Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2018 г. N 19АП-4294/18

г. Воронеж

30 июля 2018 г.

Дело N А14-17895/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 июля 2018 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Письменного С.И.,
судей	Алферовой Е.Е.,
	Бумагина А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Березкиным А.Е.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Алвикар-ММ": Плохов А.М., представитель по доверенности б/н от 18.07.2018;

от общества с ограниченной ответственностью производственная компания "Ангстрем": Долгинская Е.Н., представитель по доверенности б/н от 01.12.2017; Карев А.Н., представитель по доверенности б/н от 12.10.2017;

от общества с ограниченной ответственностью "СтройТехИнвест": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в деле;

от общества с ограниченной ответственностью "Воронежстройкомплекс": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в деле;

от общества с ограниченной ответственностью "СК Стройцех": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в деле;

от общества с ограниченной ответственностью "Интер-Кров.В": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в деле;

от общества с ограниченной ответственностью "СтройАльянс": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в деле;

от общества с ограниченной ответственностью "РСО": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в деле;

от общества с ограниченной ответственностью "ПромТехСтрой": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в деле;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Алвикар-ММ" (ОГРН 1107746292884, ИНН 7728732563) на решение Арбитражного суда Воронежской области от 20.04.2018 по делу N А14-17895/2016 (судья Семенов Г.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью производственная компания "Ангстрем" (ОГРН 1073668007269, ИНН 3662128110) к обществу с ограниченной ответственностью "Алвикар-ММ" о взыскании неустойки по договору от 15.06.2012 N 2-cc/c и убытков и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Алвикар-ММ" к обществу с ограниченной ответственностью производственная компания "Ангстрем" о взыскании задолженности и неустойки, при участии в деле третьих лиц,

установил:

общество с ограниченной ответственностью производственная компания "Ангстрем" (далее - ООО ПК "Ангстрем", истец) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Алвикар-ММ" (далее - ООО "Алвикар-ММ", ответчик) о взыскании 44 017 666 руб. неустойки по договору от 15.06.2012 N 2-cc/c (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Определением Арбитражного суда Воронежской области от 10.02.2016 исковое заявление принято к производству, с присвоением делу номера А14-1465/2016.

В ходе рассмотрения дела ООО "Алвикар-ММ" заявило встречный иск о взыскании с ООО ПК "Ангстрем" 61 722 617,94 руб. задолженности по договору от 15.06.2012 N 2-cc/c, 26 596 930,52 руб. неустойки, в том числе, неустойки за несвоевременную уплату авансовых платежей в размере 4 184 065,51 руб. (с учетом уточнения встречных исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

ООО ПК "Ангстрем" обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с иском к ООО "Алвикар-ММ" о взыскании 6 463 680 руб. убытков, составляющих расходы на устранение недостатков работ, выполненных по договору от 15.06.2012 N 2-cc/c, а также 6 569 024,64 руб. убытков, понесенных в связи с невыполнением подрядчиком обязанностей по выполнению работ своим иждивением (затраты на электроэнергию) (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

Указанные требования рассматривались в рамках дела N А14-17895/2016.

Определением от 19.12.2016 дела N А14-1465/2016 и N А14-17895/2016 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, с присвоением объединенному делу номера А14-17895/2016.

Определением от 09.02.2017 требования ООО ПК "Ангстрем" к ООО "Алвикар-ММ" о взыскании убытков, понесенных в связи с невыполнением подрядчиком обязанностей по выполнению работ своим иждивением (затраты на электроэнергию) в размере 6 569 024,64 руб. выделены в отдельное производство, которому присвоен номер N А14-1873/2017. Указанное дело передано по подсудности для рассмотрения в Арбитражный суд города Москвы.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Воронежстройкомплекс" (далее - ООО "Воронежстройкомплекс"), общество с ограниченной ответственностью Интер-Кров.В" (далее - ООО "Интер-Кров.В"), общество с ограниченной ответственностью "СтройАльянс" (далее - ООО "СтройАльянс"), общество с ограниченной ответственностью "РСО" (далее - ООО "РСО"), общество с ограниченной ответственностью "СК Стройцех" (далее - ООО "СК Стройцех"), общество с ограниченной ответственностью "ПромТехСтрой" (далее - ООО "ПромТехСтрой"), общество с ограниченной ответственностью "СтройТехИнвест" (далее - ООО "СтройТехИнвест").

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 20.04.2018 по делу N А14-17895/2016 заявленные ООО ПК "Ангстрем" требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 6 463 680 руб. расходов на устранение выявленных недостатков, 6 000 000 руб. неустойки за просрочку выполнения работ, 162 206 руб. расходов по государственной пошлине, 209 283 руб. расходов на оплату услуг экспертов, а всего - 12 835 169 руб. В остальной части в удовлетворении искового заявления ООО ПК "Ангстрем" отказано. Встречные исковые требования ООО "Алвикар-ММ" удовлетворены в части взыскания с ООО ПК "Ангстрем" 6 951 548,46 руб. задолженности по договору N 2-сс/с от 15.06.2012, 1 000 000 руб. неустойки за просрочку оплаты авансовых платежей, 2 651 780,77 руб. неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, 1 089 998,58 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 260 586 руб. расходов на оплату услуг экспертов, 31 177 руб. расходов по оплате государственной пошлины, а всего - 11985090,81 руб. В удовлетворении остальной части искового заявления ООО "Алвикар-ММ", отказано. В результате зачета взысканных сумм в порядке части 5 статьи 170 АПК РФ, с ответчика в пользу истца взыскано 850 078,19 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска ООО ПК "Ангстрем" и удовлетворении в полном объеме встречных исковых требований ООО "Алвикар-ММ". В апелляционной жалобе заявитель отмечает, что с учетом нарушения сроков перечисления авансовых платежей, соразмерно продлился срок выполнения работ до 04.10.2016 (05.10.2015 + 365 дней). Таким образом, заявитель полагает незаконным начисление неустойки за период с 05.10.2015 по 11.02.2016. Заявитель отмечает, что указанные в представленных истцом в обоснование требований о взыскании убытков договорах и дополнительных соглашениях к ним работы не являются работами по устранению недостатков, отраженных в письме ООО ПК "Ангстрем" от 17.08.2015 исх.N 42-СС. Заявитель указывает, что судом не была дана надлежащая оценка протоколу переговоров сторон по итогам работ по договору генерального подряда от 15.06.2012 N 2-cc/c, датированному 10.07.2015, а также заключению, составленному ООО НПЦ "Экспертстройпроект" по результатам определения прочности бетона полов в производственном корпусе. Заявитель полагает необоснованным и противоречивым отчет по проведению судебной строительно-технической экспертизы от 23.11.2017. Согласно позиции ответчика, истец своими конклюдентными действиями признал удорожание работ по актам N 16/2 от 27.06.2014 и от N 38/1 от 21.07.2015. Как указывает заявитель, судом не было учтено, что работы по актам КС-2 от 14.01.2013 N 1 и от 26.04.2013 N 2 выполнены генподрядчиком и сданы заказчику в период действия локальной сметы N 1-1.

В тексте отзыва на апелляционную жалобу истец просил суд апелляционной инстанции, в случае принятия иного решения по делу, применить к рассчитанной судом неустойке, взысканной с заказчика, снижение в 3 раза, а не в 6, а также просил снизить размер взыскиваемой в пользу подрядчика неустойки за нарушение сроков оплаты работ в 3 раза.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО "Алвикар-ММ" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители ООО ПК "Ангстрем" в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы, считали решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене, а доводы апелляционной жалобы несостоятельными, просили обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав объяснения представителей сторон, считает необходимым решение арбитражного суда области оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между ООО ПК "Ангстрем" (заказчик) и ООО "Алвикар-ММ" (генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда N 2-сс/с от 15.06.2012, в соответствии с которым генподрядчик обязался в установленный договором срок в полном объеме выполнить объем работ, возвести первую очередь объекта, согласно проектной и рабочей документации на объект и сдать заказчику, а заказчик обязался принять выполненные генеральным подрядчиком работы и готовый к эксплуатации объект в части первой очереди объекта и уплатить генеральному подрядчику цену договора в порядке и на условиях, установленных договором.

Пунктом 15.1 договора предусмотрено, что общая цена договора составляет 789 729 158,40 руб. и является предварительной на момент вступления договора в силу.

Согласно пункту 15.2 договора, цена договора уточняется и становится окончательной в соответствии с утвержденной заказчиком и выданной в производство работ проектной, рабочей и сметной документацией на объект.

По условиям пункта 15.5.1 договора первый авансовый платеж в размере 10 процентов от цены, указанной в пункте 15.1, оплачивается в течение 30 календарных дней после подписания договора.

В силу пункта 15.5.2 договора второй авансовый платеж оплачивается в течение 60 календарных дней с даты вступления договора в силу в размере 10% процентов от цены, указанной в пункте 15.1.

В соответствии с пунктом 15.5.3 договора третий авансовый платеж производится в течение 90 календарных дней с даты вступления договора в силу в размере 10% процентов от цены, указанной в пункте 15.1.

Согласно пункту 15.5.4 договора ежемесячные платежи в размере выполненных генеральным подрядчиком работ по договору за отчетный период, закупленных генеральным подрядчиком материалов по договору за отчетный период оплачиваются заказчиком в течение 15 календарных дней после предоставления генеральным подрядчиком заказчику следующих документов: акты о приемке выполненных работ форма N КС-2, подписанные сторонами; справки о стоимости выполненных работ и затрат форма N КС-3, подписанные сторонами; счета на ежемесячные платежи; счета-фактуры.

На основании пункта 15.5.5 договора акты о приемке выполненных работ ф.КС-2 и справки о стоимости выполненных работ ф.КС-3 составляются и подписываются генеральным подрядчиком и представляются заказчику не позднее 30 числа отчетного месяца и подтверждаются заказчиком или обоснованно корректируются заказчиком в течение 5 рабочих дней. Если в течение 5 рабочих дней от заказчика не поступило мотивированных возражений, то работы, указанные в акте, считаются принятыми и подлежат оплате.

Пунктом 15.5.7 договора предусмотрено, что ежемесячный платеж осуществляется заказчиком в размере 70% суммы ежемесячного платежа, выставленного в соответствии с пунктом 15.5.4 договора, вплоть до полного погашения авансового платежа, предусмотренного пунктами 15.5.1 - 15.5.3 договора. После погашения авансового платежа ежемесячный платеж оплачивается заказчиком в полном объеме.

В силу пунктов 13.10, 13.11 договора подписание и утверждение сторонами промежуточных актов о приемке выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 в согласованные сторонами сроки по мере выполнения генеральным подрядчиком работ является только и исключительно основанием для осуществления заказчиком в адрес генерального подрядчика платежей, установленных статьей 15 настоящего договора. Стороны согласились считать, что актом, свидетельствующим об окончании работ и принятии заказчиком результата работ готового к эксплуатации объекта, будет являться акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией формы N КC-l4, за исключением обстоятельств, указанных в пункте 13.12 договора

Сроки выполнения работ, объемы и виды работ, а также стоимость работ неоднократно корректировались сторонами, что нашло отражение в дополнительных соглашениях N 1, N 2, N 3, N 4, N 5, сметной документации и соответствующих приложений.

На основании указанного договора ответчиком осуществлялось выполнение строительных работ на объекте заказчика, приемка выполненных работ производилась по актам формы КС-2.

Авансовые платежи и оплата выполненных работ производились в безналичном порядке.

Заказчик, полагая, что на момент окончания срока выполнения работ генеральным подрядчиком работы в полном объеме не выполнены, а также что со стороны последнего не исполнены гарантийные обязательства по устранению недостатков выполненных работ, в связи с чем у заказчика возникли убытки, обращался к подрядчику с претензиями об уплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ и оплате расходов на устранение недостатков.

Подрядчик, считая, что со стороны заказчика имеет место неисполнение денежного обязательства по оплате выполненных работ в полном объеме, а также просрочка исполнения обязательства в отношении оплаты авансовых платежей и по оплате выполненных работ, обращался к заказчику с претензией об оплате задолженности и неустойки.

Неисполнение требований претензий послужило основанием для обращения сторон в арбитражный суд с исковыми требованиями.

Принимая решение о частичном удовлетворении первоначальных и встречных исковых требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Из статьи 711 ГК РФ следует, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как следует из письма заказчика от 14.01.2016 исх.N 1/16-сс, акта осмотра места возгорания от 09.02.2016, заказчик заявил о расторжении договора в одностороннем порядке с 11.02.2016.

Ответным письмом от 26.02.2016 подрядчик не возражал против прекращения договорных отношений между сторонами с 11.02.2016.

После указанной даты какого-либо исполнения договорных обязательств не установлено, имела место деловая переписка в отношении приемки-сдачи результатов работ, их оплаты и взаимных претензий в отношении исполнения обязательств по договору.

На основании пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Согласно пункту 2 статьи 407 ГК РФ прекращение обязательства по требованию одной из сторон допускается только в случаях, предусмотренных законом или договором.

Право на односторонний отказ от договора может быть предусмотрено правилами об отдельных видах договоров. В частности, право на односторонний отказ от договора предоставлено заказчику по договору подряда (статьи 715, 717 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

Как разъяснено в пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", в случае правомерного одностороннего отказа от исполнения договорного обязательства полностью или частично договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ). В силу пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ право на одностороннее изменение условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его исполнения может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления другой стороны. Договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам статьи 165.1 ГК РФ, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон.

Таким образом, обязательства сторон по договору от 14.01.2016 N 1/16-сс прекратились в связи с односторонним отказом заказчика от договора с 11.02.2016.

Согласно пункту 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В соответствии с положениями пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В материалы дела представлены следующие акты ф.КС-2:

N 24/1 от 30.10.2014 на сумму 13 701 620,39 руб., N 25/1 от 31.10.2014 на сумму 15 726 429,89 руб. и N 26/1 от 10.11.2014 на сумму 8 471 949,54 руб. в отношении электро-монтажных работ в логистическом центре;

N 16/2 от 27.06.2014 на сумму 4 200 000 руб., N 38/1 от 21.07.2015 на сумму 2 761 340,40 руб., N 30 от 28.11.2014 на сумму 2 324 000 руб. в отношении удорожания стоимости работ по устройству въездных ворот, указанных в акте КС-2 N 30 от 28.11.2014;

N 3 от 06.05.2013 на общую сумму 50 222 800 руб., N 4 от 01.07.2013 на общую сумму 3 801 900 руб., N 31 от 28.11.2014 на общую сумму 1 462 800 руб. в отношении работ по устройству промполов в логистическом центре;

N 39 от 17.11.2015 на сумму 238 200 руб. в отношении работ по устройству входных дверей в логистическом центре;

N 34 от 08.04.2015 в отношении работ по устройству бетонной стяжки (подбетонки 100 мм) площадью 121 м2 на сумму 84 700 руб. и устройству ж/б фундаментов объемом 21,3 м3 на сумму 293 940 руб.;

N 40 от 18.11.2015 в отношении работ по устройству бетонной стяжки (подбетонки 100 мм) площадью 132 м2 на общую сумму 92 400 руб., и устройству ж/б фундаментов объемом 62,7 м3 на общую сумму 865 260 руб.;

N 1 от 14.01.2013 на сумму 20 622 222,86 руб.;

N 2 от 26.04.2013 на сумму 6 060 086,22 руб.;

N 8 от 30.08.2013 на сумму 2 777 731,39 руб.;

N 41 от 18.11.2015 на сумму 914 155,90 руб. в отношении работ по мобилизации, содержанию на период строительства и благоустройству территории;

N 42 от 26.08.2015 на сумму 1 999 995,52 руб. в отношении работ по содержанию территории;

N 43 от 31.08.2015 на сумму 5 001 250 руб.;

N 44 от 15.12.2015 на сумму 7 251 765 руб.;

N 45 от 16.12.2015 на сумму 7 174 250 руб. в отношении работ по устройству ограждающих конструкций АБК и устройству каркаса кровли АБК со свесами;

N 14/4 от 30.05.2014 на сумму 7 520 043,24 руб., N 16/2 от 27.06.2014 на сумму 7 200 000 руб., N 46 от 17.12.2015 на сумму 4 596 000 руб. в отношении работ по устройству фибробетонных полов;

N 47 от 15.01.2016 на сумму 6 442 415,92 руб. в отношении дополнительных работ по устройству нащельников, обрамлению ворот и прохождению структуры через ограждающие панели (проект N 24-2012 АС и 07-2012 N 1,2 АР);

N 9 от 02.10.2013, N 11 от 28.11.2013, N 13 от 03.04.2014 на общую сумму 16 376 440,96 руб.; N 16/3 от 27.06.2014, N 29 от 28.11.2014 на сумму 23 489 234,62 руб.; N 48 от 18.01.2016 на сумму 9 966 680,52 руб., N 49 от 19.01.2016 на сумму 1 401 238,68 руб. и N 50 от 20.01.2016 на сумму 103 831,66 руб. в отношении работ по устройству системы пожаротушения (пожаротушение, пожарная сигнализация, оповещение людей о пожаре).

Часть представленных в дело актов КС-2: N 26 от 10.11.2014; N 30, N 31 от 28.11.2014; N 39 от 18.07.2015; N 40 от 09.07.2015; N 45 от 16.12.2015; N 46 от 17.12.2015; N 47 от 15.01.2016; N N 48-50 от 19.01.2016, не подписаны со стороны заказчика при наличии возражений заказчика в отношении их подписания.

При этом из материалов дела следует, что заказчиком было получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 15.07.2015 в отношении части работ по договору (субобъекты).

При изложенных обстоятельствах бремя доказывания ненадлежащего выполнения обязательств подрядчика в отношении работ, результат которых принят и введен в эксплуатацию, был правомерно возложен на заказчика, в отношении остальной части работ бремя доказывания их фактического выполнения, качества и стоимости возлагалось на подрядчика.

В соответствии с пунктами 2, 4 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ цена работ по договору строительного подряда определяется сметой.

Как следует из пункта 15.2 договора, цена договора становится окончательной в соответствии с утвержденной заказчиком и выданной в производство работ проектной, рабочей и сметной документацией на объект.

Таким образом, цена работ, отраженная в согласованной сторонами сметной документации, являлась твердой по смыслу положений статьи 709 ГК РФ.

Между сторонами согласовывалась сметная документация в виде общих и локальных сметных расчетов.

В силу пункта 8.6 договора (изменения в пределах объема работ) генеральный подрядчик имеет право на выполнение дополнительных работ, не входящих в объем работ генерального подрядчика по договору согласно объему работ генерального подрядчика (приложение N 1), только после письменного согласования с заказчиком.

Из указанных условий договора следует, что стороны допускали возможность производства дополнительных работ и такая возможность была между сторонами согласована без обязательной привязки к увеличению цены договора.

Возможность увеличения договорной стоимости работ стороны предусмотрели в порядке и на условиях, установленных в пунктах 22.4, 22.5 договора, в соответствии с которыми все изменения и дополнения к настоящему договору считаются действительным, если они оформлены в письменном виде и подписаны сторонами. Приложения к договору являются неотъемлемой частью договора. Любая договоренность между заказчиком и генеральным подрядчиком, влекущая за собой новые обязательства, которые не вытекают из договора, должна быть письменно подтверждена сторонами в форме подписанных ими дополнений или изменений к настоящему договору.

Согласно пункту 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса (пункт 6 статьи 709 ГК РФ).

В силу пунктов 3, 5 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Определением суда первой инстанции от 14.06.2016 по делу назначена комиссионная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено сотрудникам общества с ограниченной ответственностью Научно-производственный центр "Экспертстройпроект".

После получения результатов экспертизы истцом было заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы, проведение которой истец просил поручить АО "Центр нормативов и качества строительства" или ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС".

Ответчик возражал относительно назначения по делу повторной судебной экспертизы.

Суд области, рассмотрев ходатайство о назначении повторной экспертизы, не усмотрел обстоятельств, с которыми статья 87 АПК РФ связывает необходимость назначения повторной экспертизы. Однако, исходя из результатов судебной экспертизы, пояснений экспертов и возражений сторон, ввиду отсутствия достаточной определенности в вопросах подсчета объемов работ и материалов, определения их стоимости в совокупности по актам КС-2 N 26/1 от 10.11.2014, КС-2 N 24/1 от 30.10.2014, КС-2 N 25/1 от 31.10.2014, а также соответствия объема работ по устройству промполов, полов из фибробетона и использованных материалов видам, объему работ и материалов, которые указаны в акте N 31 от 28.11.2014, пришел к выводу о необходимости назначения по делу дополнительной судебной комиссионной строительно-технической экспертизы, проведение которой было поручено обществу с ограниченной ответственностью "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС".

С учетом результатов строительно-технических экспертиз, а также иных имеющихся в материалах дела доказательств, суд первой инстанции установил следующее.

Стоимость электромонтажных работ в логистическом центре в локальном сметном расчете N 1э согласована сторонами в размере 37 900 000 руб. Общая стоимость электромонтажных работ в логистическом центре, отраженная в актах КС-2 N 24/1 от 30.10.2014, N 25/1 от 31.10.2014 и N 26/1 от 10.11.2014 составляет 37 899 999,82 руб.

Как следует из результатов дополнительной экспертизы, с учетом устных и письменных пояснений экспертов, стоимость фактически выполненных работ по актам КС-2 N 24/1 от 30.10.2014, N 25/1 от 31.10.2014 и N 26/1 от 10.11.2014 составляет 29 402 989,08 руб., а стоимость материалов, которые могут быть использованы повторно, - 746 737,40 руб. Таким образом, стоимость работ и материалов по указанным актам составляет 30 149 726,48 руб.

В соответствии с приложением N 3 "Смета" к дополнительному соглашению N 1 от 30.04.2013 в логистическом центре подлежали установке 28 ворот общей стоимостью 6 524 000 руб.

В соответствии с актом КС-2 N 16/2 от 27.06.2014, подписанным сторонами, в логистическом центре в период с 02.06.2014 по 27.06.2014 было установлено 28 въездных ворот "DoorHan" с установкой уравнивающих платформ и герметизаторов на общую сумму 4 200 000 руб.

В акте КС-2 N 30 от 28.11.2014 указано, что в логистическом центре в период с 05.11.2014 по 28.11.2014 выполнены работы по устройству 28 въездных ворот "DoorHan" с установкой уравнивающих платформ и герметизаторов на общую сумму 2 324 000 руб.

В акте КС-2 N 38/1 от 21.07.2015 в пункте 1.3 указано об удорожании, вызванном заменой ворот "DoorHan" на "Hormann" в количестве 28 шт. на общую сумму 2 761 340,40 руб.

Как следует из результатов судебной экспертизы, фактически на объекте установлены ворота "Hormann" в количестве 28 шт.

Исходя из пояснений сторон, составление актов КС-2 осуществлялось в соответствии с локальными сметными расчетами (локальная смета 1-2), в которых отражены работы по установке ворот "DoorHan", без отражения фактически выполненных работ в отношении ворот "Hormann".

Заказчик подписал акты КС-2 N 16/2 от 27.06.2014 и N 38/1 от 21.07.2015 на сумму, превышающую сметную, и перечислил подрядчику денежные средства в размере 6 961 340 руб. в связи с удорожанием стоимости материалов и работ по установке ворот "Hormann", что подтверждено представителями заказчика в судебном заседании от 29.03.2018.

Из материалов дела следует, что 10.07.2015 сторонами был составлен протокол переговоров сторон по итогам работ по договору генерального подряда N 2-сс/с от 15.06.2012, согласно пункту 2 которого ООО ПК "Ангстрем" признало и обязалось погасить ООО "Алвикар-ММ" задолженность в размере 24 817 168,99 руб. после получения акта ввода объекта в эксплуатацию и устранения обоснованных замечаний полученных от комиссии заказчика.

Пунктом 5 названного протокола предусмотрено, что ООО ПК "Ангстрем" признало и обязалось погасить задолженность по оплате выполненных работ общей стоимостью 7 756 260,18 руб.

В соответствии с пунктом 7 протокола ООО ПК "Ангстрем" признало и обязалось погасить ООО "Алвикар-ММ" генподрядный процент за работы, выполняемые сторонними организациями в размере 4 000 000 руб.

В силу пункта 8 протокола ООО ПК "Ангстрем" признало и обязалось погасить ООО "Алвикар-ММ" компенсацию за оснастку структуры в размере 5 000 000 руб.

В пункте 12 протокола ООО ПК "Ангстрем" признало и обязалось погасить ООО "Алвикар-ММ" стоимость проектных работ в размере 6 932 391,87 руб., а также сумму в размере 3 780 000 руб. по гарантийному письму N 20-с/14 от 16.06.2014 и в размере 2 551 717,90 руб. по гарантийному письму N 21-с/14 от 17.06.2014.

Учитывая, что на момент принятия и оплаты работ по указанным актам N 16/2 от 27.06.2014 и N 38/1 от 21.07.2015 стороны имели представление о фактически установленных на объекте воротах, объеме выполняемых работ, сам по себе протокол от 10.07.2015 не свидетельствует о соблюдении сторонами порядка изменения договорной стоимости в спорной части и является лишь косвенным подтверждением действий заказчика по принятию и оплате акта КС-2 N 38/1 от 21.07.2015 на соответствующую протоколу сумму.

Указанная сумма находится за пределами сметной стоимости, согласованной сторонами для выполнения работ по установке въездных ворот, однако, исходя из права заказчика, последний совокупностью своих фактических действий по оплате цены работ по актам КС-2 N 16/2 от 27.06.2014 и КС-2 N 38/1 от 21.07.2015 и признанию такого платежа приемлемым для себя в судебном заседании, подтвердил свое согласие на такое удорожание.

Оснований для возложения на заказчика обязанности по оплате работ, отраженных в акте N 30 от 28.11.2014, на сумму 2 324 000 руб. в настоящем случае не имеется, так как указанная сумма находится за пределами согласованной сметной стоимости работ и доказательств надлежащего согласования увеличения сметной стоимости в порядке, предусмотренном договором, суду не представлено.

Вывод экспертов о необходимости осуществления соответствующей доплаты носит правовой характер, находится за пределами применения специальных знаний в процессе экспертной оценки обстоятельств спора, в связи с чем правомерно не был принят судом области.

Более того, как следует из представленного заказчиком коммерческого предложения дистрибьютера фирмы "Hormann", разница в цене между воротами "DoorHan" и "Hormann" составляет 7,5%, что не соответствует заявленной к оплате сумме в акте КС-2 N 30 от 28.11.2014 (т.13 л.д.81,82).

В соответствии с приложением 3 "Смета" к дополнительному соглашению N 1 от 30.04.2013 в логистическом центре устраиваются промполы: 1 слой, ж/б плита 200 мм с двойным армированием объемом 4829 м3 общей стоимостью 55 533 500 руб.

Общий объем промполов в соответствии с актом КС-2 N 3 от 06.05.2013, N 4 от 01.07.2013 и N 31 от 28.11.2014 составляет 4825 м3, а стоимость - 55 487 500 руб.

Согласно результатам дополнительной экспертизы, с учетом пояснений экспертов и окончательного подсчета стоимости фактически выполненных в указанной части работ, объем выполненных подрядчиком работ составил 4536,58 м3, стоимость - 52 170 670 руб. При этом указанная стоимость должна быть уменьшена до 51 371 279,24 руб., согласно расчету эксперта в отношении фактически уложенного бетона класса В16,5 (марка М200) вместо указанного в актах КС-2 бетона класса В20 (марка М250).

Таким образом, стоимость работ по акту КС-2 N 31 от 28.11.2014 в размере 1 462 800 руб. не была принята судом, а стоимость работ по актам КС-2 N 3 от 06.05.2013, N 4 от 01.07.2013 должна быть уменьшена на 1 190 620 руб.

В силу приложения 3 "Смета" к дополнительному соглашению N 1 от 30.04.2013 в логистическом центре устанавливается 33 м2 входных дверей общей стоимостью 247 500 руб.

В соответствии с актом КС-2 N 39 от 17.11.2015 в логистическом центре установлено 8 входных дверей на общую сумму 238 200 руб.

Экспертизой установлено наличие входных алюминиевых распашных дверей 2,0751,36 в количестве 8 шт. и внутренних глухих огнестойких дверей 2,1250,98 в количестве 2 шт. Согласно результатам экспертизы, стоимость фактически выполненных работ составляет 201 870 руб.

В локальной смете "Локальный сметный расчет N 01-04-07" к дополнительному соглашению N 3 от 07.02.2014 в разделе бетонные работы указано, что при строительстве энергоблока (910 м2) бетонной стяжки для фундаментов устраивается 150 м2, а железобетонных фундаментов в объеме 81,2 м3.

Экспертизой установлено, что фактически выполненный объем работ не соответствует объему работ, предъявляемому в акте КС-2 N 40 от 18.11.2015. Объем работ по устройству бетонной стяжки (подбетонки 100 мм), указанный в акте КС-2 N 40 от 18.11.2015, превышает фактический объем на 104 м2, а объем работ по устройству фундаментов превышает фактический на 4 м3.

Соответственно, по стоимости работ устройство бетонной стяжки завышено на 72 800 руб. (104700=72 800), а устройство фундаментов - на 55 200 руб. (413 800=55 200). Стоимость фактически выполненных работ меньше, чем указано в акте КС-2 (957 660 руб.), и составляет 829 660 руб.

Выводы экспертизы о выполнении дополнительных работ второй очереди не были учтены судом, поскольку не подтверждены первичной документацией. Спорные акты КС-2 относятся только к выполнению работ в отношении энергоблока. По актам КС-2 работы в отношении второй очереди не передавались и не согласовывались сторонами.

В соответствии со сводным сметным расчетом, представленным в приложении 1 к договору генерального подряда N 2-сс/с от 15.06.2012, первоначально на мобилизацию, содержание на период строительства и благоустройство территории предусматривалась сумма 30 374 198,40 руб.

В дополнительном соглашении N 1 от 30.04.2013 в приложении N 3 в смете общий объем и сумма на мобилизацию, содержание на период строительства и благоустройство территории были откорректированы с учетом проектных решений и согласно рабочей документации. Приложением 3 "Смета" к дополнительному соглашению N 1 от 30.04.2013 общая сумма на мобилизацию, содержание на период строительства и благоустройство территории, согласована в уменьшенном размере 26 121 810 руб.

В соответствии с актом КС-2 N 1 от 14.01.2013 в период с 16.06.2012 по 14.01.2013 сдана работа по мобилизации, содержанию на период строительства и благоустройству территории на сумму в размере 20 622 222,86 руб.

Согласно акту КС-2 N 2 от 26.04.2013, в период с 15.01.2013 по 26.04.2013 сдана работа по мобилизации, содержанию на период строительства и благоустройству территории на сумму в размере 6 060 086,22 руб.

В соответствии с актом КС-2 N 8 от 30.08.2013 в период с 01.04.2013 по 30.08.2013 сдана работа по мобилизации, содержанию на период строительства и благоустройству территории на сумму в размере 2 777 731,39 руб.

Общая сумма, потраченная на мобилизацию, содержание на период строительства и благоустройство территории в соответствии с актами КС-2 N 1, N 2 и N 8 составляет 29 460 040,47 руб., что превышает согласованную сметную стоимость.

Исходя из сопоставления сметной стоимости (26 121 810,00 руб.) и стоимости по актам КС-2 (29 460 040,47 руб.) превышение сметной стоимости составило 3 338 230,47 руб., которые не подлежат оплате в связи с отсутствием доказательств согласования увеличения сметной стоимости в порядке, предусмотренном договором.

Работы, отраженные в акте КС-2 N 42 от 26.08.2015 оплачены полностью, что подтверждается платежным поручением N 830 от 07.09.2015.

Как следует из выводов экспертов, проверить выполненный объем работ по содержанию и очистке территории от строительного мусора в период 2013-2014 на момент проведения экспертизы не представляется возможным. Превышения сметной стоимости экспертизой не установлено.

Так как со стороны заказчика не представлено доказательств невыполнения указанного объема работ и превышения сметной стоимости, суд пришел к правомерному выводу о том, что риски оплаты указанного объема работ относятся на заказчика.

По акту КС-2 N 43 от 31.08.2015 за период с 05.08.2015 по 31.08.2015 были сданы работы по устройству каркаса кровли АБК логистического центра на общую сумму 5 001 250 руб.

Экспертизой установлено, что фактически выполненный объем работ и стоимость используемых материалов не превышают объем работ и стоимость материалов, согласованные в локальном сметном расчете N 01-05-01 дополнительного соглашения N 4 от 03.03.2014 и дополнительного соглашения N 5 от 06.07.2015.

По акту КС-2 N 44 от 15.12.2015 за период с 27.08.2015 по 15.12.2015 были сданы работы по устройству ограждающих конструкций АБК, по устройству каркаса кровли АБК, а также бетонные работы по устройству ж/б плиты под стальные конструкции атриума логистического центра на общую сумму 7 251 765 руб.

Фактически выполненный объем работ и стоимость используемых материалов соответствуют объемам работ и материалам, указанным в акте КС-2 N 44 от 15.12.2015.

Незначительное превышение общего объема работ по устройству ж/б конструкций каркаса АБК, указанное в пункте 1.2 акта КС-2 N 44 от 15.12.2015, а также в актах КС-2 N 5 от 05.10.2013, N 7 от 21.08.2013, N 9 от 02.10.2013, над локальной сметой N 1-3 дополнительного соглашения N 2 от 28.05.2013 на 32,45 м3, является следствием увеличения объема работ в связи с внесением изменений в проект в части устройства ж/б плиты под каркас атриума.

Актом КС-2 N 45 от 16.12.2015 в период с 16.12.2015 по 28.08.2015 сдаются работы по устройству ограждающих конструкций АБК и устройству каркаса кровли АБК со свесами на общую сумму 7 174 250 руб.

Фактически выполненный объем работ и стоимость используемых материалов соответствуют объемам работ и материалам, указанным в акте КС-2 N 45 от 16.12.2015 и не превышают объем и стоимость работ, отраженных в локальном сметном расчете N 01-05-01 дополнительного соглашения N 4 от 03.03.2014 и дополнительного соглашения N 5 от 06.07.2015.

Установленные экспертизой объем и стоимость некачественно выполненных работ не были приняты судом при расчете, так как заказчиком избран иной способ защиты нарушенного права в порядке статьи 723 ГК РФ.

Таким образом, стоимость работ по актам КС-2 N N 43-45 была учтена в полном объеме.

В соответствии с приложением 3 "Смета" к дополнительному соглашению N 1 от 30.04.2013 в логистическом центре устраивается второй слой полов из фибробетона толщиной 100 мм общей стоимостью 19 316 000 руб.

Согласно акту КС-2 N 14/4 от 30.05.2014, в логистическом центре в период с 05.05.2014 по 30.05.2014 был выполнен второй слой пола на площади 9400 м2 на сумму 7 520 043,24 руб. Согласно акту КС-2 N 16/2 от 27.06.2014, в логистическом центре в период с 02.06.2014 по 27.06.2014 был выполнен второй слой пола на площади 9000 м2 на сумму 7 200 000 руб.

На основании акта дефектации, подписанного представителями ООО ПК "Ангстрем", ООО "Алвикар ММ" и ООО "ВоронежСтройКомплекс", верхний слой полов был признан не пригодным к эксплуатации. Позднее было принято решение по демонтажу верхнего слоя пола и привлечению другой подрядной организации для производства верхнего слоя пола.

В соответствии с соглашением о зачете от 23.07.2015 денежные средства, полученные ООО "Алвикар ММ" за устройство верхнего слоя пола в размере 14 720 043,24 руб., были засчитаны за работы по актам КС-2 N 34 от 08.04.2015 и частично по акту КС-2 N 37 от 09.07.2015.

Выводы экспертизы о том, что отдельные участки верхнего слоя полов, выполненные подрядчиком и расположенные под стеллажами, около колонн, а также под вентиляционными установками не были демонтированы и продолжают эксплуатироваться в надлежащем качестве (2608 м2), не свидетельствуют о возникновении денежного обязательства со стороны заказчика, так как качество работ на указанных участках экспертами не проверялось.

Факт выполнения установленных участков подрядчиком, с учетом передачи указанного вида работ к выполнению другой организации, подтверждения в экспертизе не нашел, а само по себе использование результатов работ не опровергает выводы совместного акта дефектации и договоренностей, закрепленных в соглашении о зачете от 23.07.2015, о не пригодности к эксплуатации верхнего слоя полов из фибробетона.

Стоимость работ по акту КС-2 N 46 от 17.12.2015 не была принята судом к расчету, поскольку оформление указанного акта в отношении вида и объема работ, по которому достигнуто соглашение об их ненадлежащем качестве и снятии с оплаты, является повторной попыткой их сдачи заказчику.

По акту КС-2 N 47 от 15.01.2016 за период с 11.01.2014 по 15.01.2016 были сданы дополнительные работы по устройству нащельников; обрамлению ворот и прохождению структуры через ограждающие панели на сумму 1 477 271,32 руб.

Данные виды работ предусмотрены проектом N 24-2012 АС и 07-2012 N 1,2 АР и выполнялись как дополнительные в соответствии с указанным проектом.

Как следует из представленных заказчиком пояснений к заключению экспертизы и сравнительных таблиц, указанные в акте КС-2 N 47 виды, объемы и стоимость работ заказчиком не оспариваются и принимаются к оплате.

В соответствии с локальной сметой к приложению 1-2 в составе приложения N 1 к договору генерального подряда N 2-сс/с от 15.06.2012, разделом 4, пункта 4.5 противопожарные системы в логистическом центре заказчика разделяются на 3 подраздела: огнезащитное покрытие; люки дымоудаления; пожаротушение. В свою очередь, подраздел "Пожаротушение" делится на три подраздела: пожаротушение; пожарная сигнализация; оповещение людей о пожаре.

В соответствии с локальным сметным расчетом к приложению 1-2 в составе приложения N 1 к договору генерального подряда N 2-сс/с от 15.06.2012 общая стоимость работ по огнезащитному покрытия составляет 10 535 440,29 руб. Общая стоимость работ по устройству люков дымоудаления составляет 5 841 000,21 руб. Общая стоимость работ по устройству системы пожаротушения, в которую включены система пожаротушения, пожарная сигнализация и система оповещения людей о пожаре, составляет 23 489 559,49 руб. Общая стоимость работ раздела "Противопожарные системы в Логистическом центре" в соответствии с локальным сметным расчетом составляет 39 866 000 руб.

В целях определения фактически выполненного объема работ в части противопожарных систем экспертами анализировались в совокупности акты КС-2 N 48 от 18.01.2016, N 49 от 19.01.2016, N 50 от 20.01.2016, а также акты N 16/3 от 27.06.2014, N 29 от 28.11.2014, поскольку акты выполненных работ N 48 от 18.01.2016, N 49 от 19.01.2016 и N 50 от 20.01.2016 отражают дополнительные работы и затраты по устройству системы пожаротушения (пожаротушение, пожарная сигнализация, оповещение людей о пожаре), в них также предусматриваются дополнительные и неучтенные работы актов N 16/3 от 27.06.2014 и N 29 от 28.11.2014, а также исключения работ и материалов, излишне учтенных в актах N 16/3 от 27.06.2014 и N 29 от 28.11.2014.

В соответствии с актами КС-2 N 9 от 02.10.2013, N 11 от 28.11.2013 и N 13 от 03.04.2014 в логистическом центре в период с 01.09.2013 по 03.04.2014 были выполнены и сданы работы по огнезащитной обработке металлоконструкций и устройству 18 комплектов люков дымоудаления. Общая стоимость работ по устройству огнезащитной обработке металлоконструкций и устройству 18 комплектов люков дымоудаления составляет 16 376 440,96 руб.

В соответствии с актами КС-2 N 16/3 от 27.06.2014 и N 29 от 28.11.2014 в логистическом центре в период с 02.06.2014 по 28.11.2014 были выполнены и сданы работы по устройству системы пожаротушения, в которую входят система пожаротушения, пожарная сигнализация и система оповещения людей о пожаре. Общая стоимость работ по устройству системы пожаротушения составляет 23 489 234,62 руб.

Скорректировав порядок определения стоимости работ согласно сметной документации, эксперты установили, что не выполненный объем работ и не использованный объем строительных материалов по актам КС-2 N 48 от 18.01.2016, N 49 от 19.01.2016 и N 50 от 20.01.2016, а также в соответствии с актами N 16/3 от 27.06.2014, N 29 от 28.11.2014, составляет 14 687 701,08 руб., общая стоимость фактически выполненных работ и стоимость используемых материалов составляет 20 273 284,60 руб.

С учетом изложенного, исходя из заявленной к оплате цены работ по актам КС-2 N 48-50 и установленной стоимости невыполненных работ, суд области пришел к верному выводу о том, что работы, отраженные в указанных актах, оплате не подлежат, а также следует скорректировать стоимость выполненных работ по актам КС-2 N 16/3 от 27.06.2014, N 29 от 28.11.2014 в сторону уменьшения, в размере 3 215 950 руб.

Судом были правомерно отклонены доводы ответчика о несогласии с выводами дополнительной экспертизы в отношении электромонтажных работ и работ по устройству промполов со ссылкой на заключение N 22.01-18Н от 02.02.2018, которым осуществлялось рецензирование дополнительной судебной строительно-технической экспертизы.

Судом было учтено, что выводы указанного заключения сделаны исключительно из анализа текста дополнительной судебной строительно-технической экспертизы, без фактических исследований объекта и материалов дела и в основном носят предположительный характер.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении заявленных ООО "Алвикар-ММ" требований о взыскании задолженности по договору N 2-сс/с от 15.06.2012 в размере 6 951 548,46 руб.

Кроме того, ООО "Алвикар-ММ" просило взыскать с ООО ПК "Ангстрем" 26 596 930,52 руб. неустойки, в том числе, неустойки за несвоевременную уплату авансовых платежей в размере 4 184 065,51 руб.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (пеней, штрафом), предусмотренной законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 7.6 договора, ответчик несет ответственность за несвоевременную оплату выполненных в установленный срок и принятых в надлежащем порядке строительно-монтажных работ в размере 1/365 ключевой ставки ЦБ РФ от суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы задолженности.

Как видно из материалов дела, 30.09.2016 сторонами были подписаны акты выполненных работ на сумму 1 524 849,18 руб., следовательно, с учетом положений договора от 15.06.2012, обязательство по оплате указанных работ возникло у ответчика по истечении 45 календарных дней с даты подписания акта выполненных работ, то есть не позднее 15.11.2016, обязанность по оплате работ, отраженных в актах выполненных работ N 1 от 09.01.2017, N 2 от 09.01.2017, N 6 от 22.01.2017, N 7 от 22.02.2017, N 8 от 22.02.2017, N 9 от 22.02.2017 и N 10 от 22.02.2017, направленных ответчику и возвращенных без вручения, возникла не позднее 03.06.2017 - с учетом срока хранения почтовой корреспонденции в отделении связи и 45-дневного срока, установленного для оплаты выполненных работ.

Таким образом, согласно произведенному судом области перерасчету, размер ответственности за нарушение сроков оплаты выполненных работ за период с 16.11.2016 по 27.06.2017 составил 63 926,69 руб., за период с 03.06.2017 по 27.06.2017 - 4476,94 руб. При этом перерасчет произведен исходя из суммы долга, указанной истцом на момент предъявления требования в суд, поскольку задолженность в сумме 916 517,09 руб. оплачена ответчиком после принятия искового заявления к производству.

При таких обстоятельствах заявленные истцом требования о взыскании пени удовлетворены частично, в размере 68 403,63 руб.

В силу пункта 16.2 договора в случае просрочки заказчиком обязательств по оплате, установленных в статье 15 договора, генеральный подрядчик вправе предъявить заказчику требования о выплате неустойки в размере 0,02% от суммы задержанного/невыплаченного платежа за каждый день просрочки, но в совокупности не более 5% общей цены договора, указанной в пункте 15.l договора (при расчете общей цены договора для целей применения настоящего пункта оплата неустойки осуществляется на основании требования об оплате и счета генерального подрядчика в течение 15 календарных дней с даты его получения заказчиком). Подрядчик начисляет неустойку за просрочку оплаты выполненных работ, а также за просрочку перечисления авансовых платежей.

При определении размера неустойки за просрочку оплаты выполненных работ судом были учтены положения пунктов 15.5.3, 15.5.7 договора, в соответствии с которыми: 30% от суммы акта предъявленного к оплате следует засчитывать из суммы внесенных авансовых платежей, 70% от суммы акта должны быть оплачены в течение 15 календарных дней с момента предъявления акта КС-2 к оплате. При определении базы начисления неустойки суд области исходил из фактической стоимости выполненных работ по актам КС-2, в отношении которых, исходя из экспертных исследований, произведены корректировки стоимости. При установлении адресности оплат судом учитывалось в качестве определяющего назначение платежа в платежных поручениях, которое содержало указание на оплату по конкретному акту КС-2, при отсутствие конкретного назначения платежа и в случае переплаты по конкретному акту КС-2, учитывались положения статьи 319.1 ГК РФ (в отношении части спорного периода начисления неустойки - пункт 1 статьи 6, статья 522 ГК РФ) о зачислении переплаты в погашение обязательства по оплате, которое возникло ранее, либо, при отсутствии такового, в погашение обязательства, которое возникнет после перечисления.

Судом установлено, что общий размер авансового платежа (236 918 747,52 руб.) должен был оплачиваться в соответствии с порядком, установленным в пункте 15.5.1 договора.

Авансы по договору оплачивались в три этапа, 8 платежей, общая сумма которых составила 236 918 746,68 руб.

На момент подписания первого акта КС-2 (14.01.2013) было оплачено авансов на общую сумму 167 945 830,84 руб.

В период подписания актов КС-2 N N 1-12 были произведены авансовые платежи в размере 22 439 498,32 руб. (платежное поручение от 21.03.2013) и 46 533 417,52 руб. (платежное поручение от 08.04.2013).

Предусмотренная договором сумма авансового платежа была полностью выплачена на 08.04.2013.

Судом принято во внимание то, что удержание по предъявленным актам КС-2 N N 1-9 и N N 11-17 в счет авансов должно производиться до акта КС-2 N 17 включительно, при этом, в счет указанного акта удерживается остаток аванса в размере 9 620 467,90 руб.

Также судом учтено, что авансовые платежи по дополнительным соглашениям на сумму 27 310 786,27 руб. и 34 890 584,60 руб. должны быть зачтены в оплату по договору на даты их совершения, за исключением последнего авансового платежа по дополнительному соглашению N 5 от 11.08.2015 на сумму 894 600 руб., который поименован в дополнительном соглашении как аванс и, согласно единообразной позиции сторон, должен быть зачтен в оплату по факту завершения отношений по договору на 11.02.2016.

При этом судом учтено, что в силу пунктов 16.2, 16.3 договора начисление неустойки прекращается с даты направления уведомления о расторжении договора.

Как следует из правового смысла положений пункта 2 Обзора судебной практики N 2 (2016), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016, неправильный выбор применяемой, альтернативной по своей правовой природе, меры ответственности не может являться основанием для отказа в иске.

В настоящем случае размер взыскиваемой неустойки после расторжения договора находится в пределах возможной к взысканию суммы процентов за пользование чужими денежными средствами.

Согласно произведенному судом расчету, размер неустойки, начисленной по 11.02.2016, и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 12.02.2016 по 05.04.2018 составил 3 741 779,35 руб. = 1 301 324, 95 руб. (акт N 1) + 97 418,90 руб. (акт N 3) + 14 693,72 руб. (акт N 6) + 130 604,22 руб. (акт N 7) + 396 572,63 руб. (акт N 9) + 346 695,42 руб. (акт N 11) + 286 512,04 руб. (акт N 12) + 13 503,43 руб. (акт N 32) + 2424,98 руб. (акт N 34) + 41 775,02 руб. (акт N 44) + 20 255,46 руб. (акт N 45) + 1 089 998,58 руб.

Исходя из изложенного, судом были удовлетворены требования ООО "Алвикар-ММ" о взыскании неустойки в размере 2 651 780,77 руб. и о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 089 998,58 руб.

Также ООО "Алвикар-ММ" было заявлено о взыскании неустойки за просрочку оплаты авансовых платежей в размере 4 184 065,51 руб.

Как верно отметил суд области, ГК РФ не предусмотрена возможность начисления процентов за пользование чужими денежными средствами и применение иной ответственности в случае просрочки авансовых платежей и предварительных оплат, так как указанные платежи не являются встречным денежным обязательством по оплате выполненных работ (статья 328 ГК РФ), и в отношении указанных обязательств предусмотрены иные способы защиты нарушенного права (статьи 328, 711, 716 ГК РФ) - приостановление выполнения работ.

Однако положения главы 25 ГК РФ не исключают согласование сторонами не предусмотренных законом видов гражданско-правовой ответственности и распространение закрепленных в законе видов, в отношении неисполнения обязательств, в том числе не являющихся встречными.

Положениями пункта 16.2 договора предусмотрена гражданско-правовая ответственность заказчика в виде неустойки за просрочку обязательств по оплате, установленных в статье 15 договора.

В статье 15 договора предусмотрено, в том числе, обязательство по оплате авансовых платежей в соответствующие сроки.

Исходя из совокупного толкования приведенных пунктов договора, а также положений статьи 421 ГК РФ, условие о применении неустойки стороны распространили на несвоевременное перечисление авансовых платежей.

Однако, исходя из природы авансовых платежей, применимая сторонами неустойка, лишь повторяет порядок начисления ответственности в виде пени в целях определения ее размера, однако фактически носит штрафной характер.

При определении размера подлежащей оплате неустойки за несвоевременное перечисление авансовых платежей судом области учтено, что обязанность по перечислению авансовых платежей была предусмотрена в договоре от 15.06.2012 в размере 236 918 746,68 руб. в три этапа и в дополнительном соглашении N 5 от 06.07.2015 в размере 894 600 руб.

Следовательно, начисление неустойки на денежные суммы, поступившие в качестве авансовых платежей по дополнительным соглашениям N 3 от 07.02.2014 и N 4 от 03.03.2014 неправомерно, так как последние не были предусмотрены дополнительными соглашениями в качестве авансовых платежей.

Проверив представленный ответчиком расчет неустойки, суд области признал его правомерным в оставшейся части (в размере 3 078 264,26 руб.).

Заказчиком было заявлено о применении положений статьи 333 ГК РФ в связи с несоразмерностью применяемой ответственности за несвоевременное перечисление авансовых платежей.

Статьей 333 ГК РФ установлено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктом 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума N 7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке.

Согласно пункту 72 Постановления Пленума N 7 заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

В силу пункта 77 Постановления Пленума N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

С учетом обстоятельств дела, суд первой инстанции посчитал возможным уменьшить взыскиваемый размер неустойки до 1 000 000 руб.

ООО ПК "Ангстрем" были заявлены требования о взыскании 44 017 666 руб. неустойки за просрочку сдачи результата работ.

В соответствии с пунктом 16.2 договора в случае нарушения общего срока выполнения работ заказчик вправе потребовать уплаты неустойки, рассчитанной от общей цены договора по 0,2% за каждую неделю просрочки, но не более 5% от общей цены договора.

Общая цена договора увеличивалась посредством заключения дополнительных соглашений. Конечная цена договора, с учетом 687 546 182 руб. стоимости выполнения работ в логистическом центре (доп. соглашение N 1 от 30.04.2013), 43 651 500 руб. стоимости АБК (доп. соглашение N 2 от 28.05.2013), 91 035 054 руб. стоимости сетей и энергоблока (доп. соглашение N 3 от 07.02.2014), 133 001 003 руб. стоимости ограждающих конструкций, отделочных работ и внутренних инженерных сетей АБК (доп. соглашение N 4 от 03.03.2014), 1 672 050 руб. стоимости устройства кровли АБК со свесами (доп. соглашение N 5 от 06.07.2015), составила 956 905 789 руб.

Срок передачи последнего этапа работ - 05.10.2015.

Период начисления неустойки 23 недели, с 05.10.2015 по 15.03.2016.

Оснований для начисления неустойки за период с 11.02.2016 по 15.03.2016 у заказчика не имелось, так как договор был расторгнут 11.02.2016.

Согласно произведенному истцом расчету, размер неустойки за период просрочки передачи результата работ с 05.10.2015 по 11.02.2016 составил 34 448 608,41 руб.

Подрядчиком было заявлено о несоразмерности заявленной заказчиком к взысканию неустойки.

Судом установлено, что на 05.10.2015 подрядчиком были выполнены работы на сумму 902 698 532 руб. Следовательно, стоимость невыполненных работ составила 54 207 257 руб.

Размер неустойки от указанной суммы составляет 2 212 525 руб. Однако, как следует из пункта 74 Постановления Пленума N 7, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

Как следует из совокупности представленных заказчиком доказательств обоснованности размера начисленной неустойки, в частности: справки по капитальным вложениям включаемых в состав расходов по налогу на прибыль (амортизационная премия); декларации по налогу на прибыль от 28.07.2015 (первое полугодие 2015 год); декларации по налогу на имущество от 23.11.2016 (за 2015 год); декларации по налогу на прибыль за 2015 год; выдержки из бизнес-плана к инвестиционному договору, несвоевременная сдача работ повлекла излишнее налоговое бремя для заказчика и выбытие из имущественной массы заказчика денежных средств по уплате налога на имущество в связи с невозможностью получения налоговых льгот, связанных с реализацией особо значимого инвестпроекта (Закон Воронежской области от 10.06.2014 N 91-ОЗ, договор об осуществлении инвестиционной деятельности на территории индустриального парка от 07.09.2012), а также невозможность принятия амортизации в расчете налога на прибыль - пункт 9 статьи 258 Налогового кодекса Российской Федерации, несение расходов на аренду складских и офисных площадей в период просрочки передачи объекта, уплату процентов по кредиту за период просрочки сдачи объекта, неполученный доход согласно бизнес-плану проекта.

Достаточных доказательств, опровергающих представленные заказчиком доводы, подрядчиком не было представлено.

Исходя из совокупности установленных в ходе судебного разбирательства обстоятельств, размер начисленной заказчиком неустойки снижен судом области до 6 000 000 руб.

Доводы подрядчика о необходимости учета при определении просрочки выполнения работ несвоевременного получения подрядчиком проектной документации и разрешения на строительство не были приняты судом по следующим основаниям.

Между сторонами было заключено 5 дополнительных соглашений, в соответствии с условиями которых сроки выполнения работ неоднократно продлевались. Подрядчиком не представлено доказательств, что он был лишен преддоговорной возможности урегулирования вопросов о сроках выполнения работ с учетом момента получения проектной документации и разрешения на строительство, либо что стороны не учитывали указанное обстоятельство при согласования сроков выполнения работ.

Как следует из акта КС-2 N 1 от 14.01.2013, период выполнения работ указан подрядчиком с 16.06.2012, что подтверждает отсутствие у подрядчика препятствий к началу выполнения работ.

Кроме того, указанные доводы подрядчика, наряду с иными указанными им обстоятельствами, учтены судом при применении статьи 333 ГК РФ, в отношении требований о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ.

В апелляционной жалобе заявитель отмечает, что, с учетом нарушения сроков перечисления авансовых платежей, срок выполнения работ сдвинулся на 04.10.2016. Таким образом, заявитель полагает незаконным начисление неустойки за период с 05.10.2015 по 11.02.2016.

В силу положений статей 716, 719 ГК РФ неисполнение заказчиком встречных обязательств, влекущее невозможность достижения предусмотренного договором результата, является основанием для приостановления подрядчиком выполнения работ.

В настоящем случае, как следует из материалов дела, исполнение договора со стороны ООО "Алвикар-ММ" приостановлено не было.

Поскольку подрядчик не воспользовался правовыми возможностями, предусмотренными статьями 716, 719 ГК РФ, не отказался от исполнения договора и не обратился за его расторжением, способствуя увеличению периода просрочки выполнения работ, основания для вывода о невозможности выполнения работ ввиду их позднего авансирования апелляционным судом не усматриваются.

При изложенных обстоятельствах неустойка за период с 05.10.2015 по 11.02.2016 за просрочку сдачи результата работ была взыскана на законных основаниях.

В настоящем случае судебная коллегия апелляционной инстанции не усматривает оснований для изменения размера подлежащей возмещению неустойки, присужденного судом первой инстанции.

ООО ПК "Ангстрем" заявило требования о взыскании с ООО "Алвикар-ММ" 6 463 680 руб. убытков, составляющих расходы на устранение недостатков работ, выполненных по договору от 15.06.2012 N 2-cc/c.

Подрядчиком выполнялись работы по монтажу каркаса кровли АБК со свесами логистического центра, результаты работ отражены в актах КС-2 N 43 от 31.08.2015, N 44 от 15.12.2015, N 45 от 16.12.2015.

17.08.2015 заказчик обратился к подрядчику с претензией о поиске технического решения и устранению дефекта разновысотности структур кровли, а также решения по устройству и исполнению деформационного шва. Заказчиком были указаны сроки для устранения недостатков.

Как следует из совместного акта мероприятий строительного контроля N 46 от 18.09.2015, каркас кровли был выполнен не в соответствии с проектом, в том числе были установлены разновысотность кровли, образование перепада высот кровли над ЛЦ, ненадлежащее исполнение стыковочного шва между блоками каркаса кровли.

Письмом N 1/16-сс 14.01.2016 заказчик обратился к подрядчику об устранении недостатков работ по каркасу кровли АБК и был предоставлен срок для устранения до 31.01.2016.

08.02.2016 был составлен акт контрольного мероприятия N 53, в котором было отражено смещение опорных элементов структуры кровли относительно осей колонн.

В письмах N б/н от 27.01.2016, N 340 от 26.02.3016, N 325 от 17.02.2016 подрядчик указал на необходимость демонтировать или оплатить оснастку, которая поддерживала структуру кровли, а также запросил доступ на площадку для демонтажа.

Письмом N 344 от 01.04.2016 подрядчик снял с себя ответственность за сохранность структуры кровли АБК ввиду наличия временных опор в зоне монтажа атриума.

Письмом от 02.03.2016 заказчик уведомил подрядчика о претензиях к работам по каркасу кровли и причинах отказа от их приемки.

Письмом от 22.03.2016 заказчик уведомил подрядчика о привлечении третьего лица к работам по устранению недостатков каркаса кровли.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно пункту 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Статьей 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

В силу пункта 1 и пункта 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В соответствии с пунктами 1, 3, 5 статьи 724 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Правовые последствия обнаружения отступлений от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, предусмотрены статьей 723 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Положения статьи 723 ГК РФ позволяют заказчику воспользоваться указанными в ней способами защиты, а также предусмотреть альтернативные способы защиты в договоре.

При этом, как указано в Обзоре судебной практики N 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017, пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 ГК РФ).

В силу пункта 8.4.1 договора в случае обнаружения недостатков и/или дефектов выполненных работ генеральный подрядчик обязан своими силами и за свой счет без промедления приступить и в разумно необходимый для исправления недостатков и/или дефектов и в согласованный сторонами срок устранить обнаруженные недостатки и/или дефекты выполненных работ и, в любом случае, в течение разумного периода времени. Генеральный подрядчик обязан за свой счет, своими силами и средствами выполнить любое из указанных в настоящем пункте распоряжений заказчика, при этом выполнение генеральным подрядчиком данных распоряжений заказчика не должно повлиять на срок выполнения работ по договору.

Из представленной переписки за период с августа 2015 года по март 2016 года следует, что подрядчик извещался о предполагаемых недостатках и участвовал в освидетельствовании объекта.

Как следует из пункта 4.2.6 договора, в случае не устранения генеральным подрядчиком недостатков выполненных работ в порядке и на условиях, установленных договором, в период выполнения генеральным подрядчиком работ по договору и в гарантийный период заказчик вправе устранить недостатки самостоятельно или привлечь для устранения недостатков третьих лиц. Обязанность по возмещению затрат на устранение недостатков возлагается в данном случае на генерального подрядчика.

Исходя из положений статей 722, 754, 755 ГК РФ бремя доказывания отсутствия гарантийных обязательств относится на подрядчика.

Наличие недостатков кровли подтверждено заключение судебной экспертизы, в частности, экспертами были обнаружены следующие дефекты:

- опорные конструкции каркаса криволинейной кровли АБК смещены относительно центральных вертикальных осей железобетонных несущих колонн здания АБК. Смещение опорных конструкций составляет от 20 до 80 мм. Нарушение требований пункта 4.12 СП70.13330.2012;

- шарообразные узловые элементы нижнего пояса каркаса криволинейной кровли АБК от оси 2 до проходной опираются на временные стальные опоры, не рассчитанные на восприятия фактических нагрузок действующих на покрытие. Отступление от проектной документации;

- шарообразные узловые элементы нижнего пояса каркаса криволинейной кровли АБК в отдельных местах не опираются на крестообразные столики опорных конструкции каркаса. Отступление от проектной документации. Нарушение требований пункта 4.13 СП70.13330.2012;

- опорные столики опорных конструкций каркаса криволинейной кровли АБК не приварены к закладным деталям железобетонных колонн. Отступление от проектной документации;

- отсутствуют 2 элемента нижнего пояса каркаса кровли. Отступление от проектной документации;

- зазор в муфтах крепления отдельных стержней каркаса кровли АБК превышает проектные значения в 0,1 мм. Отступление от проектной документации.

Все обнаруженные недостатки и дефекты квалифицированы экспертами как существенные и устранимые.

Подрядчиком доказательств устранения выявленных недостатков, как в период действия договора, так и после его расторжения не представлено.

В силу пунктов 12, 13 Постановления Пленума N 7, если кредитор заключил замещающую сделку взамен прекращенного договора, он вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям замещающей сделки (пункт 1 статьи 393.1 ГК РФ). Кредитором могут быть заключены несколько сделок, которые замещают расторгнутый договор, либо приобретены аналогичные товары или их заменители в той же или в иной местности и т.п. Добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307, статья 393.1 ГК РФ).

Заключение замещающей сделки до прекращения первоначального обязательства не влияет на обязанность должника по осуществлению исполнения в натуре и на обязанность кредитора по принятию такого исполнения (пункт 3 статьи 308 ГК РФ).

Кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценами в первоначальном договоре и такой замещающей сделке при условии, что впоследствии первоначальный договор был прекращен в связи с нарушением обязательства, которое вызвало заключение этой замещающей сделки. Удовлетворение требований кредитора о взыскании с должника убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и текущей ценой либо ценой замещающей сделки не освобождает должника от возмещения иных убытков, причиненных кредитору (пункт 3 статьи 393.1 ГК РФ).

Для определения технологии и порядка устранения недостатков каркаса кровли заказчик обратился за консультационными услугами к ООО "Узай Констрюксион". Результатом оказания услуг стало фиксирование недостатков и выдача рекомендаций по их устранению, что подтверждается договором на оказание консультационных услуг от 12.04.2016 между заказчиком и ООО "Узай Констрюксион" (стоимость услуг - 126 260 руб.), отчетом по консультационному заключению пространственной системы покрытия.

В обоснование расходов по устранению недостатков заказчиком представлены: договор от 25.03.2016 с ООО "ИНТЕР-КРОВ.В" (устройство мягкой кровли) на сумму 269 880 руб.; договор от 23.09.2015 с ООО "СтройАльянс" (изготовление и монтаж колонн) на сумму 468 000 руб., дополнительное соглашение N 2 от 26.11.2015 (монтаж стального уголка) на сумму 227 732,48 руб., дополнительное соглашение N 3 от 16.12.2015 (усиление колонн АБК, изготовление и монтаж основания опор) на сумму 1 093 140 руб., дополнительное соглашение N 4 от 26.01.2016 (усиление колонн) на сумму 120 126,08 руб.; дополнительное соглашение N 1 от 15.03.2016 к договору N 03.03/2016 с ООО "СтройАльянс" (доработка, разборка, сборка и протяжка узлов соединения металлоконструкций несущего пространственного каркаса кровли АБК в соответствующих осях) на сумму 1 030 000 руб.; дополнительное соглашение N 4 от 31.05.2016 к договору N 03.03/2016 с ООО "СтройАльянс" (доработка металлоконструкций несущего каркаса) на сумму 515 960 руб.; дополнительное соглашение N 5 от 12.07.2016 к договору N 03.03/2016 с ООО "СтройАльянс" (доработка металлоконструкций несущего каркаса, устранение зазоров в узловых соединениях) на сумму 336 000 руб.; дополнительное соглашение N 6 от 27.07.2016 к договору N 03.03/2016 с ООО "СтройАльянс" (доработка, разборка, сборка и протяжка узлов соединения металлоконструкций несущего пространственного каркаса кровли АБК в соответствующих осях) на сумму 1 223 117 руб.; дополнительное соглашение N 7 от 15.08.2016 к договору N 03.03/2016 с ООО "СтройАльянс" (доработка металлоконструкций несущего каркаса, устранение зазоров в узловых соединениях в соответствующих осях) на сумму 830 597 руб.; дополнительное соглашение N 8 от 08.09.2016 к договору N 03.03/2016 с ООО "СтройАльянс" (окрашивание металлоконструкций) на сумму 267 650 руб., а также акты выполненных работ по указанным договорам.

Как следует из пункта 5 Постановления Пленума N 7, при установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

В силу пункта 4 Постановления Пленума N 7 по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

В настоящем случае наличие причинно-следственной связи между ненадлежащим выполнением подрядчиком работ и установленными недостатками, а также относимость представленных доказательств к устранению недостатков, подтверждаются совокупностью доказательств, в том числе судебной строительно-технической экспертизой.

В тексте апелляционной жалобы ответчик отмечает, что указанные в представленных истцом договорах и дополнительных соглашениях к ним работы не являются работами по устранению недостатков, отраженных в письме ООО ПК "Ангстрем" от 17.08.2015 исх.N 42-СС.

Между тем, из материалов дела следует, что заказчик неоднократно извещал подрядчика о выявленных недостатках, в том числе в письмах от 14.01.2016 исх.N 1-16, от 02.03.2016 исх. N 70-16.

При этом, как верно указал суд области, установление причинно-следственной связи, относимости выполняемых работ к устранению конкретных недостатков и примененный порядок ценообразования в отношении работ по устранению недостатков, относится к области специальных знаний в строительстве.

Каких-либо ходатайств о проведении дополнительных или повторных экспертиз подрядчиком в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции не было заявлено.

Таким образом, оценка требований и возражений сторон была правомерно произведена судом области исходя из положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания, с учетом разъяснений, отраженных в пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 АПК РФ, а также положений статьи 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

С учетом изложенного, требования ООО ПК "Ангстрем" о взыскании убытков в виде расходов на устранение недостатков удовлетворены судом на законных основаниях.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о неправомерности выводов суда первой инстанции признаются несостоятельными в связи с вышеизложенным. Указанные доводы не влияют на правильность выводов суда первой инстанции, были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что при вынесении решения судом области нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения, не допущено, в связи с чем, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 123, 156, 266 - 271 АПК РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Воронежской области от 20.04.2018 по делу N А14-17895/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Алвикар-ММ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

С.И. Письменный

Судьи

Е.Е. Алферова А.Н. Бумагин