Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2018 г. N 09АП-35418/18

г. Москва

24 августа 2018 г.

Дело N А40-41379/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Вигдорчика Д.Г., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "МОЭК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.05.2018 по делу N А40-41379/2018, принятое судьей Сизовой О.В. (84-424)

по заявлению: ПАО "Московская объединенная энергетическая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по г.Москве

третье лицо: ТСЖ "Все вместе"

о признании недействительными предписания и решение,

при участии:

от заявителя:	Светогор И.В. по доверенности от 13.01.16;
от заинтересованного лица:	Дмитриев П.Б. по доверенности от 05.04.18;
от третьего лица:	Перминова О.И. по доверенности от 01.05.18;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 21.05.2018, принятым по настоящему делу, в удовлетворении требований публичного акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания" (далее - ПАО "МОЭК", заявитель) к Управлению Федеральной антимонопольной службе по г. Москве (далее - Московское УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительными предписания и решения от 13.02.2018 по делу N 1-10-2151/77-17, отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ПАО "МОЭК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в жалобе. В судебном заседании представитель поддержал доводы жалобы.

Представитель Московского УФАС в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель третьего лица поддержал позицию антимонопольного органа, просил решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в Московское УФАС России 11.05.2017 за вх. N 21416/17 жалоба товарищества собственников жилья "Все вместе" (далее - ТСЖ) по вопросу осуществления расчетов за услуги теплоснабжения многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Москва, г.о. Щербинка, Симферопольская ул., д. 2-Б.

Решением от 13.02.2018 по делу N 1-10-2151/77-17 в действиях ПАО "МОЭК" установлено нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выдано обязательное к исполнению предписание о прекращении вмененного нарушения путем совершения действий по отзыву счетов за услуги теплоснабжения за летний (неотопительный период) - 05-09.2015.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, Общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, с учетом положений ст. ст. 4, 198, 200 АПК РФ, а также с учетом совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8, правомерно исходил из нижеследующего.

Правоотношения сторон урегулированы договором теплоснабжения от 01.06.2013 N 32.700205-ТЭ, которым согласована поставка тепловой энергии только в отопительный период. Расчетным периодом является отчетный месяц, при этом договор теплоснабжения не предусматривает иной период и порядок расчета за тепловую энергию и не представляет энергоснабжающей организации права начисления за непоставленную тепловую энергию в летний период.

По условиям договора оплата тепловой энергии предусмотрена за весь объем тепловой энергии, потребленный в отопительный период, не разделяется на равные части на весь год. Многоквартиный дом под управлением товарищества не оборудован прибором учета.

В силу п/п "в" п. 3 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 предоставление коммунальных услуг потребителю осуществляется круглосуточно (коммунальной услуги по отоплению - круглосуточно в течение отопительного периода), то есть бесперебойно либо с перерывами, не превышающими продолжительность, соответствующую требованиям к качеству коммунальных услуг.

Согласно ч. 1 ст. 19 Закона о теплоснабжении количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету.

В силу ч. 2 ст. 19 Закона о теплоснабжении коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета.

Исходя из положений ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов.

В соответствии с ч. 3 ст. 19 Закона о теплоснабжении осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в следующих случаях: отсутствие в точках учета приборов учета; неисправность приборов учета; нарушение установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя.

Таким образом, как верно указано антимонопольным органом и подтверждено судом первой инстанции, установлен приоритет определения объема поставленных ресурсов (тепловой энергии) приборами учета. Расчетный способ определения объема поставленных ресурсов (тепловой энергии) допускается только в случаях, прямо указанных в законе, а именно в связи с отсутствием в точках учета приборов учета; неисправности приборов учета, а также нарушения установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя.

Договором теплоснабжения, заключенным между обществом и товариществом, согласована поставка тепловой энергии только в отопительный период, а также порядок расчетов за поставленный ресурс.

Как верно указал суд первой инстанции, вся сумма оплаты потребленной тепловой энергии должна быть оплачена товариществом ПАО "МОЭК" в течение отопительного периода (7 месяцев).

Доказательств, подтверждающих поставку обществом тепловой энергии в многоквартирный дом, находящийся в управлении товарищества, в спорный период (с мая по сентябрь 2015 года) ПАО "МОЭК" не представлено.

При этом, оплата за отопление собственниками и нанимателями жилых помещений многоквартирного дома осуществляется в течение 12 месяцев календарного года в соответствии с Постановлением Правительства Москвы от 10 сентября 2012 г. N 468-ПП "О порядке расчета размера платы за коммунальную услугу по отоплению на территории города Москвы" (с 1 июля 2012 года вступило в силу Соглашение об изменении границы между субъектами Российской Федерации городом Москвой и Московской областью (от 29.11.2011), подписанное главами субъектов Федерации (Москвы и Московской области). К городу Москве отошли 2 городских округа и 19 городских и сельских поселений на юго-западе Московской области и Щербинка).

Суд первой инстанции верно пришел к выводу, что ПАО "МОЭК" незаконно осуществило расчет за поставленную тепловую энергию в отношении многоквартирного дома под управлением ТСЖ "Все вместе" в период с мая по сентябрь 2015 года, то есть в летний период, в отсутствии ее фактической поставки.

Как уже было сказано выше, в спорный период по условиям договора оплата тепловой энергии была предусмотрена за весь объем тепловой энергии, потребленный непосредственно в отопительный период 7 месяцев, не разделялась на равные части на весь год.

По условиям договора теплоснабжения расчетным периодом является отчетный месяц, то есть, вся сумма оплаты потребленной тепловой энергии должна быть оплачена товариществом в течение отопительного периода (7 месяцев).

Поэтому в данной ситуации с учетом условий договора и действующего законодательства оснований для применения коэффициента периодичности к спорным правоотношениям ресурсоснабжающей организации не имеется.

Таким способом искусственно увеличивается объем тепловой энергии за отопительный период, а не распределяется оплата энергии равными долями на год, что ведет к неосновательному обогащению ресурсоснабжающей организации не за счет исполнителя коммунальных услуг, а в конечном итоге за счет населения, как плательщика коммунальной услуги отопление, для предоставления которой приобретается управляющей организацией коммунальный ресурс.

Выставляя счета с использованием норматива потребления 0,019 Гкал круглогодично, Заявитель нарушает действующие нормы права и условия договора.

Утверждение ПАО "МОЭК" о том, что величина приведенного ежемесячного норматива потребления тепловой энергии на отопление определяется как 1/12 среднегодового объема тепловой энергии и подлежит применению ежемесячно в течение всего календарного года, в том числе, и летнего неотопительного периода, правомерно не принято судом, так как, противоречит методике определения норматива потребления, предусмотренной в Правилах установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 г. N 306, постановлению Правительства Российской Федерации от 27.08.2012 г. N857.

ПАО "МОЭК" не представил ни суду при рассмотрении настоящего дела, ни Московскому УФАС доказательства, что сторонами в указанный период договор изменялся, а также имелись намерения о расторжении или изменении его, которые были заявлены одной из сторон.

Ссылка ПАО "МОЭК" на Постановление Администрации г.о.Щербинка в г. Москве "Об установлении размера платы за коммунальные услуги в городском округе Щербинка на 2016 год", которым установлено, что расчет стоимости услуг отопления для населения при отсутствии общедомовых приборов по услуге отопления жилых помещений для граждан, являющихся нанимателями и собственниками жилых помещений производится по нормативу потребления 0,019 Гкал/кв.м стоимости 1 762,75 гкал так же правомерна отклонена судом, поскольку данным постановлением не установлен круглогодичный способ расчета ресурсоснабжающих организаций с управляющими компаниями.

Ссылка заявителя на письмо Администрации г.о. Щербинка в г. Москве от 08.09.2015 N 4939 так же не принята судом первой инстанции, так как данное письмо не является нормативным актом.

Кроме того, судом первой инстанции верно установлено, что действующим законодательством предусмотрено, что в случае неисправности приборов учета расчет стоимости потребленной тепловой энергии должен производиться по нормативам (Правила предоставления коммунальных услуг гражданам, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307), а оплата за отопление производится в течение всего года равными частями (Правила N 857). При этом, может применяться коэффициент периодичности внесения потребителями платы за коммунальную услугу, определяемую путем деления количества месяцев отопительного периода в году на количество календарных месяцев в году.

В таком случае, вопреки позиции заявителя, начисление платы за коммунальную услугу осуществляется в каждом расчетном периоде календарного года, то есть путем деления 7 месяцев отопительного периода на 12 месяцев в году, а не наоборот.

В отношении "Новой Москвы" не принималось решение об осуществлении оплаты потребителями коммунальной услуги по отоплению равномерно за все расчетные месяцы календарного года с применением коэффициента периодичности, указанного в п/п "а" п. 1 Правил N 857. Решением Совета депутатов городского округа Щербинка от 29.12.2003 N 283/79 установлено, что расчет стоимости услуг отопления для населения в случае отсутствия приборов учета производится по нормативу потребления 0,019 Гкал/м. куб. при стоимости 1762,75 руб/Гкал., при этом не установлено круглогодичного способа расчетов между ресурсо снабжающими организациями и исполнителями коммунальных услуг.

Как указано выше, стороны определили, что товарищество обязано оплачивать в полном объеме услуги по теплоснабжению только в отопительный период и товарищество эту обязанность исполняло.

Судом правомерно было указано, что распространение на спорные правоотношения правовые позиции по иным делам, приведенным ПАО "МОЭК" "якобы" в обоснование своей позиции, лишь опровергает позицию заявителя о законности применения норматива с учетом коэффициента 12/7, и лишает общество правовых оснований требовать произвести оплату за летние месяцы, за период 05-09.2015, в который поставка тепловой энергии не производилась.

Таким образом, общество фактически самостоятельно, необоснованно корректирует установленный законодателем норматив расхода тепловой энергии в размере 0,019 Гкал/м. куб. путем умножения на 12 и деления на 7, а вывод антимонопольного органа о необходимости учета условий договора является правильным".

В апелляционной жалобе ПАО "МОЭК" не соглашается с доводом суда относительно доминирующего положения ПАО "МОЭК" на рынке. Заявитель указал, что суд необоснованно согласился с выводом антимонопольного органа о том, что ПАО "МОЭК" занимает доминирующее положение на рынке.

Однако, с данным доводом ПАО "МОЭК" нельзя согласиться по следующим основаниям.

В силу ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Полномочия УФ АС по городу Москве по рассмотрению указанной категории дел и принятию соответствующий решений, предусмотрены ст. 23 Закона о защите конкуренции п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Также, судом первой инстанции установлено, что рассматривая дело о нарушении антимонопольного законодательства, Московское УФАС России правомерно исходило из того, что деятельность по теплоснабжению является для общества уставной, что правоотношения между последним и товариществом урегулированы договором теплоснабжения; соответствующие услуги оказываются посредством надлежаще присоединенной сети по согласованному акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности и от ЦТП, на котором ресурс приготавливается обществом.

Доказательств обратного заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не представлено; иная теплоснабжающая организация, которая при существующей технической и технологической, то есть конъюнктурной рыночной составляющей, могла бы оказывать ТСЖ услуги теплоснабжения, заявителем не приведена.

Судом первой инстанции также дана оценка тому, что ООО ТСК "Новая Москва" к числу таковых не может быть отнесено, поскольку, как правильно установил антимонопольный орган, смена теплоснабжающей организации (при рассматриваемой конъюнктурной рыночной составляющей) крайне затруднительна для потребителя - более слабой и зависимой стороны в рассматриваемых правоотношениях.

Таким образом, ПАО "МОЭК" в любом случае занимало доминирующее положение по смыслу ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, поскольку являлось фактически единственной организацией, которая могла оказывать услуги теплоснабжения и заменить которую товариществу не представлялось возможным (что в любом случае удовлетворяет п. п. 1,2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции).

Также судом установлено, что УФАС по городу Москве проведен анализ конкурентной среды на рынке услуг по теплоснабжению, в рамках которого установлено, что общество имеет долю на рынке теплоснабжения в географических границах г. Москвы доминирующее положение.

Более того, доказательств обратного в порядке ст. 65 АПК РФ стороной ПАО "МОЭК" не представлено.

Таким образом, судом совершенно четко проанализированы доказательства, представленные в материалы дела, в том числе, относительно доминирующего положения ПАО "МОЭК" на рынке. Судом такой вывод УФАС по г. Москве признан верным. Нарушений Административного регламента ФАС при рассмотрении административного дела судом не выявлено.

Довод заявителя жалобы о том, что судом не дана оценка тому факту, что приказом Минэнерго РФ от 09.02.2015 года N 53 утверждена схема теплоснабжения города Москвы, округ ТиНАО не включен в данную схему, отклоняется коллегией, поскольку в период совершения вмененного нарушения территория ТиНАО была включена в состав г. Москва де-юре (постановление Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации от 27.12.2011 N 560-СФ).

Таким образом, принимая во внимание, что ТиНАО уже в 2015 г. являлся составной административной единицей в географических границах субъекта Федерации (г. Москвы), вывод антимонопольного органа о необходимости проведения анализа рынка на территории именно города Москвы, является правильным.

Соответственно, на заявителя относятся требования ч. 1 ст. 10 ГК РФ, запреты ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции". Доказательств обратного ресурсоснабжающей организацией в материалы дела не представлено. Обстоятельств, свидетельствующих о том, что общество не занимает доминирующего положения на рынке теплоснабжения, не установлено.

Ссылки заявителя в апелляционной жалобе на иные дела подлежат отклонению, так как указанные дела не влияют на законность оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа. Более того, в рамках указанных дел рассматривались иные обстоятельства.

Согласно постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.06.1998 N 19-П, решения судов необязательны для других судов по другим делам, так как суды самостоятельно толкуют подлежащие применению нормативные предписания, следуя при этом Конституции Российской Федерации и федеральному закону (часть 1 статьи 120 Конституции Российской Федерации).

При таких обстоятельствах оспариваемое решение и предписание соответствуют действующему законодательству. Антимонопольный контроль хозяйственной деятельности делегирован антимонопольным органам, который предполагает оценку антимонопольным органом действий субъекта на предмет их соответствия специальным требованиям и нормам, носящим публично-правовой характер, в частности Закона о защите конкуренции, законодательства о естественных монополиях.

Кроме того, в силу ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Согласно п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Рассматриваемые действия общества осуществлены с превышением пределов осуществления гражданских прав, что привело к ущемлению прав компании и абонентов (жителей многоквартирных жилых домов).

Нормы действующего законодательства исключают возложение на управляющую организацию в отношениях с теплоснабжающей организацией обязанностей по оплате тепловой энергии в большем объеме, чем аналогичный коммунальный ресурс подлежал бы оплате напрямую теплоснабжающей организации гражданами.

Ссылка ПАО "МОЭК" на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.11.2011 N 8413/11 необоснованна, так как из указанного постановления прямо следует, что в городе Перми (в отличие от города Москвы) был утвержден именно общегодовой норматив (при определении общегодового норматива использовался объем, рассчитанный с учетом фактически поставленного за отопительный сезон ресурса), а не месячный норматив потребления теплоэнергии, как то предусмотрено в городе Москве и округе Щербинка.

Ссылка ПАО "МОЭК" на иную судебную практику, в том числе на определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.11.2017 N 305-ЭС17-10970 по делу N А40-170280/2013, не принимаются судом, поскольку по перечисленным заявителем делам были установлены иные фактические обстоятельства.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы заявитель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.05.2018 по делу N А40-41379/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Д.Г. Вигдорчик Л.Г. Яковлева