Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2018 г. N 10АП-6644/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 7 ноября 2018 г. N Ф05-18257/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

01 августа 2018 г.

Дело N А41-108054/17

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 августа 2018 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иевлева П.А.,

судей Диаковской Н.В., Панкратьевой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Батруковым Р.Э.,

при участии в заседании представителей:

от истца по делу - ООО "БАУРАМА" - представитель не явился, извещено надлежащим образом,

от ответчика по делу - АО "РЕММА ИНТЕРНЕЙШНЛ" - Купалов О.В. по доверенности от 20.07.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БАУРАМА" и АО "РЕММА ИНТЕРНЕЙШНЛ" на решение Арбитражного суда Московской области от 27.03.2018 года по делу N А41-108054/17, принятое судьей Гузеевой О.С., по заявлению ООО "БАУРАМА" к АО "РЕММА ИНТЕРНЕЙШНЛ" о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "БАУРАМА" обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к акционерному обществу "РЕММА ИНТЕРНЕЙШНЛ" о взыскании 23 230 637 руб. 48 коп. задолженности по Договору подряда от 29.04.2016 N ДП-16/МС/27, с учетом уточнения и увеличения исковых требований (л.д. 20-24 т. 5), принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ. В состав задолженности входят: выполненные и неоплаченные работы на сумму 22 230 921 руб. 78 коп.; суточные в размере 283 500 руб.; расходы на проезд работников в сумме 547 945 руб. 70 коп.; расходы на проживание работников истца в сумме 168 000 руб.

Акционерным обществом "РЕММА ИНТЕРНЕЙШНЛ" заявлен встречный иск о взыскании с ООО "Баурама" 54 598 865 рублей, из которых: неосновательное обогащение в виде неотработанного аванса в сумме 41 248 865 (сорок один миллион двести сорок восемь тысяч восемьсот шестьдесят пять) рублей; пени в сумме 13 000 000 (тринадцать миллионов) рублей; штраф за нарушение п. 7.15 Договора подряда от 29.04.2016 N ДП-16/МС/27 в сумме 200 000 (двести тысяч) рублей; штраф за нарушение п. 6.3 Договора подряда от 29.04.2016 N ДП-16/МС/27 в сумме 150 000 (сто пятьдесят тысяч) рублей.

Решением Арбитражного суда Московской области от 27 марта 2018 года первоначальный и встречный иск удовлетворены частично. В результате зачета с акционерного общества "РЕММА ИНТЕРНЕЙШНЛ" в пользу общества с ограниченной ответственностью "БАУРАМА" взыскан долг по договору подряда N ДП-16/МС/27 от 29 апреля 2016 года в размере 20 421 541 рубль 42 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 27 987 рулей 10 копеек.

В остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "БАУРАМА" и АО "РЕММА ИНТЕРНЕЙШНЛ" обратились в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят судебный акт отменить, принять новый судебный акт.

Судебное заседание проведено в соответствии с нормами статей 121-123, 153, 156 АПК РФ, в отсутствие представителя ООО "БАУРАМА", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

04.05.2018 через канцелярию Десятого арбитражного апелляционного суда ООО "БАУРАМА" представил письменный отказ от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Московской области от 27.03.2018 года по делу N А41-108054/17, подписанный представителем Моргачевой Ю.И.

Полномочия лица, подписавшего отказ от апелляционной жалобы от имени ООО "БАУРАМА", подтверждены доверенностью от 22.02.2017 г.

Представитель АО "РЕММА ИНТЕРНЕЙШНЛ" не возражал против удовлетворения ходатайства об отказе от апелляционной жалобы.

Рассмотрев ходатайство ООО "БАУРАМА" об отказе от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Московской области от 27.03.2018 года по делу N А41-108054/17, арбитражный апелляционный суд считает, что оно подлежит удовлетворению, поскольку данное ходатайство не противоречит закону и не нарушает права других лиц (ст. 49 АПК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 265 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступит ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ будет принят арбитражным судом в соответствии со ст. 49 настоящего Кодекса.

Учитывая вышеизложенное, производство по апелляционной жалобе ООО "БАУРАМА" на решение Арбитражного суда Московской области от 27.03.2018 года по делу N А41-108054/17 подлежит прекращению.

Согласно пункту 1 статьи 333.16, пункту 1 статьи 333.17 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) под государственной пошлиной по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, понимается сбор, взимаемый с физических лиц и организаций в связи с рассмотрением дел или совершением отдельных процессуальных действий в арбитражном процессе.

Пункт 11 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 11 июля 2014 года N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" устанавливает, что согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ уплаченная государственная пошлина подлежит возврату в случае прекращения производства по делу или оставления заявления без рассмотрения по основаниям, предусмотренным статьями 148 и 150 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, государственная пошлина в размере 3 000 рублей, перечисленная платежным поручением N 957 от 03.04.2018 за подачу апелляционной жалобы, подлежит возврату ООО "Баурама" из федерального бюджета.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель АО "РЕММА ИНТЕРНЕЙШНЛ" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Московской области, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями статей 257 - 262, 266, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, материалы дела, выслушав представителя лиц, АО "РЕММА ИНТЕРНЕЙШНЛ", суд апелляционной инстанции с учетом требований статьи 71 АПК РФ установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует и обоснованно установлено судом первой инстанции, что правоотношения сторон урегулированы договором подряда N ДП-16/МС/27, по условиям которого ООО "Баурама" (далее - Подрядчик) обязался выполнить по заданию акционерного общества "РЕММА ИНТЕРНЕЙШНЛ" (далее - Заказчик) строительно-монтажные работы на объекте "Конвейер подачи руды с открытого склада руды в корпус среднего дробления АНОФ-3 АО "Апатит".

Суд первой инстанции обоснованно указал, что работы, выполнение которых приняло АО "РЕММА ИНТЕРНЕЙШНЛ" по генеральному договору подряда с Заказчиком - АО "Апатит", фактически исполнялись ООО "Баурама" в рамках заключенного с АО "РЕММА ИНТЕРНЕЙШНЛ" Договора подряда от 29.04.2016 N ДП-16/МС/27, о взыскании задолженности по которому заявлены настоящие иски.

В соответствии с п. 3.1.2 Договора подряда от 29.04.2016 N ДП-16/МС/27 начало выполнения работ - с момента подписания договора, дата завершения работ - 30.09.2016.

Согласно п. 2.1 договора максимальная стоимость работ определена сторонами в сумме 153 400 000 рублей, которая включает затраты:

- на выполнение строительно-монтажных работ. При этом стоимость материалов подлежит согласованию с Заказчиком. Металлоконструкции изготавливаются на производственной базе и учитываются в сметных расчетах.

- затраты, связанные с командированием и проживанием рабочих -затраты на выполнение электромонтажных работ.

Согласно п. 5.2 договора окончательный расчет по договору производится после полного выполнения Подрядчиком всех работ по Договору в течение 30 дней с момента предъявления Подрядчиком счета-фактуры.

Заказчик в качестве аванса по Договору подряда перечислил Подрядчику денежные средства в размере 73 000 000 рублей, что подтверждается платежным поручением и сторонами не оспаривается.

14 ноября 2016 года в связи выявлением обстоятельств, препятствующих завершению начатых работ (обнаружение на производственном участке кабельной эстакады) Подрядчик приостановил строительно-монтажные работы, о чем уведомил Заказчика письмом от 14.11.2016 N 733.

Несмотря на неоднократные сообщения, вопрос о демонтаже эстакады рассмотрен не был.

Уведомлением-претензией от 21.02.2017 исх. 02-01/91 Заказчик заявил об одностороннем расторжении договора с 22.02.2017 (л.д. 45 т. 1). Уведомление получено Подрядчиком 07.03.2017.

Подрядчик направил Заказчику для подписания акты выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости работ, которые были подписаны Заказчиком с указанием по многим позициям другой стоимости работ, с применением коэффициента 8,88.

Общая стоимость выполненных работ, согласно направленным справкам о стоимости работ определена Подрядчиком в сумме 95 230 921 руб. 78 коп. С учетом полученного аванса, задолженность за выполненные работы составляет, по расчетам Подрядчика, 22 230 921 руб. 78 коп., о взыскании которой заявлен первоначальный иск.

Заказчик, не оспаривая виды и объем выполненных работ, не согласен со стоимостью, что отражено в исправлениях, внесенных в Акты выполненных работ и в справки о стоимости выполненных работ.

При этом Заказчик утверждает, что при определении стоимости выполненных работ необходимо применять коэффициент 8,88.

Частично удовлетворяя иски, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

К спорным правоотношениям сторон подлежат применению положения главы 37 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу пункта 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Из материалов дела следует и обоснованно установлено судом, что спорный договор подряда между сторонами заключен во исполнение условий договора генерального подряда заключенного между АО "Апатит" (генеральный Заказчик) и АО "РЕММА ИНТЕРНЕЙШНЛ" (генеральный подрядчик), по условиям которого на ООО "Баурама" возложено выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Конвейер подачи руды с открытого склада руды в корпус среднего дробления АНОФ-3 АО "Апатит" в том объеме и порядке, которые были предусмотрены в договоре генерального подряда.

Подрядчик, заявляя о взыскании задолженности за выполненные работы, ссылается на следующие акты выполненных работ: за июль 2016 на сумму 7 353 372 руб. 96 коп.; за август 2016 на сумму 3 459 751 руб. 74 коп.; за сентябрь 2016 на сумму 39 082 959 руб. 36 коп., за октябрь 2016 на сумму 24 872 776 руб. 32 коп.; за ноябрь 2016 на сумму 20 462 061 руб. 40 коп. При этом поясняет, что частично работы оплачены за счет аванса в сумме 73 000 000 рублей.

При определении стоимости работ Подрядчиком использованы индексы, рекомендованные в письме Координационного центра по ценообразованию и сметному нормированию в строительстве от 12.02.2016 г N КЦ/2016-02ти "Об индексах изменения сметной стоимости строительства по Федеральным округам и регионам России на 2016 год. Именно указанные индексы при определении стоимости работ согласованы сторонами в смете N 02-01-01 от 25.05.2016 (дополнительное соглашение N 2 к договору подряда).

При этом в смете, составленной на основании рекомендаций указанного письма, Подрядчиком использовались индексы по видам работ и зарплаты, рекомендованные в Мурманской области, что подтверждается представленным в материалы дела Письмом КДЦ с приложениями.

Заказчик, возражая против удовлетворения требования о взыскании указанной задолженности, ссылается на незаконное применение Подрядчиком при расчете стоимости работ коэффициентов, не соответствующих утвержденным Минстроем России (письмо от 03.06.2016 N 17269-ХМ/09, письмо от 19.02.2016 N 4688) коэффициентам, разработанным ФАУ "Федеральный центр ценообразования в строительстве и промышленности строительных материалов".

Полагает, что при определении стоимости выполненных работ должен применяться коэффициент 8,88, поскольку применение к индексам ФЕР указанного коэффициента по ценообразованию в строительстве в 2016 году рекомендовано Минстроем России в письме от 03.06.2016 N 17269-ХМ/09.

Кроме того, считает, что стоимость выполненных ООО "Баурама" работ должна определяться исходя из заключения N 053/2017 ООО "Промстройэкспертиза" от 30.11.2017, согласно которому стоимость всех выполненных работ оценена экспертом в размере 31 751 135 рублей, что исключает удовлетворение требований ООО "Баурама" о взыскании долга за выполненные работы.

Оценив указанные доводы, суд первой инстанции правомерно счел обоснованным и соответствующим условиям договора расчет стоимости выполненных работ, представленный Подрядчиком.

Согласно п. 1 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

В соответствии со ст. 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно п. 2.1. договора подряда максимальная стоимость всех работ составляет 153 400 000 рублей, включающую стоимость строительно-монтажных работ, которая подтверждается сметной документацией, составленной с использованием нормативной базы ФЕР. При этом указано, что цена является твердой и окончательной.

Сторонами согласована локальная смета, в которой использованы региональные коэффициенты. Применение коэффициента 8,88 в смете, оформленной в качестве дополнительного соглашения N 2 к договору, не предусмотрено.

Подрядчиком верно применены рекомендованные индексы пересчета сметной стоимости строительства к базисным ценам 1984 и 2000 гг. на февраль 2016 г. по Федеральным округам и регионам РФ (для индексации ФЕР-2001, ФЕРр-2001, ФЕРм-2001 и местных ЕРЕР-84 и ВРЕР-87 в текущий уровень цен региона) (письмо Координационного центра по ценообразованию и сметному нормированию в строительстве от 12.02.2016 г. N КЦ/2016-02ти "Об индексах изменения сметной стоимости строительства по Федеральным округам и регионам России на февраль 2016 г.) Данное обстоятельство также подтверждается сметой подписанной Истцом и Ответчиком N 02-01-01 от 25.05.2016 (доп. соглашение N 2 к Договору прилагается), согласно которой стороны согласовали применение территориальных индексов рекомендованных письмом КЦЦН. В смете также применены различные индексы, установленные по заработной плате (ЗП), эксплуатации машин (ЭМ), ЗПМ (заработная плата управления машинами) в Мурманской области.

Именно исходя из согласованных расценок, Подрядчиком в актах выполненных работ и в справках о стоимости работ указывалась стоимость работ.

В пункте 2.2 договора стороны предусмотрели единственную возможность изменение стоимости работ только в связи с корректировкой объемов работ. При этом изменение стоимости возможно путем заключения дополнительного соглашения.

Дополнительного соглашения об изменении стоимости работ, в том числе в связи с необходимостью применения коэффициента 8,88 сторонами не заключалось Также в пункте 4.2 договора предусмотрено, что Заказчик оплачивает работы на основании согласованных цен.

Таким образом, у Заказчика в связи с согласованием в договоре окончательной цены работ и сметы по видам работ отсутствовали основания для применения несогласованного сторонами коэффициента при корректировке стоимости выполненных Подрядчиком работ.

Ссылки на письма Госстроя обоснованно отклонены судом первой инстанции ввиду следующего.

Действительно в письме от 14.03.2003 Госстрой России указывает, что ООО "Координационного центра по ценообразованию и сметному нормированию в строительстве" не имеет поручения Госстроя России по разработке и изданию документов новой сметно-нормативной базы ценообразования в строительстве, в связи с чем Госстрой России не рекомендует пользоваться услугами и печатной продукцией данной организации при формировании сметной документации на объекты, финансирование строительства которых осуществляется с использованием средств федерального бюджета.

О применении коэффициента 8,88 для формирования начальной (максимальной) цены именно государственных контрактов в сфере капитального строительства, финансирование которых осуществляется с привлечением средств федерального бюджета, идет речь в письме Минстроя России от 03.06.2016 N 1729-ХМ/09. Кроме того, в письме указано, что для взаиморасчетов за уже выполненные работы указанные индексы не применяются.

Между тем, финансирование работ по спорному договору подряда не предполагает использование средств федерального бюджета, договор не имеет статуса государственного контракта, поэтому указанные в письме рекомендации не являются обязательными для сторон договора, которые согласовали стоимость выполненных работ в смете к договору.

Вопрос о применении указанного коэффициента возник в процессе приемки и оплаты выполненных работ, что исключает применения к спорным правоотношениям рекомендации Минстроя России.

Таким образом, в силу ст. 309, 310 ГК РФ, работы должны быть оплачены по цене, согласованной сторонами в договоре.

Согласно уведомлению-претензии об отказе от договора Заказчик признал выполнение работ, указанных в КС-2 N 1-3 от 30.11.2016, в связи с этим довод Заказчика о неподписании им указанных актов выполненных работ не имеет правового значения при доказанности их фактического выполнения.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил заключение N 053/2017 ООО "Промстройэкспертиза" от 30.11.2017 о стоимости работ, поскольку проведение экспертизы инициировано Заказчиком только после обращения Подрядчика в июле 2017 в Арбитражный суд Мурманской области с настоящим иском. Для проведения экспертизы Подрядчик не вызывался, эксперт не предупреждался об уголовной ответственности.

В связи с этим суд первой инстанции обоснованно счел представленное заключение не достоверным и не допустимым доказательством стоимости выполненных по договору подряда работ. От проведения судебной экспертизы на предмет определения стоимости работ стороны отказались.

Оценив фактические обстоятельства и представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности требований ООО "Баурама" в части взыскания задолженности за выполненные работы в сумме 22 230 921 руб. 78 коп.

Требования ООО "Баурама" о взыскании задолженности, составляющей расходы истца на выделение суточных в размере 283 500 рублей, на проезд работников истца в сумме 547 945 руб. 70 коп. и на проживание работников истца в сумме 168 000 руб. обоснованно отклонены судом первой инстанции ввиду следующего.

Согласно п. 2.1 договора указанные затраты включены в стоимость договора. Таким образом, указанные расходы включаются Подрядчиком в раздел "Накладные расходы", отражаемые в актах КС-2, что соответствует Методике определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утв. Постановлением Госстроя РФ от 05.03.2004 N 15/1 вместе с МДС 81-35.2004. Иное Подрядчиком, в нарушение ст. 65 АПК РФ, доказано не было.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что договор исполнялся иждивением Подрядчика, что также свидетельствует о необходимости включения указанных расходов в КС-2.

Подрядчиком не представлены допустимые и относимые доказательства фактически понесенных затрат, которые не подлежали отражению в разделе "накладные расходы". Отсутствуют первичные бухгалтерские документы, ведомости с подписью работников о получении суточных и командировочных, сданные авансовые отчеты, приходно-расходные ордера, копии авиабилетов, посадочных талонов и т.п.

Поскольку Подрядчиком не представлено бесспорных доказательств, подтверждающих затраты, о взыскании которых заявлены требования, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований ООО "Баурама" в указанной части.

При принятии решения о частичном удовлетворении требований АО "РЕММА ИНТЕРНЕЙШНЛ" суд первой инстанции правомерно исходил из следующих обстоятельств.

Заявляя требование о взыскании неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в сумме 41 248 865 (сорок один миллион двести сорок восемь тысяч восемьсот шестьдесят пять) рублей, Заказчик ссылается на заключение экспертизы N 053/2017 от 30.11.2017 г, выполненного ООО "Промстройэкспертиза", согласно которой стоимость выполненных ООО "Баурама" работ составляет 31 751 135 рублей. При этом самим Заказчиком стоимость выполненных работ с учетом примененного Заказчиком коэффициента 8,88, составляла 55 988 374 руб. 50 копеек, что следует из уведомления-претензии, направленной Заказчиком в адрес ООО "Баурама" 21.02.2017.

Принимая во внимание перечисленный Подрядчику аванс в сумме 73 000 000 рублей и стоимость фактически выполненной работы в сумме 31 751 135 рублей, учитывая односторонний отказ от договора подряда, Заказчик требует вернуть неосновательное обогащение в виде неосвоенного аванса в сумме 41 248 865 рублей (73 000 000-31 751 135).

Поскольку суд пришел к выводу о доказанности стоимости выполненных работ по договору подряда в общей сумме 95230921 руб. 78 коп., что соответствует представленным в материалы делам актам выполненных работ (КС-2), подписанных Заказчиком с замечаниями относительно стоимости в связи с примененным коэффициентом, оснований для удовлетворения требований о взыскании неосвоенного аванса не имеется.

Требования о взыскании неустойки за просрочку окончания работ в сумме 13 000 000 рублей подлежат частичному удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 7.1 договора стороны установили, что в случае нарушения заказчиком условий договора исполнитель имеет право взыскать неустойку в размере 0,1% от суммы невыполненного в срок обязательства, но не более 10% от суммы договора.

Из материалов дела следует и обоснованно установлено судом первой инстанции, что на момент одностороннего отказа от договора, т.е. на 21.02.2017 сумма невыполненного в срок обязательства, исходя из стоимости работ и фактического их выполнения, составляет - 54 769 078 руб. 22 коп. (153 000 000-95 230 921 руб. 78 руб.) Все работы выполнены до декабря 2017 года. Таким образом, неустойка за просрочку выполнения работ могла начисляться на указанную сумму. Период неустойки определен Заказчиком с момента предусмотренного в договоре срока окончания работ - 30.09.2016.

Возможность начисления договорной неустойки ограничена датой одностороннего расторжения договора - 22.02.2017, поскольку в силу ст. 450.1 и 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным. При расторжении договора обязательства сторон прекращаются (пункт 2 статьи 453 ГК РФ).

Следовательно, с указанного момента к правоотношениям сторон не подлежит применению условия договора об ответственности.

За указанный период размер начисленной неустойки не может превышать 7 886 747 рублей. Поскольку договором предусмотрено ограничение неустойки 10% от суммы невыполненных работ, следовательно, размер неустойки за указанный период не может превышать 5 476 907 рублей (10% от 54 769 078 руб. 22 коп.) При определении размера подлежащей взысканию неустойки, арбитражный суд принимает во внимание, что просрочка в выполнении работ была обусловлена отсутствием встречного предоставления (ст. 328 ГК РФ).

Из материалов дела следует, что Подрядчик письмом от 14.11.2016 N 733 уведомил Заказчика о приостановлении производства работ связи с невозможностью их проведения из-за обнаружения на участке кабельной эстакады. В ответе от 22.11.2016 Заказчик сообщал о решении вопроса с владельцем территории - АО "Апатит" о демонтаже указанной эстакады.

Кроме того, из представленных в материалы дела документов следует, что Заказчиком на всем протяжении действия договора вносились изменения в рабочую документацию, что также способствовало несвоевременному исполнению Подрядчиком обязательств по договору. Так, изменения в рабочую документацию передавались 13.11.2016 г, 02.11.2016, 23.08.2016, 29.09.2016.

Согласно п. 1 ст. 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

При определении размера подлежащей взысканию неустойки за период просрочки в связи с объективной невозможностью исполнения работ, суд обязан оценить наличие вины в действиях просрочившей исполнение стороны.

Поскольку просрочка в выполнении работ была обусловлена объективной невозможностью их проведения, и Подрядчик в соответствие со ст. 716 ГК РФ предупредил Заказчика и приостановил работу, учитывая просрочку Заказчика в предоставлении рабочей документации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об уменьшении размера подлежащей взысканию неустойки за указанный период до 1 659 380 руб. 36 коп., применительно к положениям ст. 404 ГК РФ.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для взыскания с ООО "Баурама" штрафа в сумме 150 000 рублей за допущенные работниками ООО "Баурама" нарушения. Согласно п. 6. 3 договора подряда за каждый случай обнаружения работника, за которого отвечает Подрядчик в состоянии алкогольного опьянения, либо после употребления алкоголя Подрядчик выплачивает штраф в сумме 50 000 рублей за каждый случай. В материалы дела представлены протоколы контроля трезвости от 06.07.2016 N 144 и акт от 08.07.2016 КН N 1848; протокол контроля трезвости от 27.09.2016 N 179 и акт от 27.09.2016 N 2728; протокол контроля трезвости от 07.10.2016 N 185 и акт от 07.10.2016 N 2829), объяснения, из которых следует, что три раза работники ООО "Баурама" находились в состоянии алкогольного опьянения (л.д. 95-105 т. 6). Об указанных фактах с приложением документов и сведений на работников Заказчик сообщал Подрядчику с предложением уплатить штраф. Поскольку штраф не оплачен, опровержений по установленным фактам нарушения Подрядчиком не представлено, арбитражный суд приходит к выводу об обоснованности требований о взыскании 150 000 рублей штрафа.

Требования о взыскании штрафа в размере 200 000 рублей, начисленного за нарушение п. 7.15 Договора подряда от 29.04.2016 N ДП-16/МС/27 удовлетворению не подлежат, в связи с недоказанностью. Согласно п. 7.15 договора подряда за каждый факт выявления работы техники без видеорегистратора взимается штраф в размере 50 000 рублей. Заказчиком представлено четыре акта от 28.08.2016, 29.08.2016 31.08.2016, из которых невозможно установить какие транспортные средства досматривались, отсутствуют данные на лицо, управляющее транспортным средством и его подпись. В связи с этим, указанные доказательства не могут быть признаны допустимыми и бесспорными, подтверждающими факты допущенных нарушений.

На основании изложенного, встречные исковые требования подлежат частичному удовлетворению в сумме 1 809 380 руб. 36 коп.

В результате взаимозачета удовлетворенных требований по первоначальному и встречному иску, с АО "РЕММА ИНТЕРНЕЙШНЛ" в пользу ООО "Баурама" подлежит взысканию 20 421 541 рубль 42 коп. долга за выполненные работы по договору подряда.

Доводя апелляционной жалобы АО "РЕММА ИНТЕРНЕЙШНЛ" не могут быть приняты во внимание по следующим основаниям.

Довод жалобы о несогласовании сторонами применяемых коэффициентов при составлении актов КС - 2 и КС - 3 является несостоятельным и опровергается материалами дела.

Размер коэффициентов, примененных ООО "БАУРАМА" при составлении всех первичных документов СМР (КС -2 и КС - 3), был согласован и утвержден непосредственно АО "Ремма интернейшнл".

Данное обстоятельство подтверждается сметой N 02-01-01 от 25.05.2016 г., подписанной Истцом и Ответчиком (том 6 л.д. 15), и расчетом данной сметы (том 6 л.д. 17).

В указанной смете применены различные индексы. В частности, индекс по заработной плате (ЗП) составляет - 23.71, эксплуатации машин (ЭМ) - 8.52, ЗПМ (заработная плата управления машинами) - 23.71, MP (материалы) - 5.62.

Однако АО "Ремма Интернейшнл" после получения от ООО "БАУРАМА" актов КС - 2 и КС - 3, подписание которых является в соответствии с Договором основанием для оплаты выполненных ООО "БАУРАМА" работ, в одностороннем порядке уменьшило стоимость работ, ссылаясь при этом только на то, что необходимо применять единый коэффициент, установленный письмом Минстроя РФ N 4688-ХМ/05 к каждой позиции - 8.88 (т.2 л.д. 29-115, т.6 л.д. 26).

Иных оснований для уменьшения стоимости работ АО "Ремма интернейшнл" не приводило.

Размеры коэффициентов (индексы), указанные в специализированных изданиях КЦЦС, носят рекомендательный характер, ориентируя участников строительного бизнеса в возможных максимальных показателях при составлении первичной документации СМР (письмо КЦЦС, том 6 л.д. 27-29).

Конкретный размер коэффициентов (индексов) стороны согласовали с учетом рекомендаций КЦЦС (ООО), на основании которых была согласована цена Договора - 153 000 000 рублей, с НДС.

Обе стороны являются профессиональными участниками строительного рынка. АО "Ремма Интернейшнл" - генеральный подрядчик, ООО "Баурама" - субподрядчик, состоят в саморегулируемых организациях строительного комплекса.

Законность и обоснованность размеров коэффициентов (индексов), примененных в первичной документации по Договору, была проверена и утверждена АО "Ремма Интернейшнл" с учетом твердой цены Договора, что подтверждается в том числе сметой N 02-01-01 от 25.05.2016 года (том 6 лист 15).

Обоснование же применения сторонами иных коэффициентов (индексов), за исключением единого 8,88, АО "Ремма Интернейшнл" в материалы дела не представило.

Также необходимо отметить, что АО "Ремма интернейшнл" отказалось от проведения по делу судебной строительно-технической экспертизы.

Согласно заявлению АО "Апатит", на 20.03.2018 АО "Ремма интернейшнл" не исполнило обязательства по разработке проекта и проведении его государственной экспертизы.

При отсутствии государственной экспертизы проекта только заключение судебной экспертизы могло бы подтвердить/опровергнуть доводы АО "Ремма интернейшнл".

Суд первой инстанции предлагал сторонам провести по делу судебную экспертизу и представить суду спорные вопросы для их последующего разрешения судебным экспертом.

АО "Ремма интернейшнл" имело возможность предложить суду поставить перед экспертом вопросы в отношении объема работ, в отношении качества поставляемого материала, соответствие/несоответствие проектной документации и другие вопросы, однако отказалось от проведения экспертизы.

Доводы, приведенные АО "Ремма интернейшнл" в апелляционной жалобе, рассмотрены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению в виду их несостоятельности, поскольку они являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, получили правильную правовую оценку, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в любом случае, судом первой инстанции не допущено.

Иных убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить или изменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит.

Несогласие АО "Ремма интернейшнл" с выводами суда первой инстанции не может являться основанием для отмены обжалуемого решения.

На основании изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что арбитражным судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, полно и правильно установлены и оценены обстоятельства дела, применены нормы материального права, подлежащие применению, и не допущено нарушений процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271, статьей 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ ООО "Баурама" от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Московской области от 27.03.2018 по делу N А41-108054/17.

Производство по указанной апелляционной жалобе прекратить.

Решение Арбитражного суда Московской области от 27.03.2018 по делу N А41-108054/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу АО "Ремма Интернейшнл" - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Баурама" из федерального бюджета 3 000 руб. госпошлины, уплаченной по платежному поручению N 957 от 03.04.2018.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

П.А. Иевлев

Судьи

Н.В. Диаковская Н.А. Панкратьева