Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2018 г. N 09АП-38814/18

г. Москва

23 августа 2018 г.

Дело N А40-43988/18

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Верстовой М.Е.,

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Стешана Б.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Карамурзовой Д.С.,

рассмотрев в открытом судебном апелляционную жалобу ООО "МирСтройДом"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "19" июня 2018 г.

по делу N А40-43988/2018, принятое судьёй З.В. Битаевой

по иску ООО "МирСтройДом"

(ОГРН 1157746217661, ИНН 7726304883)

к АО "Солид Банк"

(ОГРН 1024100000121, ИНН 4101011782)

о взыскании упущенной выгоды

при участии в судебном заседании:

от истца - Слухинский А.И. - лично; Кацуев Е.А. по доверенности от 20.08.2018;

от ответчика - Гаспарян Д.Э. по доверенности от 19.01.2018; Шабунина Е.С. по доверенности от 17.11.2017.

УСТАНОВИЛ:

ООО "МирСтройДом" (далее - Истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с Акционерного общества "Солид Банк" (далее - Ответчик) упущенной выгоды в размере 4 610 812 рублей.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от "19" июня 2018 г. в иске отказано (л.д. 137-139).

Не согласившись с судебным актом суда первой инстанции, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы, принять новый судебный акт.

Заявитель считает, что решение незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в связи с тем, вынесено с нарушением норм материального и процессуального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Полагает, что суд не учел, что Ответчику полностью признал свою вину, об этом свидетельствует представленное им на обозрение суда подписанное с его стороны мировое соглашение, по которому он готов был в счет возмещения причиненных убытков оплатить Истцу 2000000 руб.

В отсутствие правовой оценки вышеуказанных доводов Истца решение суда является необоснованным, как принятое по неполно выясненным обстоятельствам, имеющим значение для дела.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Через канцелярию Девятого арбитражного апелляционного суда от ответчика 13.08.2018 года поступил отзыв.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, истцу было отказано в заключении государственного контракта исключительно вследствие порока в виде несоответствия условий выданной Ответчиком банковской гарантии требованиям Закона N 44- ФЗ.

В связи с тем, что из-за виновных действий Ответчика контракт не был заключен, Истцу были причинены убытки в виде неполученного дохода (упущенной выгоды) от исполнения государственного контракта.

Истцом произведен расчет упущенной выгоды на сумму 4 610 812 рублей.

Заявитель считает, что решение незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в связи с тем, вынесено с нарушением норм материального и процессуального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Полагает, что суд не учел, что Ответчику полностью признал свою вину, об этом свидетельствует представленное им на обозрение суда подписанное с его стороны мировое соглашение, по которому он готов был в счет возмещения причиненных убытков оплатить Истцу 2000000 руб.

Данные доводы проверены апелляционной коллегией и отклоняются, поскольку отказывая в иске суд обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с действующим гражданским законодательством, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере - п. 1 ст. 15 ГК РФ.

В силу п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. Реализация такого способа защиты нарушенного права, как возмещение убытков, возможна лишь при наличии общих условий гражданско-правовой ответственности: совершения противоправного действия (бездействия), возникновения у потерпевшего убытков и их размер, причинно-следственной связи между действиями и наступившими последствиями. Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении иска.

Упущенной выгодой признаются неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, что соответствует правовой позиции, изложенной в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25). В соответствии с пунктом 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

По смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было (пункт 14 Постановления N 25). При определении упущенной выгоды учитываются принятые кредитором для ее получения.

Суд указал в решении, что истец при рассмотрении спора не доказал, что предпринял меры для получения упущенной выгоды в предъявленной к взысканию сумме и сделал необходимые для этого приготовления.

В обоснование самого размера упущенной выгоды истцом представлен отчет оценки от 21.09.2017 N 3309/17У, составленного Осташовой Татьяной Владимировной. В Отчете оценки от 21.09.2017 N 3309/17У содержит методику расчета, исходя из которой стоимость затрат на исполнение контракта составила бы 75 532 221 руб. (без НДС), включая прибыль - 6% в размере 4 610 812 руб. Между тем, как разъяснено в абз. 2 п. 2 Постановления N 7 упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Таким образом, размер упущенной выгоды должен быть определен как цена контракта за минусом разумных расходов истца на его исполнение.

Суду расчет упущенной выгоды истец не представил.

Обоснование ставки сметной прибыли в размере 6% от стоимости затрат отчет оценки не содержит.

С учетом этого, суд приходит к выводу, что размер упущенной выгоды истцом не доказан.

Суд указал в решении, что истец не доказал, что получил бы упущенную выгоду, исходя из следующего. Истцом не представлен проект контракта, который планировалось заключить. Истцом не представлено свидетельство о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного СРО (п. 4 ст. 13 Информационной карты) и иной разрешительной документации, необходимой для исполнения контракта.

Напротив, из представленной выписки из реестра членов СРО АС "АСП" следует, что истец являлся членом данного СРО и в отношении него в ходе плановой проверки в период с 04.05.2016 по 31.05.2016 выявлены нарушения, 14.07.2016 - приостановлено действие допуска истца в отношении всех видов работ на 57 кл.дн., 08.09.2016 - прекращено действие свидетельства в отношении всех видов работ, а 22.09.2016- истец исключен из СРО АС "АСП".

Размер ответственности истца (согласно выписке из реестра членов СРО АС "АСП") составлял 25 млн. руб., чего было недостаточно для исполнения контрактной ценой в 75 млн. руб.

Согласно пункту 26 информационной карты по закупке 0163300021416000004 предусмотрено банковское сопровождение контракта. При этом, банковское сопровождение осуществляется банком, предоставившим банковскую гарантию. Осуществление банковского сопровождения другим банком возможно только в случае отказа банка - гаранта.

Истец не обращался с АО "Солид Банк" за рассмотрением возможности банковского сопровождения контракта. Таким образом, в этой части истец не может считаться подготовившимся к исполнению государственного контракта, и извлечению упущенной выгоды.

Статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (статья 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Истцом не доказаны не только сделанные им необходимые для получения выгоды приготовления, но и размер упущенной выгоды.

Судом установлено, что в рамках исполнения контракта N 277018232017000311 истцу начислена неустойка за ненадлежащее выполнение своих обязательств. Истец является недобросовестным поставщиком, неоднократно нарушавшим обязательства по заключенным контрактам.

Соглашением от 10.03.2015 расторгнут государственный контракт N 14-ГОС-23 от 14.10.2014, заключенный между истцом и ФКУ ФМС России "ЦМПР "Ватутинки -1", соглашением от 28.09.2017 расторгнут государственный контракт N 16ПД13/1002/ТР от 12.05.2017, заключенный между истцом и ГБОУ Школа N 1002. Основанием расторжения контракта послужило отсутствие у заказчика потребностей в их дальнейшем исполнении.

После признания истца в рамках спорной закупочной процедуры 016330002146000004 уклонившимся от заключения контракта, право на его заключение было предоставлено второму участнику закупки - СОГБУ "Смоленскавтодор" по цене 75 734 004 руб. Однако, контракт так заключен и не был. Повторные торги не объявлялись. С учетом чего, Администрация утратила интерес в муниципальном заказе.

Истец ошибочно полагает, что муниципальный контракт был бы исполнен на всю сумму контракта.

В нарушение ст. 65 АПК РФ истец не доказал размер упущенной выгоды, а также причинно-следственную связь между действиями Ответчика и возможными убытками истца, возникновение которых Истцом также не доказал.

Суд пришел к обоснованному выводу об отказе в иске.

Доводы апелляционной жалобы заявителя не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от "19" июня 2018 г. по делу N А40-43988/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа

Председательствующий судья

М.Е.Верстова

Судьи

Е.Ю. Башлакова-Николаева Б.В.Стешан