Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2018 г. N 17АП-10784/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 6 декабря 2018 г. N Ф09-7433/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

29 августа 2018 г.

Дело N А50-10359/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 22.08.2018.

Постановление в полном объеме изготовлено 29.08.2018.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сусловой О.В.,

судей Гребенкиной Н.А., Дружининой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полуднициным К.А.,

рассмотрев апелляционную жалобу ответчика, Краевого государственного бюджетного учреждения "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края,

на решение Арбитражного суда Пермского края от 01.06.2018,

вынесенное судьей Удовихиной В.В.,

по делу N А50-10359/2017

по иску ООО "Сарко" (ОГРН 1025902546812, ИНН 5953002074, Пермский край, с. Уинское)

к Краевому государственному бюджетному учреждению "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края (ОГРН 1035900096462, ИНН 5902192934, г. Пермь)

о взыскании задолженности, пени по договору строительного подряда,

при участии

от истца: Мартиросян М.Р., доверенность от 09.01.2017, Островский С.О., доверенность от 09.01.2017,

от ответчика: Субботина В.Н., доверенность от 20.08.2018, Пестов М.Э., доверенность от 21.08.2018,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сарко" (далее - истец, общество "Сарко") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к Краевому государственному бюджетному учреждению "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края (далее - ответчик, учреждение) о взыскании 31 116 903 руб. 74 коп. задолженности, 979 048 руб. 12 коп. штрафа, 3 871 633 руб. 58 коп. пени за период с 19.02.2017 по 18.05.2018 по договору от 28.06.2016 N 106-16-Р на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги "Уинское-Деменево" км 22+000-км 26+000 в Уинском районе Пермского края (с учетом уменьшения суммы иска, принятого в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 01.06.2018 иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано 31 116 903 руб. 74 коп. задолженности, 3 871 633 руб. 58 коп. пени. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Ответчик обжалует решение в части удовлетворения иска, просит отменить его, принять новый судебный акт.

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 22.08.2018 отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела фотоматериалов, произведенных 26.07.2018, на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку фотографии сделаны после вынесения обжалуемого судебного акта, ответчиком не обоснована невозможность изготовления и представления указанных доказательств в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

Законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между обществом "Сарко" (подрядчик) и учреждением (заказчик) заключен договор от 28.06.2016 N 106-16-Р на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги "Уинское-Деменево" км 22+000-км 26+000 в Уинском районе Пермского края (далее - договор).

Сроки выполнения работ: начало работ - от даты заключения договора; окончание работ - 15.09.2016 (пункт 2.2 договора).

Цена договора составляет 65 269 874 руб. 25 коп. (пункт 3.1 договора).

Оплата работ производится заказчиком безналичным расчетом путем перечисления денежных средств платежными поручениями на расчетный счет подрядчика в течение 60 календарных дней от даты подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в пределах лимитов финансирования, указанных в пункте 3.1 настоящего договора (пункт 3.3 договора).

Промежуточная приемка работ производится только при предоставлении и передачи подрядчиком заказчику одного экземпляра полного комплекта надлежаще оформленной исполнительной производственно-технической документации на выполненные работы (пункт 4.2 договора).

Запрещается выполнение последующих работ при отсутствии актов освидетельствования предшествующих скрытых работ во всех случаях (пункт 4.3 договора).

Заказчик отказывает подрядчику в приемке и оплате выполненных работ:

- при нарушении условия пункта 4.3 договора;

- если качество выполненных работ не подтверждается проведенными силами заказчика контрольными изменениями и результатами испытаний контрольных образцов (проб) материалов;

- если предъявляемые объемы работ не соответствуют фактически выполненным объемам работ;

- если объемы выполненных работ не подтверждаются исполнительной производственно-технической документацией;

- если исполнительная производственно-техническая документация подрядчиком заказчику не представлена, либо недостоверна;

- при отступлении от утвержденной проектной документации (рабочих чертежей), нормативных документов, технических условий (пункт 4.4 договора).

Заказчик имеет право приостанавливать и/или запрещать производство работ путем выдачи распоряжений (в виде писем, предписаний, записей в журнале "Общий журнал работ") (пункт 5.3.2 договора).

Если подрядчик в нарушение выданного заказчиком распоряжения (в виде письма, предписания, записи в "Общем журнале работ") о приостановке или запрещении работ продолжит выполнять работы на объекте до получения от заказчика разрешения на возобновление работ, такие работы заказчиком не принимаются и не оплачиваются (пункт 5.3.3 договора).

В случае просрочки заказчиком сроков оплаты подрядчик вправе потребовать уплаты пени в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы (пункт 6.9 договора).

Согласно актам от 20.12.2016 N 1/1, от 20.12.2016 N 2/1, от 20.12.2016 1/3, от 20.12.2016 , от 20.12.016 1/5, от 20.12.2016 1/6, от 20.12.2016 N 1/7, от 20.12.2016 N 1/8, от 20.12.2016 N 1/9, от 20.12.2016 N 1/10, от 20.12.2016 N 1/11, от 20.12.2016 N 1/12 о приемке выполненных работ, справке от 20.12.2016 N 1 о стоимости выполненных работ и затрат подрядчиком выполнены, а заказчиком приняты работы на общую сумму 24 654 247 руб. 63 коп.

Заказчиком произведена оплата выполненных работ на сумму 14 738 924 руб. 18 коп. по платежному поручению от 30.12.2016 N 117457.

Подрядчиком оформлены акты от 10.01.2017 N 2/1, от 10.01.2017 N 2/2, от 10.01.2017 N 2/3, от 10.01.2017 N 2/4, от 10.01.2017 N 2/5, от 10.01.2017 N 2/6, от 10.01.2017 N 2/7, от 25.01.2017 N 2/8, от 25.01.2017 N 2/9, от 25.01.2017 N 2/10 о приемке выполненных работ, справка от 10.01.2016 N 2 о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 40 146 627 руб. 40 коп.

Письмом от 24.01.2017 N СЭД-44.1-04-19 заказчик отказался от подписания указанных актов, сославшись на пункты 4.4.2, 4.4.3, 4.4.4, 5.3.3 договора, а также на то, что подрядчиком не исполнено требование заказчика об устранении некачественно выполненных работ по устройству выравнивающего слоя, в нарушение запрета заказчика продолжены работы на объекте.

В ответ заказчик письмом от 09.02.2017 N 1 возразил против отказа от подписания актов о приемку выполненных работ, указал на то, что работы по договору выполнены в полном объеме, за исключением работ по ремонту железобетонных труб, что составляет менее 5% от общей стоимости всех выполненных работ; направил заказчику откорректированные акты о приемке выполненных работ.

Заказчиком принято решение от 01.02.2017 N 37/12 об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с нарушением подрядчиком срока выполнения работ, нарушением технологии ведения работ.

Ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по оплате выполненных работ по договору послужило основанием для обращения подрядчика с настоящим иском в арбитражный суд.

Удовлетворяя иск частично, суд первой инстанции руководствовался статьями 309, 310, 330, 331, 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из того, что согласно заключению экспертов Анферова В.А., Коростиной Е.С. от 16.01.2018 N 17-У/2017 общая стоимость всех качественно выполненных работ по договору составляет 45 855 827 руб. 92 коп.; эксперты Шепетева Л.С. и Кузнецов В.Ю. свои выводы о невозможности определения объема и стоимости качественно выполненных работ не обосновали в должной степени; заказчиком допущена просрочка исполнения обязательства; начисленная истцом сумма пени соразмерна характеру и последствиям допущенного нарушения.

В апелляционной жалобе ответчик указывает на то, что судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о нарушении заказчиком порядка приемки выполненных работ. Согласно пункту 3.6 приложения N 4 к договору приемка выполненных истцом работ должна была быть произведена в течение 10 рабочих дней, то есть в срок до 26.09.2016. Между тем подрядчик, не дождавшись проведения заказчиком приемки работ, с 24.09.2016 начал выполнять последующие работы, скрывающие работы по выравнивающему слою, а именно работы по укладке верхнего слоя.

По мнению заявителя жалобы, при указанных обстоятельствах заказчиком правомерно отказано в приемке работ на основании пунктов 4.3, 4.4 договора.

Данный довод не принимается апелляционным судом ввиду следующего.

Из материалов дела усматривается, что письмом от 09.08.2016 N 1-179/1 подрядчик просил заказчика назначить выезд представителя технического надзора учреждения для освидетельствования скрытых работ по устройству нижнего слоя покрытия пучинистых участков, устройству выравнивающего слоя покрытия проезжей части.

Письмом от 30.08.2016 N 4915/231 заказчик уведомил подрядчика, что согласно проведенным лабораторным испытаниям работы по устройству выравнивающего слоя не принимаются и подлежат переустройству по всей ширине покрытия.

Далее письмом от 12.09.2016 N 1-193/1 подрядчик уведомил заказчика о выполнении работ по переустройству выравнивающего покрытия и попросил назначить повторный выезд специалистов лаборатории заказчика для взятия контрольных вырубок выравнивающего слоя.

Письмом от 29.09.2016 N 1-205/1 подрядчик повторно сообщил заказчику, что работы по переустройству выравнивающего слоя выполнены и повторно попросил назначить выезд специалистов лаборатории заказчика.

Между тем заказчиком освидетельствование скрытых работ организовано не было. Документов, подтверждающих выезд специалистов и взятие контрольных вырубок выравнивающего слоя, материалы дела не содержат.

При этом письмом от 17.10.2016 N 5872/221 заказчик потребовал подрядчика прекратить выполнение работ по укладке верхнего слоя покрытия автодороги; в письме заказчик указал на то, что работы по исправлению брака по переустройству выравнивающего слоя подрядчиком не выполнены, заказчику надлежащим образом не предъявлены.

Обстоятельства, указанные учреждением в данном письме, не доказаны и опровергаются сведениями, содержащимися в письмах подрядчика от 12.09.2016 N 1-193/1, от 29.09.2016 N 1-205/1, на которых имеются отметки заказчика об их получении.

В связи с этим требование заказчика о прекращении работ по укладке верхнего слоя покрытия автодороги не может быть признано обоснованным.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что подрядчик до истечения 10-тидневного срока для промежуточной приемки работ (26.09.2016), установленного в пункте 3.6 приложения N 4 к договору, с 24.09.2016 начал выполнять последующие работы, скрывающие работы по выравнивающему слою, не подтверждена доказательствами и противоречит вышеуказанному письму подрядчика от 29.09.2016 N 1-205/1 о повторном вызове заказчика для проверки работ по переустройству выравнивающего слоя.

Из общего журнала работ не видно, что подрядчик с 24.09.2016 начал устройство верхнего покрытия именно на спорных участках.

Кроме того, срок, в течение которого заказчик должен произвести приемку работ по исправлению подрядчиком допущенного им брака, не определен в приложении N 5-рк договору, регулирующем порядок исправления брака и контроля качества работ по исправлению брака, следовательно, ее надлежало произвести в разумный семидневный срок (пункт 2 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации). Указанный срок с момента получения (14.09.2016) заказчиком письма от 12.09.2016 N 1-193/1 истек 21.09.2016.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции полагает, что заказчиком нарушен порядок приемки работ по переустройству выравнивающего покрытия.

Получив уведомление о выполнении этих работ, но своевременно не явившись на объект по вызову подрядчика, не организовав повторно осмотр выполненных работ и отбор проб, заказчик должен нести риск несовершения указанных действий.

В пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О примене6нии судами некоторых положений раздела I части первой гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 3 статьи 157 ГК РФ); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (пункт 5 статьи 166 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 4.3 договора запрещается выполнение последующих работ при отсутствии актов освидетельствования предшествующих скрытых работ во всех случаях.

Заказчик отказывает подрядчику в приемке и оплате выполненных работ при нарушении условия пункта 4.3 договора (пункт 4.4 договора).

Между тем материалами дела подтверждается, что соблюдение подрядчиком условий пунктов 4.3 и 4.4 договора стало невозможным ввиду бездействия заказчика по организации приемки работ.

При таких обстоятельствах, учитывая сезонный характер выполняемых работ по договору, суд апелляционной инстанции полагает, что последующее выполнение работ подрядчиком работ без освидетельствования заказчиком предшествующих скрытых работ было вынужденной мерой. И в данном случае условия пунктов 4.3 и 4.4 применяться не должны.

Довод заявителя жалобы о том, что оценка качества и объема выполненных истцом работ не может обосновываться заключением судебной экспертизы, не принимается апелляционным судом ввиду следующего.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчиком какого-либо контррасчета или иных документов, опровергающих выводы экспертов Анферова В.А. и Коростиной Е.С., в материалы дела не представлялось. Ходатайств о назначении повторной или дополнительной экспертизы не заявлено.

Противоречивых или необоснованных выводов экспертов Анферова В.А. и Коростиной Е.С. в представленном заключении от 16.01.2018 N 14-У-2017 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Ссылка ответчика на то, что эксплуатация автомобильной дороги не может служить основанием для признания работ, выполненных подрядчиком, не принимается апелляционным судом ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

По смыслу указанной нормы, выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Доказательств того, что выявленные недостатки заказчиком имеют неустранимый характер и препятствуют в общем эксплуатации объекта, в деле не имеется.

Исходя из положений статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации до того момента как заказчик отказался от исполнения договора у него сохраняется обязанность по приемке работ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В пункте 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" указано, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Принимая во внимание наличие в материалах дела актов о приемке выполненных работ и доказательств их вручения заказчику до отказа от исполнения договора, отсутствие доказательств наличия существенных или неустранимых недостатков в работе, выполненной подрядчиком, а также ввиду того, что мотивы отказа от подписания актов приемки работ и их оплаты в полном объеме, изложенные в письме от 24.01.2017 N СЭД-44.1-04-19, являются необоснованными, суд апелляционной инстанции полагает, что требования истца о взыскании задолженности и пени правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части.

Решение арбитражного суда от 01.06.2018 в обжалуемой части следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 3 000 руб., понесенные при подаче апелляционной жалобы, относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 01.06.2018 по делу N А50-10359/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

О.В. Суслова

Судьи

Л.В. Дружинина Н.А. Гребенкина