Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2018 г. N 09АП-28402/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29 ноября 2018 г. N Ф05-19041/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

01 августа 2018 г.

Дело N А40-15211/18

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А. Свиридова

судей:	Т.Б. Красновой, П.В. Румянцева,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д.Раджабовой

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ФГБУК "Государственный театр наций" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 10 апреля 2018 по делу N А40-15211/18 (122-113), принятое судьей Девицкой Н.Е.

по заявлению ФГБУК "Государственный театр наций"

к Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третье лицо: ООО "Люкс"

о признании незаконным решения и предписания

при участии:

от заявителя: Кононова Н.А. по дов. от 29.05.2018, Сушкова Ю.С. по дов. от 28.06.2017;

от ответчика: Сидорова Я.И. по дов. от 26.12.2017;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ФГБУК "Государственный театр наций" (далее учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее - антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным и отмене решения и предписания УФАС России по г.Москве N 67119/17-1 от 26.12.2017 г.

Решением арбитражного суда от 10.04.2018 указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемых актов требованиям закона.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, учреждение обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

В судебное заседание не явился представитель третьего лица, суд располагает доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в соответствии со ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позицию сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, заявителем объявлено о проведении закупочной процедуры в форме открытого конкурса на право заключения договора на оказание услуг по техническому обслуживанию оборудования систем, обеспечивающих выполнение обязательных нормативных требований по обеспечению безопасности и жизни людей, гражданской обороне и чрезвычайным ситуациям, пожарной безопасности зданий театра по адресам: г. Москва, Петровский пер., д.3, стр.1, 5, 6, 17; г. Москва, Страстной бульвар, д.12, стр.2; г.Москва, ул. Солянка, д.12-14, стр.1.

При этом, согласно условиям извещения о проведении закупки заказчиком при ее проведении избран код ОКПД 80.20.10.000 - "Услуги систем обеспечения безопасности", а в силу условий Технического задания заказчиком к исполнителю по государственному контракту предъявлялось требование о наличии у него действующей лицензии Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2011 N 1225 "О лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений" на данный вид деятельности.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по г.Москве поступила жалоба ООО "ЛЮКС" о наличии неправомерных действий ФГБУК "Государственный театр наций", выразившихся в необоснованном выборе способа закупки, а именно открытого конкурса.

ФГБУК "Государственный театр наций" подало возражение на жалобу, в которой указал на отсутствие доводов и документов, подтверждающих обоснованность данной жалобы.

19.12.2017 г. УФАС по г.Москве была рассмотрена жалоба ООО "ЛЮКС", по результатам которой принято Решение по делу N 2-57-16226/77-17 о признании в действиях ФГБУК "Государственный театр наций" (Заявитель) нарушения ч. 5 ст.24, ч.2 ст.48, ч.2 ст.59 Федерального закона "О контрактной системе в части закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о контрактной системе) в части неправильного выбора способа определения исполнителя и выдано предписание.

Не согласившись с вынесенным решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Суд сделал обоснованный вывод, что оспариваемые ненормативные правовые акты Управления вынесены в пределах предоставленных законодательством полномочий.

Заявитель полагает, что им избран конкурентный способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а выбранный им код ОКПД не входит в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, закупка услуг по которым подлежит осуществлению в форме электронного аукциона. В этой связи, его действия по выбору названной формы закупочной процедуры являются правомерными.

Между тем, согласно ч.5 ст.24 Закона о контрактной системе закупок заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями гл.3 "Осуществление закупок" названного закона. При этом, заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки и, как следствие, ограничение круга таких участников.

Буквальное толкование указанной нормы позволяет сделать вывод о том, что при выборе способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчик должен проявлять добросовестность и осмотрительность ввиду возможного необоснованного ограничения круга участников закупки, что влечет за собой ответственность такого государственного заказчика.

Согласно ч.2 ст.48 Закона о контрактной системе закупок заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных ст.ст.56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 названного закона. Приведенными нормами права регламентируется проведение закупки путем иных способов определения поставщика (помимо открытого конкурса), установленных ч.2 ст.24 Закона о контрактной системе, исходя из специфики предмета закупки. Кроме того, распоряжением Правительства Российской Федерации от 31.10.2013 N 2019-р установлен перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион).

Таким образом, при избрании способа определения поставщика определяющим фактором является предмет государственного контракта (а не желание заказчика в проведении этой закупки в конкретной форме и не то, как заказчик назовет указанную закупку), который, в свою очередь, соотносится с позициями Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (далее - код по ОКПД) ОК-034-2014, принятого и введенного в действие приказом Росстандарта от 31.01.2007 N 14-ст.

Как следует из материалов дела, заявителем в настоящем случае избран код 80.20.10.000 - "Услуги систем обеспечения безопасности". Названный код отнесен к классу 80 - "Услуги по обеспечению безопасности и проведению расследований", группе 80.20 - "Услуги систем обеспечения безопасности", виду 80.20.10 - "Услуги систем обеспечения безопасности".

Между тем, выбор конкретного кода ОКПД основан на оценке подлежащих описанию требуемых услуг, а процесс описания услуг связан с полнотой и достоверностью сведений об услугах (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности). Правовое значение для классификации услуг имеет их разграничение (критерии разграничения) по позициям ОКПД в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности ОК-034-2014, принятого и введенного в действие приказом Госстандарта от 31.01.2007 N 14-ст.

Вместе с тем, заказчиком избран код по ОКПД 80.20.10.000 - "Услуги систем обеспечения безопасности".

При этом услуги по названному коду имеют специфический характер в силу особенностей и социальной значимости их оказания, поскольку из расшифровки услуг по упомянутому коду следует, что речь идет об охранных и противопожарных услугах. Так, согласно приказу Госстандарта от 31.01.2007 N 14-ст группировка услуг по виду 80.20.10 - "Услуги систем обеспечения безопасности" включает в себя услуги, состоящие из мониторинга и технического обслуживания устройств систем обеспечения безопасности, таких как системы предупреждения о взломе или о пожаре путем отслеживания сигналов тревоги, подтверждения или проверки нормального функционирования всех систем, и извещения о сигнале тревоги полиции, службы пожарной охраны или прочих ответственных служб; услуги дистанционного мониторинга.

Суд обоснованно исходил из того, что в группировку услуг по виду 80.20.10 - "Услуги систем обеспечения безопасности" могут быть включены услуги, связанные с наладкой функционирования сигнальной охранной и противопожарной аппаратуры, ремонтом указанной аппаратуры, а также обеспечением прохождения соответствующих сигналов в правоохранительные и противопожарные службы. Все иные работы, связанные с функционированием и ремонтом оборудования (как механического, так и электронного), отнесены к классу 33 - "Услуги по ремонту и монтажу машин и оборудования", включающего в себя соответствующие услуги в отношении ремонта оборудования абсолютно любого назначения.

При таких данных, для использования заявленного Учреждением в настоящем случае кода ОКПД в закупочной документации последнего должны были быть четко и недвусмысленно указаны услуги, подлежащие оказанию в рамках контракта, которые полностью отвечали бы выбранному им коду и составляли бы большую часть всего объема подлежащих оказанию услуг либо большую часть таких услуг по трудоемкости их оказания. При этом, никакие иные услуги, не отвечающие виду 80.20.10 - "Услуги систем обеспечения безопасности", в состав услуг по такому государственному контракту входить не должны, либо, в случае объективной невозможности (а не в связи с субъективным усмотрением заказчика либо его простым нежеланием осуществлять такие действия) их выделения в отдельную закупку, такие услуги должны составлять незначительный объем от всех подлежащих оказанию в рамках контракта услуг, именуясь при этом сопутствующими.

Обратное же приведет к несоблюдению баланса частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также общегражданских правовых принципов добросовестного осуществления и защиты гражданских прав (ч.3 ст.1 ГК РФ, недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч.4 ст.1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч.1 ст.10 ГК РФ), поскольку предоставит возможность заказчикам необоснованно объединять в один лот закупку услуг, которые могут быть закуплены разными лотами с участием большего количества участников, со ссылкой на необходимость обеспечения функционирования охранного или пожарного оборудования в отсутствие объективной на то необходимости.

При этом, исходя из положений Технического задания следует, что оказанию подлежали услуги по техническому обеспечению функционирования пожарной и охранной систем заказчика, без оказания услуг по ремонту и наладке функционирования этих систем в том смысле, который придан этим услугам в контексте кода ОКПД 80.20.10.000. Оценивая содержание подлежащих оказанию в рамках государственного контракта услуг, следует признать, что оказание услуг по проверке работоспособности охранной и противопожарной систем и обеспечению прохождения соответствующих сигналов до правоохранительной и пожарной службы в рамках контракта если и предполагалось, то такая обязанность исполнителя по контракту носила крайне размытый и нечеткий характер, что обоснованно не позволило административному органу соотнести подлежащие оказанию услуги с избранным заявителем кодом ОКПД.

Вместе с тем, услуги, имеющие комплексный (многокомпонентный) характер, классификация которых не может быть осуществлена в строгом соответствии с одним кодом по ОКПД, должны классифицироваться по той их составной части, которая характеризует наиболее полным образом большую часть либо наиболее специфическую часть их компонентов. В случае же необходимости закупки специализированных услуг по ремонту охранного и противопожарного оборудования такую закупку надлежит осуществлять отдельным лотом без включения в него внушительного объема дополнительных услуг, которые могут быть оказаны иными организациями, выбранными в рамках иной формы закупочной процедуры.

В то же время, поименованные заказчиком услуги по техническому обслуживанию системы автоматического водяного пожаротушения и противопожарного водопровода, системы оповещения людей о пожаре и управления эвакуацией, системы автоматической пожарной сигнализации и автоматического порошкового пожаротушения, системы противодымной защиты, системы контроля и управления доступом отнесены к группировке 33.12 "Услуги по ремонту оборудования", включающая в себя услуги по ремонту оборудования любого предназначения.

Согласно распоряжению Правительства Российской Федерации от 31.10.2013 N 2019-р "О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)" закупки услуг по ремонту оборудования подлежат осуществлению в форме электронного аукциона, чего в настоящем случае сделано не было.

Между тем, избранный заявителем код по ОКПД 80.20.10.000 не совпадает с характеристикой необходимых к выполнению работ ни по классу, ни по группе, ни по категории, ввиду чего антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении заявителем требований ч.5 ст.24, ч.2 ст.48, ч.2 ст.59 Закона о контрактной системе.

В свою очередь, руководствуясь неверным кодом по ОКПД и устанавливая неверный способ определения поставщика, государственный заказчик ограничивает круг потенциальных участников размещения заказа, поскольку участники, специализирующиеся на предоставлении услуг, входящих в предмет государственного контракта, лишены возможности владеть информацией о проведении процедуры закупки (так как любой потенциальный участник закупки находит информацию о процедуре, запрашивая код по ОКПД либо состав работ, входящих в такие услуги.

Неверное избрание способа осуществления закупки (конкурс вместо аукциона) влечет возможность дополнительного влияния заказчика (в случае его недобросовестности) на конкурентность процедуры.

О недопустимости подобных действий заказчиков, существенности такого рода нарушений, а также их достаточности для аннулирования антимонопольным органом результатов определения поставщика последовательно высказались арбитражные суды Московского округа, в частности по делам N N А40-201214/14, А40-80446/15, А40-111789/15.

Таким образом, выводы антимонопольного органа о допущенном Учреждением нарушении требований ч.2 ст.24, ч.2 ст.48, ч.2 ст.59 Закона о контрактной системе ввиду неверного выбора способа определения подрядчика являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Приведенные заявителем доводы о недопустимости применения им в настоящем случае предложенного антимонопольным органом кода ОКПД ввиду необходимости единовременной закупки электронных и механических услуг суд обоснованно отклоненил, поскольку не опровергают выводов контрольного органа о неверно избранном заявителем коде ОКПД, а кроме того, не соответствуют действительности ввиду того, что в рамках группировки 33.12 "Услуги по ремонту оборудования" могут быть закуплены услуги по ремонту оборудования любого предназначения, а не только электронного, как указывает заявитель.

Ссылки Учреждения на недоказанность контрольным органом несоответствия выбранного им кода ОКПД заявленным в рамках государственного контракта услугам представляют собой лишь констатацию факта несогласия заявителя с выводами административного органа, что, в отсутствие доказательств ошибочности таких выводов, не может являться основанием для удовлетворения заявленного требования.

Выданное же антимонопольным органом на основании оспариваемого решения предписание направлено не только на восстановление прав и законных интересов общества "ЛЮКС" в административном порядке (ст.ст. 11, 12 ГК РФ), но также и на обеспечение проведения закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований.

Заявителем не доказано, какие нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности повлекли принятие оспариваемых актов.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правомерный вывод, что оспариваемые акты Управления являются законными, обоснованными и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.04.2018 по делу N А40-15211/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Т.Б. Краснова П.В. Румянцев