСК-Строй" как подрядчиком договор подряда N DR-CO-6225/16 от 17.06.2016 г. (далее - договор подряда), подрядчик обязался в установленные договором срок по заданию заказчика выполнить следующие работы: реконструкция лаборатории, раздевалок согласно проекту KU-CO-8068/14.14. а заказчик обязался принять и оплатить результат выполненных работ.

В соответствии с пунктами 2.1, 2.2 договора подряда срок выполнения работ по лаборатории согласован с 20.06.2016 по 19.11.2016, по раздевалкам- с 20.06.2016 по 05.11.2016 г. Промежуточные сроки выполнения работ согласованы в Графике выполнения работ.

В пункте 6.1 договора стороны согласовали стоимость выполняемых работ в сумме 45431973 руб. 43 коп.

Вместе с тем, из материалов дела следует и не оспаривается сторонами то обстоятельство, что к обусловленному договором подряда сроку обязательства работы в полном объеме подрядчиком выполнены не были.

Письмом N 127 от 26.12.2016 подрядчик известил о том, что 13 декабря 2016 г. состоялось совместное совещание между обществами для обсуждения спорных вопросов. В связи с отсутствием действий заказчика по разрешению сложившейся ситуации подрядчик уведомил о том, что с 29 декабря 2016 г. работы на объекте будет прекращены, в связи с чем просил обеспечить организацию комиссии и приемку выполненных работ, а также приемку приобретенных материалов.

Письмом от 12.01.2017 N ис/17-11 заказчик отклонил возражения подрядчика о наличии на стороне заказчика вины в нарушении сроков выполнения работ, указав на то, что поскольку подрядчик значительно нарушил сроки окончания работ в помещении гардеробной, выполнил менее 5% работ от общего объема работ в помещении лаборатории, заказчик не возражает против предложения подрядчика расторгнуть договор по соглашению сторон.

Соглашение о расторжении договора между сторонами достигнуто не было, предъявленный подрядчиком к оплате объем рабом, заказчиком оплачен не был, что послужило основанием для обращения подрядчика в арбитражный суд с требованиями о взыскании основного долга за выполненный объем работ, неустойки за просрочку оплаты выполненных работ и неосновательного обогащения в виде стоимости материалов, закупленных подрядчиком в целях выполнения работ и находящихся на территории строительной площадки.

Помимо этого, в рамках отдельного судебного производства подрядчик обратился к заказчику с требованиями о расторжении договора подряда. Основанием для расторжения договора подряда, согласно исковому заявлению, послужило бездействие заказчика, выразившееся в необеспечении своевременного освобождения помещений для производства работ; несвоевременное предоставление точки подключения для временного подсоединения к щиту электроснабжения; несвоевременная выдача проектной документации; неоднократный недопуск сотрудников подрядчика на объект для выполнения работ; затягивание согласования вопросов, возникающих в ходе выполнения работ.

Помимо этого, в ходе рассмотрения дела ответчиком заявлен встречный иск о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 43978150 руб. 27 коп. (с учетом уточнения размера исковых требований в соответствии со ст. 49 АПК РФ), а также 3548678 руб. 84 коп. неосновательного обогащения в связи с некачественным выполнением работ подрядчиком.

Удовлетворяя требования о взыскании основного долга в заявленном размере, суд первой инстанции, приняв во внимание выводы судебной экспертизы, признал необоснованным уклонение заказчика от оплаты фактически выполненных подрядчиком работ. Удовлетворяя требования о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, суд первой инстанции с учетом даты направления подрядчиком актов выполненных работ, установленных п. 6.3.2 договора подряда сроков оплаты выполненных работ, пришел к выводу о правомерности предъявления к заказчику меры ответственности за нарушение обязательства по оплате выполненных работ в виде неустойки в заявленном размере. Удовлетворяя требования о взыскании неосновательного обогащения в виде приобретенных подрядчиком для выполнения работ строительных материалов, суд первой инстанции признал их обоснованными и доказанными материалами дела.

Частично удовлетворяя встречные исковые требования о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, суд первой инстанции, установив факт нарушения подрядчиком установленных договором подряда сроков выполнения работ, признал правомерным применение к подрядчику меры ответственности в виде неустойки, применив по заявления ответчика нормы ст. 333 Гражданского кодекса при определении ее размера.

В удовлетворении требований о взыскании неосновательного обогащения в виде стоимости некачественно выполненных работ отказал, указывая на выводы экспертизы и отсутствие со стороны заказчика действий по защите нарушенного права в случае некачественного выполнения работ, предусмотренных ст. 723 Гражданского кодекса.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывов на них и пояснения представителей сторон апелляционному суду, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения/отмены судебного акта в силу следующего.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных нормативных актов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно положениям статей 711, 746 Гражданского кодекса основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику.

Соответственно, с учетом обстоятельств рассматриваемого иска, на истца в соответствии со ст. 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать факт выполнения обусловленных договором работ и передачу результата работ заказчику.

В пункте 1 статьи 720 Гражданского кодекса установлена обязанность заказчика в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Предметом и основанием первоначальных исковых требований о взыскании стоимости фактически выполненных работ, явились обстоятельства выполнения работ, предусмотренных договором подряда и предъявленных к приемке по актам формы КС-2:

- N 3 от 21.10.2016 г. на сумму 418 007,92 руб.;

- N 6 от 20.12.2016 г. на сумму 163 314,64 руб.;

- N 8 от 20.12.2016 г. на сумму 259 618,17 руб.;

- N 9 от 07.12.2016 г. на сумму 355 020,58 руб.;

- N 4 от 08.12.2016 г. на сумму 1 634 504,36 руб.;

- N 10 от 21.12.2016 г. на сумму 26 631,41 руб.;

- N 11 от 21.12.2016 г. на сумму 161 796,00 руб.;

- N 12 от 21.12.2016 г. на сумму 1 123 056,34 руб;

- N 13 от 21.12.2016 г. на сумму 279 258,36 руб.;

- N 14 от 21.12.2016 г. на сумму 2 064 339,86 руб.;

- N 15 от 21.12.2016 г. на сумму 321 368,56 руб.;

- N 16 от 20.01.2017 на сумму 3 734 365,58 руб.

Указанные акты, направленные подрядчиком для подписания, со стороны заказчика подписаны не были, мотивированных возражений не заявлено.

Согласно расчету истца, приведенному в исковом заявлении, общая стоимость предъявленных к оплате работ составила 12107872 руб. 91 коп., оплата произведена заказчиком в сумме 10183008 руб. 48 коп.

В связи с возражениями ответчика, заявленными в ходе рассмотрения дела относительно качества выполненных работ, судом была проведена судебная экспертиза, по результатам которой, отвечая на поставленные судом вопросы, экспертом сделаны выводы о том, что часть работ выполнена некачественно, перечислены виды работ, выполненных с ненадлежащим качеством, с определением характера недостатков (явные, либо скрытые). Исходя из выводов, изложенных в таблице N 32 экспертного заключения, результат работ несмотря на наличие недостатков, за исключением недостатков в креплении уплотнителей, могут использоваться по прямому назначению, являются устранимыми (за исключением такого явного недостатка как класс бетона).

В соответствии с пунктом 3 статьи 720 Гражданского кодекса если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

С учетом того, что большая часть недостатков носила явный характер, с учетом корректировки общей стоимости выполненных работ (без учета стоимости материалов), стоимость фактически выполненных работ правомерно определена судом в размере 10900244 руб. 29 коп., соответственно, задолженность за выполненные работы составила с учетом частичной оплаты 717235 руб. 81 коп.

При этом, вопреки доводам апелляционной жалобы истца, судом первой инстанции правомерно не принят во внимание "минусовый акт", в котором экспертом указана стоимость работ, выполненных некачественно в общей сумме 2347914 руб.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы предусмотрена нормами ст. 723 Гражданского кодекса, в соответствии с пунктом 1 которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Вместе с тем, поскольку экспертом не производился расчет стоимости работ, связанных с устранением недостатков, оснований для принятия к расчету "минусового акта" не имеется, что, однако, не исключает впоследующем права заказчика на обращение к подрядчику в порядке, предусмотренном ст. 723 Гражданского кодекса с требованиями об устранении недостатков, либо возмещения стоимости такого устранения.

В связи с этим также подлежат отклонению доводы жалобы ответчика о необходимости уменьшения стоимости фактически выполненных работ на стоимость некачественно выполненных работ в сумме 3548678 руб. 84 коп.

В условиях пунктов 6.3.2 и 6.3.3 договора установлен 30-ти дневный срок на оплату фактически выполненных работ после подписания сторонами акта приемки выполненных работ.

В соответствии с пунктом 7.3 договора в случае невыполнения заказчиком своих обязательств по оплате подрядчик имеет право взыскать с заказчика неустойку в размере 0,2% за каждый день просрочки от суммы задолженности.

Поскольку в установленный договором срок заказчик в полном объеме не оплатил фактически выполненные и предъявленные к оплате работы, истцом по первоначальному иску с учетом даты направления актов выполненных работ- 25.01.2017 правомерно начислена неустойка за период с 10.03.2017 по 12.04.2018 в сумме 572354 руб. 18 коп.

В свою очередь в связи с нарушением подрядчиком установленных договором сроков выполнения работ, заказчик обратился со встречными требованиями о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренной пунктом 7.4 договора в сумме 43978150 руб. 27 коп. (с учетом уточнения размера требований в соответствии со ст. 49 АПК РФ), исходя из 0,2% в день от общей стоимости работ.

Указывая на отсутствие оснований для взыскания неустойки за нарушение сроков выполнения работ, подрядчиком приведены обстоятельства, свидетельствующие, по его мнению, о том, что нарушение сроков выполнения работ было вызвано действиями и бездействием заказчика, не обеспечившего своевременное освобождение помещений для производства работ, не своевременно передавшего проектную документацию; не исключившего допуск третьих лиц на площадку; не оказывавшего надлежащего содействия подрядчику при выполнении работ; не согласовавшего внесение в техническую документацию изменений, связанных с изменением заказчиком проектной документации.

Вопреки доводам апелляционной жалобы подробная оценка изложенным в апелляционной жалобе обстоятельствам ненадлежащего исполнения со стороны заказчика своих обязательств, что, по мнению истца, повлекло нарушение подрядчиком установленных сроков, дана судом первой инстанции в мотивировочной части обжалуемого судебного акта (страница 18- 21 решения суда), оснований для иной оценки обстоятельств, апелляционный суд не усматривает.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случае, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обстоятельств не будет произведено в установленный срок.

Невозможность вовремя приступить к работе подрядчик, в частности связывает с наличием на строительной площадке не вывезенных заказчиком материалов, что отражено в акте от 29.06.2016 г. приемки- передачи производственной площадки, в котором указано на необходимость очистки площадей от тары и упаковки.

Вместе с тем, из материалов дела не усматривается обстоятельств, свидетельствующих о том, что остатки материалов заказчика препятствовали подрядчику началу выполнения работ.

В соответствии с пунктом 4.1.7 договора подрядчик обязан осуществить временное подсоединение к коммуникациям на период выполнения работ на строительной площадке в точках подключения, указанных заказчиком.

В ответ на письмо подрядчика от 17.10.2016 N 87, направленное спустя более чем три месяца с даты начала производства работ, заказчик письмом от 18.10.2016 г. сообщил о невозможности временного подсоединения по причине непредоставления подрядчиком электрического щита.

Вместе с тем, подрядчиком в период с начала августа 2016 г. работы на объекте проводились. Из пояснений представителя истца апелляционному суду следует, что было осуществлено временное подключение с недостаточной мощностью. Из переписки подрядчика не усматривается, выполнению какого вида работ препятствовало надлежащее подключение строительной площадки и с учетом того, что начало выполнения работ было отсрочено подрядчиком на срок более месяца, отсутствуют основания для выводов о том, что отсутствие надлежащего подключения строительной площадки препятствовало своевременному выполнению подрядчиком работ.

Относительно нарушения сроков передачи заказчиком проектной документации, необходимо отметить следующее.

В соответствии с пунктом 1.5 договора подрядчик заверил заказчика о том, что внимательно ознакомился с проектной документацией, с характеристиками предстоящих работ и обладает полной информацией в их отношении, в связи с чем отклоняются доводы апелляционной жалобы истца о том, что проектная документация была передана только 19.07.2016 г.

При этом, согласно пункту 3.2 договора техническая документация и сметный расчет составляются подрядчиком, согласовываются с заказчиком, подписываются сторонами.

Вопреки доводам апелляционной жалобы условиями договора подряда не предусмотрено выдача заказчиком подрядчику рабочей документации.

Помимо этого, подрядчиком указывается, что в ходе исполнения договора заказчиком неоднократно вносились изменения в проектную документацию, что повлекло необходимость внесения изменений подрядчиком в техническое задание. При этом внесение изменений в техническое задание, в том числе предусматривающих выполнение подрядчиком дополнительных работ, заказчиком не согласовывалось, дополнительные соглашения не подписывались.

Отклоняя изложенные доводы, апелляционный суд отмечает следующее.

Согласно пункту 1 статьи 716 Гражданского кодекса подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Продолжение подрядчиком работ при наличии оснований для их приостановления в силу ст. 719 Гражданского кодекса само по себе не исключает возможности применить положения ст. 404 Гражданского кодекса для определения размера ответственности подрядчика, если имеется вина кредитора.

В силу п. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказать обстоятельства, свидетельствующие о наличии вины заказчика, вследствие бездействия которого, подрядчик не мог своевременно приступить к выполнению работ и завершить их в срок, возлагается на истца как подрядчика.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из имеющейся в материалах дела переписки сторон, характер и последовательность которой в части имеющихся у подрядчика вопросов по расхождениям между проектной документацией (с учетом внесения в нее изменений заказчиком) и техническим заданием, приведены в табличном варианте отзыва ответчика на апелляционную жалобу истца, следует, что все вопросы разрешались в ходе переписки в рабочем порядке. Изложенные в таблице обстоятельства подтверждены имеющимися в материалах дела соответствующими письмами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно п. 5.19 договора подряда заказчик вправе вносить любые изменения в объем работ, которые по его мнению необходимы.

В случае если в результате изменений, инициированных заказчиком, возникает необходимость в переделке ранее выполненных работ или замене установленного оборудования, а равно если такие изменения повлияли на стоимость или срок завершения работ, подрядчик составляет смету, предоставляет ее на рассмотрение заказчику и приступает к выполнению работ только после подписания заказчиком и подрядчиком соответствующего дополнительного соглашения к договору. При этом первоначальная цена договора изменяется пропорционально количеству таких работ, но не более чем на 10% от первоначальной цены договора.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Ответчиком как заказчиком не оспаривалось то обстоятельство, что в ходе выполнения работ по инициативе заказчика вносились изменения в проектную документацию.

В ходе устных пояснений на вопросы апелляционного суда, какими именно письмами подтверждается обращение подрядчика к заказчику с предложением о выполнении дополнительных работ и о приостановлении выполнения работ, представитель истца сослался на письмо ООО "АСК- Строй" от 19.09.2016 N 79.

Согласно названному письму подрядчик сообщил об отсутствии согласования по работам по изготовлению и монтажу стальных перемычек; по увеличению стоимости электромонтажных работ, длины кабельных трасс; об отсутствии подписанного дополнительного соглашения по оштукатуриванию стен и устройству откосов.

Помимо этого, письмом от 26.09.2016 N 80 подрядчик в связи с отсутствием подписанного дополнительного соглашения приостановил работы:

- по оштукатуриванию стен;

- по электромонтажу;

- по устройству откосов окон, не подлежащих демонтажу;

- по устройству перемычек и по вырубке проемов.

Вместе с тем, доказательств составления уточненной сметы и дополнительного соглашения на соответствующий вид работ и направления указанных документов до момента приостановления работ заказчику, ответчик в материалы дела не представил, в связи с чем оснований для выводов о том, что заказчиком не согласовывались такие документы, у апелляционного суда не имеется. Фактически указанные выше работы в полном объеме не приостанавливались.

Кроме того, в материалы дела истцом не представлены доказательства, подтверждающие невозможность завершения работ без согласования указанных выше видов работ, а также с учетом электронного письма проектировщика от 03.10.2016 по вопросам подрядчика, связанным с электроснабжением, переписки с участием подрядчика, заказчика и проектировщика за период с 10.09.2016 по 03.10.2016 г.

Следует также учесть, что письмами от 22.08.2016 и от 12.09.2016 заказчик отказался согласовывать дополнительные работы с указанием на выполнение по проекту следующих видов работ: заделка трещин в стенах, в системе электроснабжения и по монтажу перемычек. Необходимость выполнения указанных видов работ подрядчик в рамках рассматриваемого спора не доказал.

Экземпляры откоректированной сметы были направлены заказчику только письмом от 16.12.2016 N 121, т.е. за пределами окончания сроков выполнения работ. При этом уже 26.12.2016 подрядчиком уже было направлено заказчику письмо о прекращении выполнения работ.

С учетом изложенного апелляционный суд не усматривает обстоятельств, свидетельствующих о том, что определенные действия (бездействие) заказчика повлекли невозможность завершения подрядчиком обусловленных договором подряда работ в срок.

Письмом от 26.12.2016 N 127 подрядчик уведомил заказчика о том, что 29 декабря 2016 г. работы на объекте будут прекращены, без указания определенных обстоятельств, послуживших основанием для фактического отказа от выполнения работ.

Изложенные выше обстоятельства также положены в основу выводов об отсутствии оснований для удовлетворения иска ООО "АСК- Строй" о расторжении договора подряда.

Из пункта 1 статьи 450 Гражданского кодекса следует, что изменение и расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором.

В пункте 2 статьи 450 Гражданского кодекса предусмотрено, что по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной и в иных случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что вправе была рассчитывать.

Как уже было отмечено, в письме от 26.12.2016 N 127 о прекращении выполнения работ, определенные мотивы для отказа подрядчика от исполнения договора подряда, приведены не были.

Из текста искового заявления о расторжении договора следует, что такими основаниями послужили обстоятельства ненадлежащего исполнения со стороны заказчика обязательств по содействию подрядчику в выполнении порученных ему работ, оценка которым дана судом первой инстанции в обжалуемом судебном акте и апелляционным судом в мотивировочной части настоящего постановления.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований ООО "АСК- Строй" о расторжении договора подряда по основаниям, изложенным истцом в иске.

В связи с этим, правомерно определил период начисления неустойки за нарушение сроков выполнения работ с 05.11.2016 по 12.01.2017 г.

Письмом от 12.01.2017 заказчик, отвечая на письмо подрядчика о расторжении договора, возразил относительно указанных подрядчиком оснований для его расторжения, указав на ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по договору и в связи с существенным нарушением сроков выполнения работ, их незначительным объемом, согласился на расторжение договора подряда на предложенных им условиях.

Принимая буквальное содержание указанного письма, в котором заказчик предложил расторгнуть договор по соглашению сторон, апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что заказчиком заявлен отказ от договора подряда на основании ст. 715 Гражданского кодекса. Вместе с тем, изложенные ошибочные выводы не привели по существу к принятию неправильного решения.

Доводы апелляционной жалобы ответчика по встречному иску о том, что неустойка подлежала начислению с учетом окончания сроков по каждому виду работ (по лаборатории- с 19.11.2016, по гардеробной - с 05.11.2016), тогда как начислена с 05.11.2016, отклонены апелляционным судом, поскольку какого- либо контррасчета неустойки, из которого следовало бы, что исчисленная таким образом неустойка в сумме составляет менее определенной истцом, ответчик в материалы дела не представил.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции ответчиком по встречному иску было заявлено о применении ст. 333 Гражданского кодекса при определении подлежащей взысканию неустойки.

В силу п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер.

По смыслу указанной статьи Кодекса уменьшение подлежащей уплате неустойки является правом, а не обязанностью суда. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

В соответствии с п. 42 совместного Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ N 6/8 от 01.07.1996, при решении вопроса об уменьшении неустойки (статья 333) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.).

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательства и меры имущественной ответственности за их неисполнение либо ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

В соответствии с Информационном письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения Арбитражными судами ст. 333 Гражданского кодекса РФ" критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения договорных обязательств и другие. Перечень критериев для снижения размера штрафных санкций не является исчерпывающим.

При оценке размера взыскиваемой неустойки применительно к нормам ст. 333 Гражданского кодекса, суд первой инстанции правомерно принял во внимание высокий размер неустойки (0,2% в день), превышение заявленного истцом размера неустойки выполненного объема работ.

С учетом того, что работы выполнены с недостатками и не в полном объеме, в целях компенсации возможных убытков заказчика вследствие ненадлежащего выполнения подрядчиком работ, оснований для снижения неустойки до двукратной ставки, исчисленной в соответствии со ст. 395 Гражданского кодекса, апелляционный суд вопреки доводам апелляционной жалобы истца, не усматривает.

Определенный судом в порядке применения ст. 333 Гражданского кодекса размер неустойки в сумме 2059582 руб. 80 коп. учитывает баланс интересов сторон.

Помимо этого, истцом по первоначальному иску заявлено о взыскании неосновательного обогащения в сумме 8687023 руб. 37 коп., состоящего из стоимости приобретенных и переданных заказчику материалов для выполнения работ.

Факт наличия на строительной площадке строительных материалов, приобретенных подрядчиком подтверждается отчетом об аудите выполненных строительно- монтажных работ, составленным ООО "ДиБиСи Консультанс", перечень материалов и их стоимость указаны в товарной накладной N 1 от 20.01.2017 г. Перечисленные доказательства в отсутствие иного являются достаточными для выводов о сбережении заказчиком материалов в объеме и стоимостью, заявленных подрядчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 704 Гражданского кодекса если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик (п. 1 статьи 745 Гражданского кодекса).

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами то обстоятельство, что спорные материалы были приобретены подрядчиком в целях выполнения работ.

Согласно п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса заказчик вправе отказаться от исполнения договора, если подрядчик выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным. В этом случае подрядчик обязан возместить заказчику убытки. Последствия прекращения договора по данному основанию урегулированы и ст. 728 Гражданского кодекса ГК РФ: подрядчик также обязан возвратить заказчику ранее предоставленные материалы, а если это оказалось невозможным, - возместить их стоимость. Вместе с тем нормами договора о подряде не урегулированы последствия сбережения заказчиком приобретенного подрядчиком оборудования, материалов в случае, если работы выполнялись иждивением подрядчика.

В то же время прекращение договора подряда по иному основанию не должно приводить и к неосновательному обогащению заказчика в случае сбережения им приобретенных подрядчиком и неиспользованных им материалов для выполнения работ, находящихся во владении заказчика (ст. 1102 Гражданского кодекса).

Таким образом, прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

Из материалов дела усматривается, что расходы по приобретению строительных материалов являются фактически понесенными в связи с исполнением договора подряда и, следовательно, подлежат возмещению заказчиком.

С учетом изложенного решение суда от 25.04.2018 является законным и обоснованным, оснований для его отмены (изменения), предусмотренных ст. 270 АПК РФ апелляционный суд не усматривает. Иные доводы апелляционных жалоб отклонены как не являющиеся основанием для отмены судебного акта.

Судебные расходы по апелляционным жалобам на основании ст. 110 АПК РФ относятся на заявителей.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 25 апреля 2018 года по делу N А60-25641/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.В. Дружинина

Судьи

Н.А. Гребенкина О.В. Суслова