Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2018 г. N 09АП-27766/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 3 декабря 2018 г. N Ф05-19885/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

15 августа 2018 г.

Дело N А40-228909/17

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Г.Н. Поповой,

Судей: Б.С. Веклича, Б.П. Гармаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Р.А. Сасюком,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Мосводоканал" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.04.2018 г. по делу N А40-228909/17, принятое судьей Жура О.Н. (шифр судьи 58-2045)

по иску АО "Мосводоканал"

к ОАО "Чайка"

о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: Чумиков В.В., Каменская Е.Ю. по доверенностям от 31.12.2017,

от ответчика: Саласин А.Ю., Родина М.А. по доверенностям от 18.06.2018,

УСТАНОВИЛ:

АО "Мосводоканал" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ОАО "Чайка" о взыскании платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения в сумме 2890473 рубля 58 копеек.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.04.2018 г. исковое заявление удовлетворить частично; взыскана с ОАО "ЧАЙКА" в пользу АО "МОСВОДОКАНАЛ" плата за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения в размере 335927 рублей 85 копеек, расходы по оплате государственной пошлины в размере 4352 рубля 62 копейки. В остальной части в удовлетворении искового заявления отказано.

Истец, не согласившись с данным решением в части отказа в удовлетворении исковых требований в сумме 2554545 рублей 73 копейки, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение в данной части отменить, иск в данной части удовлетворить.

Пунктом 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" предусмотрено, что при применении ч.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части; при непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражения по проверке только части судебного акта, не заявлены ответчиком, в связи с чем, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется апелляционным судом в обжалуемой части.

Ответчик с доводами апелляционной жалобы не согласился.

Заслушав представителей истца и ответчика, рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене, исходя из следующего:

Судом первой инстанции правомерно определено, что 14.09.1999 г. между сторонами заключен договор N 70681 на отпуск воды и прием сточных вод, предметом указанного договора являются обязательства сторон по отпуску питьевой и технической воды из системы московского водопровода по водопроводным вводам и приему сточных вод в городскую канализацию.

По договору АО "Мосводоканал" обязуется обеспечивать подачу ответчику питьевой воды и прием от ответчика сточных вод (п. 3.1.2 договора), а ответчик - оплачивать поставленную питьевую воду и услуги по приему стоков в порядке и сроки, установленные договором (раздел 6).

Согласно п. 6.2 договора, плата за сброс загрязняющих веществ в городскую канализацию взимается на основании сведений об ожидаемом сбросе загрязняющих веществ (приложение N 3).

Судом установлено, что сторонами согласованы: приложение N 3 к договору -"сведения об ожидаемом сбросе загрязняющих веществ в канализационные сети", приложение N 4 к договору - "расчет плановых сумм платежей за ожидаемый согласованный сброс загрязняющих веществ".

В силу ч.ч. 10, 11 ст. 7 Федерального закона от 07.12.2011 г. N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее по тексту - Закон N 416-ФЗ), в случае, если сточные воды, принимаемые от абонента в централизованную систему водоотведения, содержат загрязняющие вещества, иные вещества и микроорганизмы, негативно воздействующие на работу такой системы, абонент обязан компенсировать организации, осуществляющей водоотведение, расходы, связанные с негативным воздействием указанных веществ и микроорганизмов на работу централизованной системы водоотведения, в размере и порядке, которые установлены правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденными Правительством Российской Федерации; холодное водоснабжение и водоотведение осуществляются в соответствии с правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утверждаемыми Правительство Российской Федерации, определяющими, в том числе требования к составу и свойствам сточных вод, отводимых в централизованные системы водоотведения, устанавливаемые в целях предотвращения негативного воздействия на работу централизованной системы водоотведения, в том числе с учетом видов таких систем.

Правила холодного водоснабжения и водоотведения утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 г. N 644 (далее по тексту - Правила N 644).

В силу подпункта "б" пункта 113 Правил N 644, значения показателей общих свойств сточных вод и концентраций загрязняющих веществ в сточных водах не должны превышать максимальные допустимые значения нормативных показателей общих свойств сточных вод и концентраций загрязняющих веществ в сточных водах, установленные в целях предотвращения негативного воздействия на работу централизованных систем водоотведения (далее - максимальные допустимые значения показателей и концентраций), по перечню согласно приложению N 5.

Исходя из пп. "и, ж" п. 35 Правил N 644, абонент обязан соблюдать, в том числе, требования к составу и свойствам сточных вод, отводимых в централизованные системы водоотведения, устанавливаемые в целях предотвращения негативного воздействия на работу централизованной системы водоотведения, принимать меры по соблюдению указанных требований; абонент также обязан, в том числе, вносить плату за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения в порядке, размере и сроки, которые определены в соответствии с настоящими Правилами.

Согласно п. 118 Правил N 644, в случае если сточные воды, принимаемые от абонента в централизованную систему водоотведения, содержат загрязняющие вещества, иные вещества и микроорганизмы, негативно воздействующие на работу такой системы, не отвечающие требование установленным пунктами 113 и 114 настоящих Правил, абонент обязан компенсировать организации, осуществляющей водоотведение, расходы, связанные с негативным воздействием сточных вод на работу централизованной систем водоотведения (далее - плата за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения), в порядке и размере, который определены настоящими Правилами.

В силу пп."в, г" п. 36 Правил N 644, организация водопроводно-канализационного хозяйства (далее по тексту - ВКХ) имеет право осуществлять контроль состава и свойств сточных вод, в том числе, контроль за соблюдением абонентами требований к составу и свойствам сточных вод, установленных в целях предотвращения негативного воздействия на работу централизованной системы водоотведения; организация ВКХ имеет право взимать с абонентов, в том числе, плату за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения, а также плату за сброс веществ, запрещенных или не разрешенных к сбросу в централизованные системы водоотведения.

Во исполнение обязательств по договору АО "Мосводоканал" производил отпуск ответчику питьевой воды и прием от ответчика сточных вод.

Согласно доводам иска, в нарушение договорных обязательств и Правил ответчик сбрасывает централизованную систему водоотведения истца сточные воды, содержащие загрязняющие вещества, запрещенные к сбросу в централизованную систему водоотведения, что подтверждается актами отбора проб: от 29.09.2016 г., от 26.04.2017 г.

Истцом в силу п.п. 118, 119, 123 Правил N 644 ответчику предъявлены счета на внесение платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения от 30.09.2016 г. на сумму 335927 рублей 85 копеек, от 30.04.2017 г. на сумму 2554545 рублей 73 копейки.

Судом первой инстанции установлено, что отбор проб сточных вод на анализ из контрольного канализационного колодца ОАО "Чайка" 29.09.2016 г. и 26.04.2017 г. проводился истцом с соблюдением установленного законом и договором порядка, данное обстоятельство ответчиком не оспаривалось.

Отбор проб производился в присутствии представителей ответчика, замечания при проведении отбора отсутствовали, при этом 26.04.2017 г. производился параллельный отбор проб ответчиком.

Отказывая в удовлетворении иска в сумме 2554545 рублей 73 копейки, заявленной из протокола исследования от 05.05.2017 г. (проба отобрана 26.04.2017 г.), счет от 30.04.2017 г. на сумму 2554545 рублей 73 копейки, суд первой инстанции отклонил доводы истца из того, что концентрация дибутилфталата следует принять равной 0,0048 мг/л, поскольку истцом не учтена погрешность прибора, дав толкование п. 4.2 ГОСТа 27384 -2002, в связи с чем, посчитав, что погрешность должна вычитаться из полученных результатов.

Апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции, исходя из следующего:

В силу п. 4.2 ГОСТа 27384-2002(далее по тексту- ГОСТ), приписанные значения характеристик погрешности результатов измерений показателей состава и свойств вод, получаемых с применением методик, соответствующих требованиям ГОСТ 8.010, не должны превышать норм погрешности измерений, приведенных в данном стандарте; при выполнении этого условия для принятия решений по оценке превышения установленных нормативов качества вод (например ПДК), к рассмотрению принимают результаты измерений без учета значений приписанных характеристик погрешности измерений.

В данном пункте ГОСТа не содержится требование вычитать погрешность из полученного результата измерения.

Исходя из п. 3 ст. 1 Федерального закона "Об обеспечении единства измерений" от 26.06.2008 г. N 102-ФЗ, контроль качества воды относится к сфере государственного экологического контроля и надзора.

При этом, измерения, относящиеся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, должны выполняться по первичным референтным методикам (методам) измерений, референтным методикам (методам) измерений и другим аттестованным методикам (методам) измерений.

Из ГОСТа Р 8.563-2009 следует, что аттестация методики - это подтверждение ее соответствия установленным метрологическим требованиям, которые для методик измерений показателей состава и свойств вод приведены в ГОСТ 27384-2002, в виде норм погрешности.

Из п. 4.2 ГОСТа следует, что при применении аттестованных методик "для принятия решений по оценке превышения установленных нормативов качества вод (например ПДК), к рассмотрению принимают результаты измерений без учета значений приписных характеристик погрешности измерений", то есть, погрешность не должна учитываться, и не должна ни прибавляться к результату измерений, ни вычитаться из него.

Истец, принимая решение о превышении результатов измерений установленных нормативов, использует данные результатов исследований по протоколам ЗАО "РОСА" и в силу п. 4.2 ГОСТа и разъяснениями ЗАО "РОСА", которая является одним из разработчиков указанного ГОСТа, не учитывает погрешность измерения.

Указанный в протоколе N 144088 результат по дибутилфталату 0,0048 мг/л является результатом измерений, и именно, этот результат сравнивается с нормативом (ПДК); при этом, указанная в протоколе погрешность +0,0029 мг/л не учитывается, а значит не прибавляется к результату измерений и не вычитается из него.

Исходя из разъяснений ЗАО "РОСА" N 369-5, в данном случае "без учета значений приписных характеристик погрешности измерений" означает, что с нормативом (ПДК) сравнивают полученный результат измерений, а значение погрешности во внимание не принимают.

Согласно правилам ПМГ 96-2009, результат измерения концентрации дибутилфталата в пробе сточной воды в протоколе N 144088 представлен в виде: 0,0048 + 0,0029 мг/л, где результатом измерения является 0,0048 мг/л, следовательно, именно это значение должно сравниваться с ПДК.

Данным письмом ЗАО "РОСА" подтверждает правильное применение истцом п. 4.2 ГОСТа 27384-2002 при сравнении результатов измерений с нормативами.

Из разъяснений Минстроя Роении от 11.04.2018 N 14554-ЕС/06 следует, что нормативом является значение предельно-допустимой концентрации - ПДК, установленной нормативно правовыми актами, а обозначенная в п. 4 приложения 4 величина минимальной ПДК, умноженной на 4 используется только для расчета платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения в части нарушения пп. "а" п. 113 Правил N644.

Норматив качества по дибутилфталату равен 0,001 мг/л, который является минимальным из установленных ПДК для водных объектов в силу Приказа Минсельхоза России от 13.12.2016 г. N 552, а значение 0,004 мг/л, равное 4-х кратному ПДК по Правилам N 644 и полученное путем умножения минимального норматива качества 0,001 мг/л на 4 (0,001 х 4 = 0,004), по сути является производным значением от ПДК и используется только для расчета платы на основании Правил N644.

В силу п. 5.4 ГОСТ 27384-2002, для ПДК дибутилфталата в размере 0,001 мг/л. установлена погрешность измерения до 60 % и при соблюдении данного размера погрешности, окончательный результат применяется без учета погрешности.

Из письма ЗАО "РОСА" N 341-1 следует, что погрешности измерений рассчитываются согласно используемой методикой анализа; по используемой ЗАО "РОСА" - методике анализа НДП 30.1:2:3.68-2009 согласно разделу 13 "Оформление результатов измерений".

Расчет погрешности ЗАО "РОСА" осуществлен на основании аттестованной методики измерений от 30.12.2011 г. НДП 30.1:2:3.68-2009(свидетельство N 222.0544/01.00258/2011, выданное Росстандартом), которое размещено на сайте Росстандарта по адресу: https://fgis.gopst.ru/ fundmetroloy/registry/16/items/297808), которая разработана в соответствии с п. 3 ст.1 Федерального закона "Об обеспечении единства измерений" от 26.06.2008 г. N 102-ФЗ и ГОСТ Р8.563-2009; данная методика находится в открытом доступе и в силу п. 3 данной методики, максимальная погрешность при исследовании проб по дибутилфталату составляет 60%.

Для данного случая результат по дибутилфталату 0,0048 мг/л в соответствии с таблицей 2 указанного НДП попадает в диапазон измеряемых концентраций от 0,0002 до 0,01 включительно, для которого в соответствии с этой же таблицей показатель точности составляет 60 %, следовательно, значение характеристики погрешности по дибутилфталату А = 0,00288 (60 х 0,01 х 0,0048).

Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 05.04.2010 г. N 59-ст, введены в действие Правила по межгосударственной стандартизации ПМГ-96-2009, исходя из п. 5.3 которых, "Государственная система обеспечения единства измерений. Результаты и характеристики качества измерений", характеристики качества измерений представляют числом, содержащим не более двух значащих цифр, то есть, Т.е. значения, имеющие более двух значащих цифр могут быть представлены в протоколе только с округлением до двух значащих цифр.

Конкретно, в данном случае значение погрешности по дибутилфталату 0,00288 в соответствии с п. 5.3 указанного ПМГ, может быть представлено в протоколе только с округлением, а именно как 0,0029, что указано в протоколе N 144088; при этом, фактически рассчитанное значение характеристики погрешности по дибутилфталату 0,00288 составляет 60% от результата 0,0048 по данному веществу (0,00288 х 100 : 0,0048 = 60), что соответствует условиям п. 5.4 ГОСТа 27384-2002 (норма погрешности не более 60% для норматива качества воды от 0,0001 до 0,001 включительно, при ПДК по дибутилфталату 0,001 мг/л.).

Данная позиция подтверждена судебной практикой по делам: N А40-204285/12, А47-7571/2016.

Довод ответчика, приведенный в отзыве на апелляционную жалобу, о недоказанности сброса Курьяновскими и Люберецкими очистными сооружениями принадлежащих истцу, сточных вод в реку Москва, отклоняется апелляционным судом, поскольку данный довод не был приведен ответчиком в суде первой инстанции и кроме того, опровергается представленными истцом разрешениями на сброс: от 02.09.2016 N 1706637-2016; от 16.04.2015 N 55/89 М; от 16.04.2015 N 55/90 М.

В силу ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ, обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Учитывая изложенное, заявленные истцом требования по иску в сумме 2554545 рублей 73 копейки являются обоснованными и подлежащими взысканию с ответчика в пользу истца, а решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.04.2018 г. по делу N А40-228909/17 в обжалуемой части: в части отказа в удовлетворении иска, отменить.

Изложить резолютивную часть решения Арбитражного суда города Москвы в следующей редакции:

Взыскать с ОАО "Чайка" (ОГРН 1027700308349) в пользу АО "Мосводоканал" (ОГРН 1127747298250) плату за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения в сумме 2890473 (два миллиона восемьсот девяносто тысяч четыреста семьдесят три) рубля 58 копеек, расходы по оплате госпошлины по иску в сумме 37452 (тридцать семь тысяч четыреста пятьдесят два) рубля, расходы по оплате по госпошлине по апелляционной жалобе в сумме 3000 (три тысячи) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

Б.С. Веклич Б.П. Гармаев