Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2018 г. N 09АП-35304/18

г. Москва

23 августа 2018 г.

Дело N А40-21458/18

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	И.А.Чеботаревой, Д.В. Каменецкого,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Авиал ДВ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21.05.2018 по делу N А40-21458/18, принятое судьей Лапшниой В.В. (94-155)

по заявлению ООО "Авиал ДВ" (ОГРН 1122724013708)

к УФАС России по Москве (ОГРН 1037706061150),

третьи лица: 1) ПАО "Компания "Сухой" (ОГРН 1037740000649), 2) Росавиация,

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Яльцев А.А. по дов. от 09.07.2018;
от третьих лиц:	1-2) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Авиал ДВ" (заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (ответчик, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 07.11.2017 по делу N 1-00-2360/77-17 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров

Решением от 21.05.2018 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований ООО "Авиал ДВ" отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Авиал ДВ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на наличие в закупочной документации заведомо неисполнимых требований ввиду необходимости оказания услуг с использованием конкретного типа самолета (АН-12), поскольку требуемую организатором закупки лицензию имеет только один самолет. Ссылается на отсутствие в закупочной документации четких требований, предъявляемых к перечню подлежащих в составе заявки документов, что, по мнению заявителя, надлежит приравнивать к отсутствию таких документов.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представители заявителя и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие заявителя и третьих лиц.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителя ответчика, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 27.10.2017 (вх. N 52238) в адрес Московского УФАС России поступила жалоба заявителя на действия организатора закупки - ПАО "Компания "Сухой" (далее - организатор закупки) при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по чартерной авиа перевозке и обслуживанию грузов ПАО "Компания "Сухой" (реестровый номер закупки 31705644176), выразившиеся в формировании закупочной документации с нарушением требований действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации и законодательства Российской Федерации о закупках, что выразилось в установлении в закупочной документации заведомо неисполнимых требований, изначально ограничивающих количество участников закупки, и повлекло за собой ущемление прав и законных интересов заявителя, лишенного возможности подать заявку на участие в закупочной процедуре ввиду отсутствия у него сведений о комплектности документов, необходимых к представлению в составе такой заявки.

По результатам рассмотрения жалобы Московским УФАС России вынесено решение от 07.11.2017 по делу N 1-00-2360/77-17, которым антимонопольный орган отказал в удовлетворении поданной жалобы, поскольку счел закупочную документацию ПАО "Компания "Сухой" сформированной с соблюдением требований действующего законодательства, а доводы заявителя - необоснованными и не имеющими под собой документального подтверждения, что исключало возможность выявления в действиях упомянутого общества каких-либо нарушений требований действующего законодательства Российской Федерации. В то же самое время, обнаружив, что организатором закупочной процедуры заявителю не был дан ответ на запрос разъяснений закупочной документации, антимонопольный орган выявил в действиях ПАО "Компания "Сухой" нарушения требований п.п. 1,2 ч. 1, п. 1 ч. 10 ст. 3, п. 10 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), а также п. 6.2 закупочной документации.

В целях устранения выявленных нарушений антимонопольный орган выдал организатору закупочной процедуры обязательное к исполнению предписание.

Не согласившись с решением, ООО "Авиал ДВ" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) определены общие принципы и цели проведения закупочных процедур, в том числе дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов (п. 2 ч. 2 ст. 1 названного закона).

В то же самое время, ПАО "Компания "Сухой" является дочерней компанией ПАО "Объединенная авиастроительная корпорацией" с участием последней в уставном капитале названного общества в размере 81 %. При этом, 90 % акций ПАО "Объединенная авиастроительная корпорацией" принадлежат государству, ввиду чего ПАО "Компания "Сухой" является лицом со специальной правосубъектностью и для применение положений Закона о закупках для него является обязательным.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены ст. 17, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции), п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Определениями Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 по делу N 304-КГ16-17592, от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502, от 13.10.2017 N 305-КГ17-8138 была определена обязанность проверять доводы поступающих жалоб и устанавливать в действиях организаторов закупочных процедур исключительно в рамках ч. 10 ст. 3 Закона о закупках (в редакции, действовавшей в момент поступления в административный орган жалобы и в момент принятия контрольным органом оспариваемого решения).

Вместе с тем, оценивая доводы поступившей жалобы, следует признать их соответствующими п. 1 упомянутой нормы права (в ранее действовавшей редакции), поскольку заявителем оспаривался факт неразмещения в единой информационной системе ответа за запрос разъяснений закупочной документации, а также отсутствие в упомянутой документации четких требований к составу заявки на участие в закупочной процедуре, поскольку изложенные в ней требования к предоставлению в составе заявки разрешительных документов носили размытый и абстрактный характер.

В этой связи, принятие и рассмотрение антимонопольным органом жалобы ООО "Авиал ДВ" не противоречит правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определениях от 11.04.2017 по делу N 304-КГ16-17592, от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502, от 13.10.2017 N 305-КГ17-8138, и не влечет за собой нарушение прав и законных интересов лиц, участвовавших в рассмотрении жалобы, что последними не оспаривается

Таким образом, оспариваемое решение Московского УФАС России вынесено в пределах предоставленных полномочий.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, организатором закупки объявлено о ее проведении в форме открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по чартерной авиа перевозке и обслуживанию грузов ПАО "Компания "Сухой".

Согласно п. 9 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Во исполнение приведенной нормы права ПАО "Компания "Сухой" разработана и утверждена закупочная документация, содержащая требования к участникам закупочной процедуры.

В соответствии с п. 5 Технического задания (являющегося неотъемлемой частью закупочной документации) к исполнителю по договору предъявляется следующее требование: наличие лицензии Росавиации либо другого разрешительного документа, выданного иным государственным органом владельцу воздушного судна или другой стороне по договору фрахта, на выполнение нерегулярных (чартерных) перевозок воздушным транспортом, грузов не для собственных нужд. Разрешительный документ должен быть оформлен в соответствии с Воздушным кодексом Российской Федерации и исключать возможные срывы перевозок, связанные с приостановлением данного документа государственными надзорными и правоохранительными органами (Ространснадзор, транспортная прокуратура и т. п.). Аналогичное требование предъявлено и в п. 2.2.2 закупочной документации к участникам закупки.

При этом, заявитель ссылается, что в реестре лицензий, выдаваемых Росавиацией, указан только один самолет типа АН-12, а, следовательно, только одно лицо может исполнить заключаемый договор. Также ООО "Авиал ДВ" настаивает на отсутствии в системе регулирования воздушных перевозок в Российской Федерации какого-либо иного документа, кроме лицензии, позволяющего такую деятельность осуществлять, и ссылается на нерассмотрение данных доводов по существу антимонопольным органом.

В ходе рассмотрения данных доводов жалобы, организатором закупки были предоставлены соответствующие разъяснения относительно разрешительных документов на осуществление коммерческих воздушных перевозок, в частности общество "Сухой" сослалось на возможность предоставления Росавиацией отдельных разрешений на осуществление воздушных перевозок, а также предоставления таких разрешений иными органами исполнительной власти (в частности Министерством промышленности и торговли Российской Федерации, Министерством обороны Российской Федерации).

Заявителем данные доводы опровергнуты не были, доказательств незаконности установления подобного порядка осуществления воздушных перевозок со стороны ООО "Авиал ДВ" также не было предоставлено, а сам вопрос возможности использования различных авиационных средств в контексте потребностей заказчика находится вне поля регулирования антимонопольного органа при рассмотрении жалобы на проведение определенных торгов.

При этом, административный орган, в случае установления организатором закупки общих, широких и не полностью конкретизированных требований, презюмирует последующую недопустимость со стороны организатора закупки отклонять поданные ее участниками заявки со ссылкой на их несоответствие подобным требованиям, поскольку детальная конкретизация таких требований приведена не была.

Вместе с тем, в настоящем случае доказательств чьего-либо отклонения по результатам проведенной закупочной процедуры представлено не было, ввиду чего у контрольного органа не имелось правовых оснований для возложения на организатора закупки обязанности по внесению изменений в закупочную документацию.

Несогласие заявителя с приведенными ПАО "Компания "Сухой" в своей документации формулировками незаконности действий последнего не означают, а установление организатором закупки в своей документации спорных требований положениям действующего законодательства о закупках не противоречит.

Приведенные заявителем ссылки на отсутствие у него сведений относительно перечня "иных разрешительных документов" по п. 2.2.2 закупочной документации и, как следствие, о невозможности им подать заявку на участие в закупочной процедуре, подлежат отклонению как противоречащие материалам дела, поскольку с запросами подобного рода ООО "Авиал ДВ" обращалось к организатору закупочной процедуры в рамках закупок N N 31705277113 и 31705480844 и получало ответы на соответствующие запросы, а потому было осведомлено о том, какие документы будут рассматриваться ПАО "Компания "Сухой" в качестве альтернативы лицензии Росавиации.

Между тем, несогласие же заявителя с направленными ему разъяснениями не свидетельствует о сокрытии от него организатором закупки соответствующей информации и не лишает его возможности принять участие в закупке. При этом, оценивая действия заявителя по направлению очередного подобного запроса в рамках закупки по настоящему делу, следует признать, что эти действия представляют собой исключительно злоупотребление правом с попыткой сорвать закупочную процедуру путем подачи жалобы в антимонопольный орган, а потому такие действия не подлежат судебной защите в контексте ч. 2 ст. 10 ГК РФ.

Также, в обоснование заявленного требования ООО "Авиал ДВ" ссылается на незаконность действий организатора закупки по установлению требований об оказании закупаемых услуг с использованием самолета конкретного типа - АН-12, поскольку, как указывает заявитель, данные услуги возможно оказывать с использованием иных типов воздушных судов.

Между тем, как следует из текста поданной в антимонопольный орган жалобы, ООО "Авиал ДВ" обратилось в контрольный орган с жалобой на действия организатора закупки в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, то есть в рамках процедуры, направленной на предотвращения злоупотреблений со стороны заказчиков в части установления формальных ограничений в части публикации обязательной информации.

Однако доводы, которые приводит заявитель, фактически направлены на выявление со стороны ПАО "Компания "Сухой" нарушений антимонопольного законодательства, то есть заявитель настаивает на том, что, не соблюдая требований специального законодательства (о воздушных перевозках), организатор закупки создает преимущественные условия определенным лицам.

Между тем, суд считает необходимым отметить, что в соответствии со ст. 11 ГК РФ защита нарушенных прав и законных интересов осуществляется в административном порядке строго в рамках предоставленной контрольному органу компетенции.

Применительно к настоящему спору следует признать, что ООО "Авиал ДВ" самостоятельно избрало способ защиты своих прав, воспользовавшись краткой административной процедурой, не позволяющей уполномоченному органу рассматривать вопросы, связанные с целесообразностью проведения закупки, и проводить какие-либо анализы рынков.

В данном случае, как следует из оспариваемого решения, административным органом была проведена соответствующая работа в рамках предоставленной ему компетенции, но все доводы и доказательства, представленные ООО "Авиал ДВ", не свидетельствовали о нарушении со стороны организатора закупки положений Закона о закупках в части, касающейся порядка размещения информации или доступности подачи заявки на участие в закупки.

При этом заявитель не воспользовался своим правом на обращение в антимонопольный орган в порядке, установленном гл. 9 Закона о защите конкуренции, настаивая (при рассмотрении жалобы) на возможности рассмотрения его доводов в рамках обжалования самой процедуры торгов.

Вместе с тем, приведенные заявителем в указанной части доводы были сведены исключительно к его несогласию с требованиями закупочной документации в части предъявления требований об оказании услуг с использованием конкретного вида воздушного судна.

Суд правомерно установил, что заявитель участником закупочной процедуры не являлся, что в принципе исключило возможность соответствующей реакции со стороны контрольного органа и обусловило признание поданной ООО "Авиал ДВ" жалобы необоснованной.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65, ст. 198 АПК РФ не доказано, каким нормативным актам не соответствует оспариваемый акт, какое его право нарушено оспариваемым решением и какое его право подлежит восстановлению путем признания обжалуемого акта недействительным, поскольку этот акт не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности и не возлагает на него каких-либо обязанностей.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.05.2018 по делу N А40-21458/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Д.В. Каменецкий И.А. Чеботарева