Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2018 г. N 10АП-13361/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13 декабря 2018 г. N Ф05-20754/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

03 сентября 2018 г.

Дело N А41-47684/17

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 сентября 2018 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бархатова В.Ю.,

судей Немчиновой М.А., Пивоваровой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания Исаченковой А.А.,

при участии в заседании:

от муниципального учреждения "Спортивный комплекс "Мещера": Гречишников Е.В., представитель по доверенности от 09.01.2018,

от ООО "Экономстрой": Фролова В.Ю., представитель по доверенности от 28.05.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального учреждения "Спортивный комплекс "Мещера" на решение Арбитражного суда Московской области от 22.06.2018, принятое судьей Ковалем А.В. по делу N А41-47684/17 по иску муниципального учреждения "Спортивный комплекс "Мещера" к обществу с ограниченной ответственностью "Экономстрой" о взыскании пени и штрафа по муниципальному контракту от 29.06.2016 N 2016.111165, по встречному иску ООО "Экономстрой" к МУ "Спортивный комплекс "Мещера" о взыскании задолженности и неустойки,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное учреждение "Спортивный комплекс "Мещера" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Экономстрой" (далее - общество, общество "Экономстрой") о взыскании 4 473 838,86 руб. пени и 447 969,86 руб. штрафа по муниципальному контракту от 29.06.2016 N 2016.111165 (далее - муниципальный контракт).

Исковые требования основаны на положениях статей 721, 722, 723, 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, и мотивированы неисполнением ответчиком своих обязательств по муниципальному контракту в части 2-го и 3-го этапа работ (устройство основания под хоккейную площадку; поставка оборудования раздевалки, трибуны, скамейки запасных).

Определением Арбитражного суда Московской области от 30.06.2017 по делу N А41-50643/17 принято к производству исковое заявление общества к учреждению о взыскании 7 790 019,32 руб. задолженности по оплате работ по указанному муниципальному контракту и 321 338,30 руб. неустойки за 11.09.2016 по 11.02.2017 за ненадлежащее исполнение обязательств по оплате.

Определением суда от 02.08.2017 дела N А41-50643/17 и N А41-47684/17 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер N А41-47684/17.

До принятия решения судом в соответствии со статьей 49 АПК РФ приняты заявленные обществом уточнения исковых требований, согласно которым общество просило взыскать с учреждения 5 432 383 руб. 73 коп. задолженности и 806 708 руб. неустойки.

Решением Арбитражного суда Московской области от 22.06.2018 исковые требования муниципального учреждения "Спортивный комплекс "Мещера" удовлетворены частично. Взыскано с ООО "Экономстрой" в пользу муниципального учреждения "Спортивный комплекс "Мещера" 251 877 руб. 20 коп. неустойки.

В удовлетворении остальной части иска муниципального учреждения "Спортивный комплекс "Мещера" отказано.

Исковые требования ООО "Экономстрой" удовлетворены. С муниципального учреждения "Спортивный комплекс "Мещера" в пользу ООО "Экономстрой" взыскано 5 432 383 руб. 73 коп. задолженности, 806 708 руб. неустойки.

Судом произведен взаимозачет удовлетворенной части требований муниципального учреждения "Спортивный комплекс "Мещера" и общества с ограниченной ответственностью "Экономстрой" в результате которого взыскано с муниципального учреждения "Спортивный комплекс "Мещера" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Экономстрой" 5 987 214 руб. 53 коп.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, муниципальное учреждение "Спортивный комплекс "Мещера" подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и удовлетворить исковые требования учреждения в полном объеме, отказав в удовлетворении требований общества.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

В судебном заседании представитель муниципального учреждения "Спортивный комплекс "Мещера" поддердал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО "Экономстрой" возражала против доводов апелляционной жалобы. Представила письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ, которые приобщены к материалам дела.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей истца и ответчика, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен муниципальный контракт от 29.06.2016 N 2016.111165 на выполнение работ по устройству многофункциональных хоккейных площадок на территории муниципальных образований Московской области (далее - муниципальный контракт, контракт), по условиям которого подрядчик (общество) обязался выполнить работы по устройству многофункциональных хоккейных площадок на территории муниципальных образований Московской области, в соответствии с Техническим заданием (приложение N 1 к контракту) в объеме, установленном в сметной документации (далее - сметная документация) (далее - работы), а заказчик (учреждение) обязалось принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 2.1 контракта цена контракта составляет 8 959 397 руб. 24 коп.

В обоснование заявленных требований учреждение ссылается на то, что им были оплачены выполненные подрядчиком работы по первому этапу в сумме 1 169 377 руб. 92 коп.

Работы по муниципальному контракту в части 2-го и 3-го этапа работ (устройство основания под хоккейную площадку; поставка оборудования раздевалки, трибуны, скамейки запасных) не были выполнены обществом своевременно и надлежащим образом, не были приняты учреждением и органами строительного контроля.

Данные обстоятельства, по мнению учреждения, повлекли просрочку выполнения работ по второму этапу работ на 207 дней, а по третьему этапу на 183 дня., в связи с чем учреждением была начислена обществу неустойка в размере 4 473 838 руб. 86 коп. на основании пункта 7.3 муниципального контракта, части 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (части 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 г. N 1063).

Также учреждением был начислен обществу единовременный штраф в размере 447 969 руб. 86 коп. на основании пункта 7.3 муниципального контракта.

Согласно части 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 4 Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 г. N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом": за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 10 % цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 000 000 руб.;

б) 5 % цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. рублей;

в) 1 % цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. руб. до 100 млн. рублей;

г) 0,5 % цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. руб.

На основании пункта 7.3 муниципального контракта штрафы начисляются за неисполнение и ненадлежащее исполнение подрядчиком, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.

Возражая против удовлетворения требований учреждения, и предъявляя свои исковые требования, общество ссылается на надлежащее выполнение им работ по второму и третьему этапу, уклонением учреждения от принятия работ, что подтверждается фактом использования объекта - хоккейной площадки в течение длительного времени по прямому назначению, проведением на объекте общественных и спортивных мероприятий.

В подтверждение своих доводов обществом в материалы дела были представлены акты по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, подтверждающие спорный объем работ, копии писем, подтверждающих неоднократное направление актов КС-2 и справок КС-3 учреждению (т.1 объединенного дела л.д. 73-127), в том числе: исх. N 551, N 545, N 562 от 01.09.2016; исх. N 710 от 31.10.2016 исх. N 842 от 14.12.2016; исх. N 855 от 19.12.2016; исх. N 869 от 23.12.2016; исх. N847 от 15.12.2016; исх. N 848 от 15.12.2016.

В материалы дела обществом также было представлено решение управления Федеральной антимонопольной службы от 28.03.2017 N 04/ША/4122 по делу N РНП-2871/17 об отказе во включении общества в реестр недобросовестных поставщиков, которым было установлено, что учреждением был нарушен порядок одностороннего отказа от исполнения контракта.

Из представленного обществом протокола осмотра доказательств от 19.01.2017 50 АА 8508105 и фототаблиц следует, что на момент нотариального осмотра многофункциональная хоккейная площадка эксплуатируется и используется населением по функциональному назначению, а именно: произведена заливка льда и на ней на коньках катаются люди.

На информационных стендах имеются объявления о возможности проката хоккейных и фигурных коньков и стоимости проката, а также о возможности пользования услугами раздевалки.

Таким образом, судом установлено, что на момент рассмотрения спора многофункциональная хоккейная площадка возведена и находится на предусмотренном месте по адресу: Московская область, г. Егорьевск, 1-й микрорайон, д.73А.

Поскольку в процессе рассмотрения дела между сторонами возник спор относительно соответствия возведенной хоккейной площадки требованиям технического задания, судом по ходатайству сторон была назначена по делу судебная экспертиза, производство которой было поручено экспертам ООО "Независимое агентство строительных экспертиз".

Согласно поступившему в материалы дела заключению экспертизы ООО "Независимое агентство строительных экспертиз" от 17.11.2017 объем и качество фактически выполненных ООО "Экономстрой" работ по строительству многофункциональной хоккейной площадки не соответствует условиям муниципального контракта и техническому заданию, приведены критерии, по которым экспертом сделаны выводы о недостатках конструкции.

Однако к заключению эксперта были приложены цветные фототаблицы, из которых усматривается, что хоккейная площадка, ограждения и бытовые помещения возведены, находятся на месте, окрашены и не имеют явных дефектов.

К площадке подведена линия электропередач, установлены опоры и светильники.

На асфальтовом покрытии имеются ряд неровностей и просадок площадки вследствие пучения грунта.

По ходатайству общества в судебное заседание был вызван и допрошен эксперт Городецкий Д.М., который дал свои пояснения по обстоятельствам проведения судебной экспертизы, пояснил, что результаты экспертизы были им получены путем выезда на объект, наружного осмотра и измерений.

Пояснил, что при выезде на место проведения экспертизы им было установлено на месте наличие возведенной хоккейной площадки.

При этом был выявлен ряд недостатков конструкции в виде просадки грунта, деформации сетки ограждений, деформации и трещин на щитах ограждения, а также отсутствия уклонов у борта, что не позволило ему прийти к выводу о соответствии конструкции требованиям проектной документации.

Для выяснения вновь выявленных обстоятельств, требующих специальных познаний эксперта, эксперт в рамках дополнительной экспертизы ответил на дополнительные вопросы суда относительно перечня, объема и стоимости работ, необходимых для устранения выявленных недостатков работ (заключение эксперта от 28.04.2018 том 4).

Поскольку учреждение настаивало на доводах о том, что предусмотренный контрактом объем работ не был выполнен подрядчиком, а обществом оспаривались результаты проведенной по делу судебной эксперты, судом первой инстанции по ходатайству общества была назначена по делу новая судебная экспертиза, производство которой было поручено экспертам АНО "Межрегиональная судебно-экспертная служба".

На разрешение эксперта арбитражным судом были поставлены следующие вопросы:

1) В каком объеме и на какую сумму ООО "Экономстрой" выполнило работы по строительству многофункциональной хоккейной площадки, расположенной по адресу: Московская область, г. Егорьевск, 1 мкр., Д.73А, согласно муниципальному контракту N 2016.111165 от 29.06.2016 г?

2) Каковы причины образования недостатков, дефектов, повреждений на объекте многофункциональной хоккейной площадки, расположенной по адресу: Московская область, г. Егорьевск, 1 мкр., Д.73А?

3) Являются ли выявленные недостатки, дефекты, повреждения следствием ненадлежащей эксплуатации объекта, с учетом наличия в материалах дела N А41-47684/17 протокола осмотра доказательств N 50АА 8508105 от 19.01.2017 об эксплуатации объекта?

04.06.2018 года в Арбитражный суд Московской области поступило экспертное заключение эксперта АНО "МСЭС", в котором эксперт по поставленным судом вопросам сделал следующие выводы:

1) Общая стоимость выполненных работ составляет 6 601 761 руб. 65 коп.;

2) Основной причиной появления просадок на территории многофункциональной хоккейной площадки является деформация основания в периоды промерзания и оттаивания водонасыщенных грунтов;

3) Причиной образования дефектов оборудования на территории многофункциональной хоккейной площадки является ненадлежащая эксплуатация объекта.

В соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ заключение судебной экспертизы оглашено в судебном заседании и исследовано наряду с другими доказательствами по делу.

Заключение содержит расписку эксперта с предупреждением об уголовной ответственности, исследовательскую часть, приложения, сведения о ходе исследования и примененных методиках, в связи с чем суд приобщил данное заключение эксперта в качестве допустимого доказательства по делу.

Возражения учреждения о том, что у него имеются сомнения в объективности и беспристрастности эксперта Мормуля С.В. рассмотрены судом и не нашли своего документального подтверждения.

Доводы учреждения о том, что заключение эксперта основано на недопустимых доказательствах по делу - актах освидетельствования скрытых работ, также документально не подтверждены.

Как следует из материалов дела, при подготовке экспертного заключения, экспертом был осуществлен выезд на место проведения экспертизы, проведен осмотр хоккейной площадки, установлен фактический объем выполненных работ.

Ходатайств о назначении по делу дополнительной или повторной экспертизы, либо отвод эксперту по результатам исследования судом заключения экспертизы и учреждением заявлено не было.

В тоже время учреждение представило дополнительные доказательства, которые по его мнению, могут иметь значение для экспертного исследования, уже после проведения по делу судебной экспертизы, в связи с чем такое процессуальное поведение не в полной мере отвечает принципам добросовестности.

Кроме того, при разрешении судом первой инстанции вопроса о назначении по делу судебной экспертизы учреждением также не заявлялся отвод эксперту Мормулю С.В., в связи с чем суд расценивает данные доводы учреждения как несогласие с результатами проведенной по делу судебной экспертизы.

Вместе с тем, при разрешении спора, суд не связан доводами какой-либо из сторон, либо какими-либо доказательствами по делу.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Давая оценку результатам проведенных по делу судебных экспертиз, ООО "Независимое агентство строительных экспертиз" и АНО "МСЭС", и всей совокупности имеющихся в материалах дела доказательств, арбитражный апелляционный суд исходит из того, что материалами дела подтверждено, что спорная хоккейная площадка в настоящее время возведена и используется в течение длительного времени, в том числе и для организации общественных мероприятий на территории г.Егорьевск.

Стоимость выполненных обществом работ помимо заключения эксперта АНО "МСЭС" подтверждается локальными сметами, дополнительным соглашением от 25.08.2016 N 2 к контракту (т.1 л.д. 34-88), что позволяет сделать вывод о том, что фактическая стоимость выполненных работ (с учетом частичной оплаты) не превышает сумму требований подрядчика - 5 432 383,73 руб.

Разрешая спор, суд исходит также из того, что поименованные экспертами повреждения и недостатки конструкции могли возникнуть как вследствие допущенных при строительстве недостатков, так и в ходе эксплуатации, либо неправомерных действий третьих лиц, учитывая, что из материалов дела следует, что меры по охране объекта не предпринимаются.

Достоверно установить механизм образования указанных повреждений ограждения и настила из представленных в материалы дела доказательств, учитывая длительный характер эксплуатации объекта, в настоящее время носит затруднительный характер и кроме того не является предметом настоящего судебного разбирательства.

Материалами дела подтверждено, что все недостатки являются устранимыми, вопрос об их устранении может быть разрешен в рамках самостоятельного судебного процесса.

В рамках настоящего судебного разбирательства требование о соразмерном уменьшении цены выполненной работы, либо об устранении недостатков выполненных работ учреждением заявлено не было.

На протяжении всего судебного разбирательства учреждение ссылалось на то, что работы по устройству многофункциональной хоккейной площадки не выполнены, однако данные доводы опровергнуты всей совокупностью имеющихся в материалах дела доказательств.

Таким образом, учитывая, что спорная многофункциональная хоккейная площадка на протяжении более года фактически функционирует, используется населением и муниципальным образованием в целях организации общественных и спортивных мероприятий, что подтверждается материалами дела, суд приходит к выводу о том, что спорный объект фактически принят в эксплуатацию и используется по своему прямому назначению.

Все поименованные учреждением нарушения могут являться основанием для предъявления к подрядчику требований об устранении недостатков работ, но не являются основанием для отказа в их оплате.

При таких обстоятельствах исковые требования общества о взыскании стоимости выполненных работ в сумме 5 432 383,73 руб. правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Обществом также заявлены требования о взыскании 806 708 руб. неустойки за просрочку в исполнении учреждением своих обязательств по оплате выполненных работ за период с 11.09.2016 по 11.06.2018 (540 дней).

В соответствии с пунктом 7.2 контракта в случае просрочки заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик вправе потребовать неустойку. Неустойка начисляется за каждый день просрочки обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательств. Размер такой неустойки устанавливается в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от неоплаченной части цены контракта.

Представленный истцом расчет неустойки проверен судом, признан правильным и ответчиком не оспорен, контррасчет неустойки учреждением не представлен.

При таких обстоятельствах апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о том, что исковые требования обществом заявлены обоснованно и подлежат удовлетворению в полном объеме.

Рассматривая требования учреждения о взыскании 4 473 838,86 руб. пени и 447 969,86 руб. штрафа по муниципальному контракту суд исходит из следующих обстоятельств.

Из материалов дела следует, что с сентября 2016 года по декабрь 2016 года между сторонами возник спор относительно степени готовности объекта, соответствия выполненных работ по обустройству многофункциональной хоккейной площадки требованиям проектно-сметной документации и техническому заданию, обществом выполнялись дополнительные работы по требованию учреждения.

Определить какие конкретно работы велись обществом уже после представления объекта к сдаче в сентябре 2016 года, исходя из представленных в материалы дела доказательств, носит затруднительный характер.

При этом суд критически относится к доводам учреждения о том, что из переписки сторон якобы следует, что в сентябре 2016 года объект еще не был готов, работы велись и приостанавливались по инициативе общества.

Исследовав по правилам статьи 71 АПК РФ указанную переписку сторон, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что содержащиеся в ней сведения носят противоречивый и взаимоисключающий характер: в одних письмах учреждения сообщается о том, что часть объекта не готова, а в других содержатся требования об устранении недостатков, в письмах подрядчика сообщается о готовности объекта, и содержатся требования о его принятии.

Исходя из письма от 20.09.2016 N 140 ООО "Экспертный центр "ИНДЕКС", в котором учреждению сообщалось о ненадлежащем качестве выполненных работ, следует, что на спорном объекте к сентябрю 2016 года были выполнены работы (т.1 объединенного дела л.д. 158), однако определить их объем из письма не представляется возможным.

В ряде писем обществом сообщается о приостановки части работ якобы по вине самого заказчика ввиду невыполнения работ по водоотводу и неготовности строительной площадки.

При этом суд принимает во внимание, что письма ООО "Экспертный центр "ИНДЕКС", в том числе те, в которых сообщается о ведении работ при отрицательных температурах и с просрочкой не в полной мере обладают признаками относимости и допустимости доказательств, ввиду того, что ООО "Экспертный центр "ИНДЕКС" является привлеченной учреждением организацией и может иметь заинтересованность в содержании представленной переписки.

Кроме того, из указанной переписки также невозможно достоверно установить какой объем работ в ней поименован.

Разрешая при указанных обстоятельствах спор в части требований учреждения, суд исходит из того, что материалами дела достоверно подтверждено, что с января 2017 года готовый объект в полном объеме уже функционировал и использовался по назначению (нотариальный протокол осмотра доказательств от 19.01.2017 г. 50 АА 8508105).

Также в деле имеются письменные доказательства, в том числе и письма самого учреждения о полной готовности объекта уже в декабре 2016 года, поскольку отдельные претензии заказчика к объему и качеству работ, не являются опровержением факта общей готовности объекта - хоккейной площадки.

Исходя из положений статей 67, 68, 71 АПК РФ, статьи 753 ГК РФ, относимыми и допустимыми доказательствами в правоотношениях строительного подряда, подтверждающими выполнение работ и время их выполнения являются акты КС-2, справки КС-3, либо двухсторонние акты и протоколы осмотра объекта, подтверждающие его степень его готовности и фактически выполненный объем работ.

Однако сторонами не составлялись на месте выполнения строительных работ двухсторонние акты осмотра объекта, не производилась двухсторонняя фото- и видеофиксация этапов выполнения работ многофункциональной хоккейной площадки, а в случае отказа какой-либо из сторон в составлении таких актов, не производился осмотр спорного объекта с участием представителей администрации и нотариуса.

Представленная учреждением видеозапись с камеры наружного наблюдения учреждения не обладает признаками относимости и допустимости, поскольку получена учреждением в одностороннем порядке без фиксации порядка ее изъятия с места установки и состояния на момент установки и изъятия, в связи с чем не позволяет достоверно установить источник ее получения, место выполнения работ, подрядчика и время выполнения работ.

Ходатайства о назначении судебной экспертизы представленной видеозаписи сторонами заявлено не было.

Таким образом, имеющиеся в материалах дела доказательства не позволяют достоверно установить, какой объем работ был выполнен подрядчиком к моменту представления объекта к сдаче в сентябре 2016 года, степень его готовности, и в связи с этим достоверно определить период просрочки подрядчика, учитывая, что учреждение в целом оспаривает выполнение подрядчиком работ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно определил период просрочки подрядчиком выполнения своих работ по второму этапу с 01.08.2016 по 02.09.2016 - время сдачи подрядчиком в почтовое учреждение актов КС-2, справок КС-3 и исполнительной документации по объекту, для приемки его заказчиком, что составляет 31 день просрочки.

По третьему этапу период просрочки подрядчиком составляет с 26.08.2016 по 02.09.2016 - время сдачи подрядчиком в почтовое учреждение актов КС-2, справок КС-3 и исполнительной документации по объекту, для приемки его заказчиком, что составляет 6 день просрочки.

В соответствии с произведенным судом перерасчетом сумма пени по второму этапу составила 211 459 руб. 07 коп., по третьему этапу 40 418 руб.

13 коп., а общий размер пени за просрочку выполнения подрядчиком работ составил 251 877 руб. 20 коп.

В части требований учреждения о взыскании 447 969 руб. 86 коп. единовременного штрафа в размере 5 % цены контракта на основании абзаца третьего пункта 7.3 муниципального контракта, суд полагает заявленные требования необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

При этом суд исходит из того, что данный штраф подлежит начислению за неисполнение и ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств, за исключением просрочки исполнения подрядчиком своих обязательств (пункт 7.3 муниципального контракта).

В настоящем же споре имеет место привлечение подрядчика к ответственности именно за просрочку исполнения своих обязательств, поскольку факт исполнения подрядчиком своих обязательств подтверждается материалами дела, а вопрос о качестве и недостатках выполненных работ не является предметом настоящего судебного разбирательства, что исключает применение к подрядчику повторно указанной меры ответственности.

Таким образом, исковые требования учреждения правомерно удовлетворены судом первой инстанции лишь на сумму 251 877 руб. 20 коп.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что подлежат оплате только качественно выполненные работы, отклонены арбитражным апелляционным судом.

Как следует из материалов дела, ООО "Экономстрой" выполнило принятые на себя обязательства в полном объеме, результаты работ сдало Государственному заказчику, что подтверждается соответствующими Актами по форме КС-2, справками о стоимости работ по форме КС-3.

Указанные документы были переданы заказчику неоднократно, что подтверждается следующими письмами: Исх. N 551, N 545, N 562 от 01.09.2016; Исх. N 710 от 31.10.2016; Исх. N 842 от 14.12.2016; Исх. N 855 от 19.12.2016; Исх. N 869 от 23.12.2016; Исх. N 847 от 15.12.2016; Исх. N 848 от 15.12.2016.

Как следует из п. 4.2 контракта, заказчик обязан провести экспертизу результатов выполненных работ. Срок проведения экспертизы составляет не более 10 дней.

При этом в силу п. 4.2 контракта не позднее трех дней после оформления заключения экспертизы Заказчик обязан осуществить приемку выполненных работ или представить мотивированный отказ и Акт с перечнем выявленных недостатков.

Однако, доказательств, подтверждающих наличие недостатков в выполненных работах, заказчик подрядчику не представил.

Таким образом, по истечении 13 календарных дней должен был принять выполненные работы подрядчиком или направить мотивированный отказ.

Однако заказчиком указанные сроки не соблюдены.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", акт приемки работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ.

В своей апелляционной жалобе заявитель указывает, что оплате подлежат только качественно выполненные работы.

Вместе с тем, данный довод опровергается ч. 1 ст. 723 ГК, согласно которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору, потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Учреждение с указанными требованиями ни к подрядчику, ни в суд не обращалось

Как правильно установлено судом первой инстанции, требование о соразмерном уменьшении цены выполненной работы, либо об устранении недостатков выполненных работ учреждением заявлено не было.

На протяжении всего судебного разбирательства учреждение ссылалось на то, что работы по устройству многофункциональной хоккейной площадки не выполнены, однако данные доводы объективно опровергнуты всей совокупностью имеющихся в материалах дела доказательств.

Таким образом, учитывая, что спорная многофункциональная хоккейная площадка на протяжении более года фактически функционирует, используется населением и муниципальным образованием в целях организации общественных и спортивных мероприятий, что подтверждается материалами дела, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что спорный объект фактически принят в эксплуатацию и используется по своему прямому назначению.

Кроме того, факт надлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств подтверждается также Протоколом осмотра вещественных доказательств от 19.01.2017, проведенным нотариусом города Егорьевск Московской области Афониным В.А., которым установлено, что объект эксплуатируется заказчиком, что подтверждает потребительскую ценность выполненных подрядчиком работ.

При таких обстоятельствах факт эксплуатации ответчиком результата выполненных истцом работ означает потребительскую ценность результата указанных работ и, как следствие, необходимость полной оплаты указанных работ ответчиком.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на экспертное заключение ООО "Стройэкспертизы" также отклонена.

Как следует из материалов дела, согласно заключению экспертизы ООО "Независимое агентство строительных экспертиз" мотивировочная часть заключения не соответствует имеющимся в заключении цветным фототаблицам, из которых усматривается, что хоккейная площадка, ограждения и бытовые помещения возведены, находятся на месте и не имеют явных дефектов.

Вместе с тем в указанном заключении отсутствуют причины образования недостатков.

В экспертном заключении от 17.11.2017 отсутствует информация о длительном промежутке времени (более года) с момента сдачи работ до проведения экспертизы, как на условие, которое может повлиять на выводы эксперта.

Отсутствие в экспертном заключении причин возникновения недостатков делает заключение неполным, необъективным, не соответствующим требованиям ст. 86 АПК РФ.

Довод заказчика о несоответствии Актов освидетельствования скрытых работ положениям действующего законодательства (ГРК, Ростехнадзор), также необоснованны в связи со следующим.

Согласно ч. 1 ст. 4 Градостроительного кодекса РФ законодательство о градостроительной деятельности регулирует отношения по территориальному планированию, градостроительному зонированию, планировке территории, архитектурно-строительному проектированию, отношения по строительству объектов капитального строительства, их реконструкции, капитальному ремонту, а также по эксплуатации зданий, сооружений (далее - градостроительные отношения).

Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения РД-11-02-2006", утвержденные Приказом Федеральной службы по экологическому и технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128 также регулируют состав и порядок ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства.

Вместе с тем, работы, предусмотренные Муниципальным контрактом N 016.111165, являются некапитальными, и положения ГРК, а равно и Приказ Ростехнадзора на отношения сторон в рамках указанного контракта не распространяются.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что материалами дела (нотариальным осмотром, экспертным заключением) объективно подтверждается, что хоккейная площадка в настоящее время возведена, и используется в течение длительного времени, в том числе и для организации общественных мероприятий на территории г. Егорьевск.

Наличие вступившего в законную силу решения Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о проведении соответствующей проверки в ходе исполнения контракта.

По факту исполнения контракта комиссией УФАС по Московской области была проведена проверка согласно положениям Федерального закона РФ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В ходе рассмотрения указанного дела комиссия УФАС по Московской области решила не включать ООО "Экономстрой" в реестр недобросовестных поставщиков, что возможно только в случае надлежащего выполнения подрядчиком принятых на себя обязательств по контракту.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы муниципального учреждения "Спортивный комплекс "Мещера" и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 22.06.2018 по делу N А41-47684/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Ю. Бархатов

Судьи

М.А. Немчинова Л.В. Пивоварова