Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2018 г. N 12АП-8262/18

г. Саратов

02 августа 2018 г.

Дело N А12-46444/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 августа 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Борисовой Т.С.,

судей Дубровиной О.А., Шалкина В.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Беджанян Э.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Абдул Гани Абдул Азиз на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 17 мая 2018 года по делу N А12-46444/2017 (судья Онищук К.Т.)

по заявлению публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (ИНН 3445071523, ОГРН 1053444090028)

к индивидуальному предпринимателю Абдул Гани Абдул Азиз (ИНН 344702767337, ОГРНИП 304346116200047),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга в лице филиала "Волгоградэнерго" (ИНН 6164266561, ОГРН 1076164009096)

о взыскании задолженности за август 2017 г. в размере 775 960 руб. 87 коп.,

при участии индивидуального предпринимателя Абдул Гани Абдул Азиз и его представителя Е.В. Рубчевой, действующей на основании доверенности от 16.09.2016,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Волгоградэнергосбыт" (далее - ПАО "Волгоградэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с иском к индивидуальному предпринимателю Абдул Гани Абдул Азиз (далее - ИП Абдул Гани Абдул Азиз, ответчик), уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании задолженности по оплате услуг по передаче (транспортировке) электрической энергии по договору N 5028047 от 01.10.2011 за август 2017 года в размере 775 960 руб. 87 коп.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 17 мая 2018 года иск удовлетворён. С ответчика в пользу истца взыскана стоимость безучетного потребления электрической энергии за август 2017 года в размере 775 960 руб. 87 коп. С ИП Абдул Гани Абдул Азиз в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 18 159 руб.

ИП Абдул Гани Абдул Азиз, не согласившись с принятым судебным актом, обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. В обоснование доводов жалобы её податель указывает на проведение проверка с нарушением требований законодательства, в отсутствие представителя потребителя и без надлежащего в уведомления последнего о месте и времени её проведения. Как полагает апеллянт, событие вменяемого нарушения не описано, не доказано и не подтверждено фототаблицей. Кроме того, заявитель жалобы указывает, что никакого вмешательства в работу прибора учёта потребитель не допускал, доказательства того, что какие-либо действия, а равно бездействие потребителя привели к нарушению работы прибора учёта и безучётному потреблению отсутствуют. Помимо изложенного, податель жалобы обращает внимание, что судом первой инстанции необоснованно не удовлетворены его ходатайства о проведении экспертизы технического состояния счётчика.

ИП Абдул Гани Абдул Азиз и его представитель в судебном заседании поддержали правовую позицию, изложенную в апелляционной жалобе, дали аналогичные пояснения.

Публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга в лице филиала "Волгоградэнерго" (далее - ПАО "МРСК Юга") в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов апелляционной жалобы, просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ПАО "МРСК Юга" в материалы дела поступило письменное заявление, в котором указанное лицо возражает против доводов апелляционной жалобы, просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители ПАО "Волгоградэнергосбыт" и ПАО "МРСК Юга" в судебное заседание не явились. О месте и времени судебного заседания указанные лица извещены надлежащим образом, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Публикация судебного акта в сети Интернет произведена 30.06.2018.

Принимая во внимание наличие сведений о надлежащем извещении указанных лиц о времени и месте судебного заседания, основываясь на положениях статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело в отсутствие их представителей.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 258, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав ИП Абдул Гани Абдул Азиза и его представителя, изучив и исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, между истцом и ответчиком заключен договор энергоснабжения N 5028047 от 01.10.2011, по условиям которого Гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности) Потребителю в точках поставки, определенных Приложением 3 к договору, а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а Потребитель обязался оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги (пункт 1.1 договора).

Договорной объем поставляемой покупателю электрической энергии (мощности) на год с разбивкой по месяцам, уровням напряжения определен приложениями N 1 (N 1а).

В силу п. 2.2.1. договора уполномоченный представитель Гарантирующего поставщика имеет право беспрепятственного периодического доступа к электрическим установкам и СКУЭ Потребителя для проверки условий эксплуатации и сохранности СКУЭ, снятия контрольных показаний, составления акта о неучтенном или бездоговорном потреблении энергии (мощности), проведения замеров для определения качества энергии, выполнения работ в электрических сетях и установках, находящихся на обслуживании сетевой организации, введения ограничения режима потребления энергии (мощности).

Согласно пункту 5.1 договора определение объёма поставленной в расчётном периоде энергии (мощности) производится на основании ведомости показаний СКУЭ, актов безучётного потребления и замещающей информации о потреблении энергии (мощности) в точках поставки.

По условиям пункта 4.1 договора, точки учета должны быть оборудованы СКУЭ, соответствующей требованиям законодательства РФ, предъявляемым к СКУЭ в зависимости от величины присоединенной мощности энергопринимающего устройства (приложение 3), а также ценовой категории применяемого в расчета за потребленную электрическую энергию в точке поставки.

В пункте 4.7. договора стороны согласовали, что неисправностями СКУЭ признаются, в том числе при несанционированного нарушения пломбировки элементов СКУЭ, в том числе наложенных госповерителем; повреждение или отсутствие клейма о метрологической поверке, знаков визуального контроля.

16.08.2017 в результате плановой проверки сетевой организацией - ПАО "МРСК Юга" по адресу: г. Волгоград, ул. 64-й Армии, д. 25, выявлены факты нарушения целостности пломбы госповерителя, отсутствия пломбы ЭСО на вводном устройстве, произведена фото-фиксация.

16.08.2017 по результатам инструментальной проверки работниками сетевой организации составлен акт о неучтенном потреблении энергии серия ЮЛ N 102126 с участием незаинтересованных лиц.

На основании акта произведен расчет объема безучетного потребления за период с 14.11.2016 по 16.08.2017, что составило 89 059 кВтч на сумму 775 960 руб. 87 коп.

12.09.2017 акт приема-передачи с требованием об оплате энергии направлен истцом в адрес ответчика.

В добровольном порядке оплата задолженности в сумме 775 960 руб. 87 коп. ответчиком не произведена, что послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с вышеназванным иском.

Суд первой инстанции, установив, что ИП Абдул Гани Абдул Азиз, являющийся собственником спорного прибора учёта, не обеспечил исправность прибора учета и оборудования электрической энергии, в том числе, целостность пломбы госповерителя и сохранность пломбы ЭСО на вводном устройстве, сделал вывод о доказанности истцом факта безучётного потребления электрической энергии ответчиком и, проверив порядок проведения проверки и составления акта о безучётном потреблении на соответствие требованиям действующего законодательств, счел иск подлежащим удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции принимает постановление, требования к содержанию которого установлены статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, процессуальный закон обязывает суд апелляционной инстанции оценить представленные доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, и отразить в судебном акте мотивы, по которым он пришел к своим выводам, принял или отклонил доводы лиц, участвующих в деле, со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты, исходя из принципов равноправия сторон и состязательности процесса (статьи 8, 9, 71, 168, 169, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В соответствии с частью 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию. Абонент помимо прочего обязан оплачивать принятую энергию и обеспечивать исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статьям 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество - энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными нормативными актами или соглашением сторон.

Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" Правительство Российской Федерации наделено полномочиями по утверждению основных положений функционирования оптового рынка и основных положений функционирования розничных рынков.

В пределах компетенции Правительство Российской Федерации Постановлением от 04.05.2012 N 442 утвердило Правила "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N 442). Этими Правилами предусмотрено, что реализация электроэнергии на розничном рынке производится на основании договоров, заключаемых субъектами розничного рынка (энергоснабжение, купля-продажа, поставка, оказание услуг по передаче электрической энергии и др.). В них же установлены последствия безучетного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 2 Основных положений N 442 "безучетное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 167 Основных положений N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Пунктом 193 Основных положений N 442 предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Таким образом, порядок составления и обязательные требования к акту о безучетном потреблении электрической энергии регламентированы вышеназванными Основными положениями N 442.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами.

Акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Правил N 442 позволяет соблюсти баланс интересов, как сетевой организации, поставщика электрической энергии, так и потребителя, является достоверным и допустимым доказательством факта и объема бездоговорного потребления.

Как следует из материалов дела, 16.08.2017 в результате плановой проверки сетевой организацией - ПАО "МРСК Юга" по адресу: г. Волгоград, ул. 64-й Армии, д. 25, обнаружено нарушение целостности пломбы госповерителя и отсутствие пломбы ЭСО на вводном устройстве.

16.08.2017 по результатам инструментальной проверки работниками сетевой организации составлен акт о неучтенном потреблении энергии серия ЮЛ N 102126, из которого следует потребитель отказался от присутствия при составлении акта и от подписи, что подтверждено подписями двух незаинтересованных лиц.

Заявитель жалобы возражает против сведений, отраженных в акте о неучтенном потреблении электрической энергии от 16.08.2017 N 102126, и настаивает на том, что данный документ составлен в отсутствие представителя потребителя, при этом настаивает на том, что он не был надлежащим образом уведомлен о времени и месте проведения сетевой организацией проверки, а проверка проведена без участия его представителя.

Проверив доводы апеллянта, порядок проведения проверки и составления акта о безучетном потреблении, суд апелляционной инстанции считает, что проверка проведена сетевой организацией с нарушением требований закона.

Согласно пункту 173 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 настоящего документа.

В плане-графике проведения проверок расчетных приборов учета должны быть указаны точки поставки электрической энергии, в отношении которых проводится проверка, дата и время проведения проверки с учетом режима работы объекта и форма проверки.

Пунктом 177 Основных положений N 442 установлено, что в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

По смыслу пунктов 192, 193 Основных положений N 442 акт о неучтенном потреблении составляется непосредственно в момент обнаружения нарушения.

Присутствие потребителя при проведении проверки и составлении акта является гарантией соблюдения лицом, проводившим проверку, требований законодательства и прав абонента, а также полного, достоверного и беспристрастного фиксирования фактов выявленного нарушения.

В соответствии с планом проверок (т.1, л.д. 126-127) проверка средств учёта электроэнергии ИП Абдул Гани Абдул Азиз запланирована на 16.08.2017.

Относимых и допустимых доказательств уведомления потребителя о дате, месте и времени проведения плановой проверки за 5 рабочих дней до планируемой даты, как это предусмотрено Основными положениями N 442, а равно извещения потребителя о времени и месте составления акта, в материалы дела не представлено.

Факт уведомления посредством телефонной, телеграфной, электронной, почтовой связи, а равно иным способом (нарочно), ИП Абдул Гани Абдул Азиз отрицает.

Установлено, что в момент проведения проверки потребитель находился за пределами города Волгограда. В подтверждение данного обстоятельства ответчик представил документы о туристическом туре, подтверждающие его отсутствие в указанный период (август 2017 года) в г. Волгограде (т. 1, л.д. 86-91).

Данные обстоятельства позволяют сделать вывод о невозможности потребителя лично участвовать в проведении проверки.

Из акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 16.08.2017 N 102126 не представляется возможным сделать вывод, что он составлен с участием представителя потребителя, поскольку графа 1 в части, содержащей требования об указании потребителя с индентифицирующими сведениями (ф.и.о., место работы, должность представителя потребителя, реквизиты документов, подтверждающие полномочия), не заполнена и содержит прочерк.

Из граф 10, 13 акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 16.08.2017 N 102126 следует, что потребитель отказался от дачи объяснений, а также присутствия при составлении акта и его подписи.

Однако сведений о том, кто конкретно (ф.и.о., место работы, должность представителя потребителя) отказался от участия в проверке, от подписи и дачи объяснений акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 16.08.2017 N 102126 не содержит.

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что проверка проведена и акт составлен в отсутствие представителя потребителя и без надлежащего уведомления потребителя о проведении 16.08.2017 сетевой организацией плановой проверки.

Указанные обстоятельства истцом и третьим лицом не опровергнуты, доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате, месте и времени проведения плановой проверки, а равно, доказательств того, что для проведения проверки приборов учета сетевой организации не требовался допуск к энергопринимающим устройствам потребителя, не представлено.

В соответствии с частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 16.08.2017 N 102126 составлен в одностороннем порядке, без участия представителя ответчика, в отсутствие надлежащего уведомления потребителя о проведении плановой проверки, то есть с нарушением Основных положений N 442, предъявляемых к порядку составления такого рода документов.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что истцом и третьим лицом не доказано относимыми и допустимыми доказательствами событие вменяемого ответчику нарушения на основании следующего.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Таким образом, характер действий потребителя в зависимости от очевидности вторжения в работу прибора учета влияет на распределение бремени доказывания между гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и потребителем относительно корректности работы такого прибора.

Из содержания акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 16.08.2017 N 102126 следует, что потребителю вменяется безучетное потребление, выразившееся в нарушении целостности пломб госповерителя и отсутствие пломб ЭСО на вводном устройстве.

Пломба госповерителя (Центра стандартизации и метрологии) устанавливается в целях защиты от несанкционированного доступа к узлам учета, к счетному механизму прибора учета.

Изучением акта о неучтенном потреблении от 16.08.2017 N 102126 на соответствие требований, установленных к его содержанию, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что вопреки требованиям пункта 193 Основных положений в нем не содержится описание способа безучетного потребления электрической энергии. Указание на нарушение целостности пломбы госповерителя без конкретного описания самого нарушения (изначальное описание пломбы госповерителя, знаков, оттисков на ней и выявленные несоответствия на момент проверки) не позволяет установить, какое нарушение вменено потребителю и в чем оно выразилось.

Основным нормативным актом, регламентирующим порядок нанесения поверительных клейм, является Приказ Госстандарта РФ от 26.11.2001 N 477 "Об утверждении Правил по метрологии "Государственная система обеспечения единства измерений. Поверительные клейма".

Согласно пункту 3.1. названного Приказа: "3.1. Поверительные клейма должны содержать следующую информацию:

- знак федерального органа исполнительной власти в области метрологии - Госстандарта России;

- условный шифр органа ГМС, ГНМЦ или метрологической службы юридического лица;

- две последние цифры года применения поверительного клейма;

- индивидуальный знак поверителя.

3.1.1. В случае необходимости в поле клейма может быть размещена дополнительная информация, например, квартал или месяц года, в котором проводилась поверка средства измерений. При этом изображение знака, наносимого с помощью клейма, должно оставаться четким".

В соответствии с пунктами 3.5 - 3.7. и 4.5. названного Приказа:

3.5. Условный шифр обозначают для органов ГМС двумя прописными буквами основного шрифта русского алфавита (АБ, АВ, АГ и т.д.), ГНМЦ - одной буквой того же алфавита (А, Б, В и т.д.), метрологических служб юридических лиц - тремя буквами того же алфавита (ААБ, ААВ, ААГ и т.д.).

Присвоение условных шифров метрологическим службам юридических лиц, применяющим поверительные клейма, осуществляют в процессе их аккредитации на право поверки средств измерений.

3.6. Индивидуальный знак поверителя обозначают одной из букв, взятых из русского, латинского и греческого алфавитов.

3.7. Месяц года обозначают арабскими цифрами (например, 1, 2, 3). Квартал года обозначают римскими (например, I, II, III, IV).

4.5. С поверительных клейм, имеющих индивидуальный знак поверителя, снимают по одному оттиску (оставляют по одному экземпляру наклеек). Оттиски (или соответствующие экземпляры) подлежат хранению в течение срока действия поверительного клейма, нанесенного на средства измерений и (или) техническую документацию".

Таким образом, в силу вышеизложенных норм для определения соответствия либо несоответствия свинцового оттиска госповерителя на проверяемом приборе учёта электроэнергии необходимо представление пломб госповерителя на эталонном счетчике.

Доказательства того, кем, где и когда была изготовлена спорная пломба, характеристики изготавливаемых в этот период этим производителем пломб, а равно доказательства того, что сетевой организацией при выявлении нарушения производилось визуальное сличение пломб госповерителя на эталонном счетчике с пломбами на исследуемом на соответствие характеристикам пломб либо эталонам пломб конкретного производителя, изготовленным в конкретный период, в материалах дела отсутствуют.

Акт о неучтенном потреблении не содержит сведений о внешних дефектах прибора учета, сведений о вмешательстве потребителя в схему прибора учета, о каких-либо других действиях потребителя (следы механического воздействия, внешнего вмешательства, не санкционированного вскрытия), а равно бездействия, вызвавших (способных вызвать) неисправность прибора учета, а также о том, что указанное в акте нарушение привело к искажению информации о фактически потребленной электроэнергии.

Ни истцом, ни третьим лицом не указано, в чем же конкретно проявилось нарушение целостности пломбы госповерителя на проверяемом приборе.

Из представленных в материалы дела фотоснимков (т.2, л.д. 87-88) не усматривается, что установленная пломба имеет какие-либо следы разрушения и признаки постороннего вмешательства в конструкцию данного пломбировочного элемента, равно как из фотоснимков не усматривается отсутствие пломбы ЭСО на вводном устройстве.

Напротив, изучением данных фотоснимков можно сделать вывод о целостности спорного объекта и имеющихся на нем пломб.

Доказательства нарушения комплектности спорного электросчетчика, его внешнего вида, в том числе, наличие признаков специально созданных щелей и зазоров, либо иных признаков внешнего вмешательства в конструкцию электросчетчика, которые привели либо могли привести к искажению данных о фактически потреблённой ответчиком электроэнергии, истцом не представлено.

В силу распределения бремени доказывания на истце, требующем взыскания с ответчика стоимости безучетного потребления, лежит обязанность доказать вменяемое последнему нарушение.

Между тем, представители истца и третьего лица в судебное заседание явку своих представителей не обеспечили, несмотря на доводы жалобы, доказательств надлежащего уведомления потребителя о месте и времени проверки не представили.

Арбитражное судопроизводство в России строится на основе принципа состязательности (статьи 123 Конституции Российской Федерации, статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), который заключается в обеспечении сторонам дела "паритетной" возможности доказывать свою правовую позицию всеми доступными им согласно закону способами. Этот принцип в силу его прямого закрепления в Конституции Российской Федерации носит универсальный характер и распространяется на все категории судебных споров. В арбитражном процессе суд согласно Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации не играет активной роли в сборе доказательств, а лишь обеспечивает их надлежащее исследование на началах независимости, объективности и беспристрастности.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

В силу частей 1, 2 статьи 71 Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности и во взаимной связи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции установил, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 16.08.2017 N 102126 составлен с нарушением Основных положений N 442, не отвечает требованиям статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что исключает его из числа достоверных доказательств по делу, событие вменяемого нарушения иными относимыми и допустимыми доказательствами не подтверждено, факт безучётного потребления ответчиком электроэнергии не доказан.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции не имелось правовых оснований для удовлетворения иска.

Выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, основаны на неправильном применении норм материального права, что в силу положений статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены судебного акта и принятия судом апелляционной инстанции нового судебного акта об отказе истцу в иске.

Разрешая вопрос о распределении судебных расходов по настоящему делу, суд апелляционной инстанции руководствуется положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым судебные расходы взыскиваются со стороны, не в пользу которой состоялся судебный акт.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 17 мая 2018 года по делу N А12-46444/2017 отменить. Принять новый судебный акт.

В иске отказать.

Взыскать с публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение иска в размере 18 519 руб.

Взыскать с публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" в пользу индивидуального предпринимателя Абдул Гани Абдул Азиз государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Т.С. Борисова

Судьи

О.А. Дубровина В.Б. Шалкин