Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2018 г. N 17АП-10527/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 12 декабря 2018 г. N Ф09-8371/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

3 сентября 2018 г.

Дело N А60-13255/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 3 сентября 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Васильевой Е.В.,

судей Борзенковой И.В., Савельевой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой С.В.

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "Фортуна"- Марцинкевич А.А., паспорт, доверенность от 27.11.2017;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г.Екатеринбурга - Бурба Е.Д., удостоверение, доверенность от 01.02.2017;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью "Фортуна"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 31 мая 2018 года по делу N А60-13255/2018,

принятое судьей Бушуевой Е.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фортуна" (ИНН 6670360112, ОГРН 1116670029530)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г.Екатеринбурга (ИНН 6660010006, ОГРН 1046603571508)

о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Фортуна" (далее -общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Екатеринбурга (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 05.12.2017 N 83-13.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 31 мая 2018 года в удовлетворении требований общества отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе общество указывает, что не оказывало услуги общественного питания на всей площади арендуемого помещения в связи с проведением ремонтных работ. Независимо от лица, которое оказывало услуги общественного питания по адресу: г. Екатеринбург, ул. Сулимова, д. 46 (кафе "Большие тарелки"), оказывать такие услуги на всей площади помещения физически не представлялось возможным из-за того, что помещения площадью 100,6 кв. м были ограждены сплошной стеной (перегородкой из ГКЛ) и по своему техническому состоянию не могли принимать посетителей. Кроме того, общество указывает, что ни инспекцией, ни судом не рассмотрен вопрос и не принято обоснованное решение в отношении заявления общества о зачете ранее уплаченных налогов на общую сумму 777 000 рублей.

Представитель общества в судебном заседании на доводах апелляционной жалобы настаивал.

Представители налогового органа в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считают законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты (удержания, перечисления) налогов за период с 01.01.2013 по 27.10.2016, по результатам которой составлен акт от 18.08.2017 N 83-13 и принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 05.12.2017 N 83-13.

Данным решением обществу доначислен налог по упрощенной системе налогообложения (далее - УСН) в сумме 4 531 981 руб., соответствующие пени сумме 1 607 675 руб. 88 коп. и штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) в сумме 192 153 руб.

Решением УФНС России по Свердловской области от 15.02.2018 N 293/18 решение инспекции оставлено без изменения и утверждено.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в признании недействительным решения инспекции, суд первой инстанции исходил из того, что налоговый орган доказал неправомерность применения обществом специального налогового режима в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в связи с искусственным созданием им условий для применения такого режима.

Изучив материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы и письменного отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Из материалов выездной налоговой проверки установлено, что общество в спорный период занималось оказанием услуг общественного питания через кафе "Большие тарелки", расположенное на первом этаже здания по адресу: г.Екатеринбург, ул. Сулимова, 46. По данной деятельности общество представляло декларации по ЕНВД с указанием площади зала обслуживания посетителей в размере 138 кв. м (стр.26 решения). По иным видам деятельности общество применяло УСН с объектом "доходы".

В соответствии с подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

Согласно статье 346.27 НК РФ услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга;

объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и(или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные;

площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Таким образом, площадь зала обслуживания посетителей определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, которые одновременно являются источником информации о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений (пункт 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.03.2013 N 157 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации").

Проверкой установлено и обществом не оспаривается, что помещениями кафе по адресу: г. Екатеринбург, ул. Сулимова, 46 - оно пользовалось на основании договора аренды от 05.12.2011 N 05-ФИа-11, заключенного с ООО "Фин-Инвест" (арендодатель). В соответствии с поэтажным планом к указанному договору (приложение N 1) общая площадь арендованного помещения согласована в размере 524,6 кв. м, в том числе площадь зала обслуживания покупателей (помещение N 33) - 362,2 кв. м.

На основании дополнительного соглашения от 25.01.2012 к договору аренду налогоплательщик вернул арендодателю ООО "Фин-Инвест" часть торгового зала (помещения N 33) площадью 100,6 кв. м, и ООО "Фин-Инвест" передало ее в аренду иному арендатору - ООО "Фаворит".

В результате общая площадь арендуемого налогоплательщиком помещения составила 424 кв. м, из них площадь зала обслуживания посетителей - 261,6 кв. м.

Данные договоры аренды и соглашения со стороны ООО "Фортуна" и ООО "Фаворит" подписаны одним и тем же лицом - их директором Коноваловым B.C.

На основании договора купли-продажи от 27.03.2013 N 2 нежилое помещение по адресу: г. Екатеринбург, ул. Сулимова, 46, которое арендовали ООО "Фортуна" и ООО "Фаворит", общей площадью 524,6 кв.м., перешло в собственность ИП Шевелева Валерия Валентиновича. После смены собственника помещения договоры аренды с ООО "Фортуна" и ООО "Фаворит" продлены на прежних условиях.

В отношении данных сделок инспекцией сделаны выводы о том, что фактически договоры реализованы не были, деление площади зала обслуживания посетителей произошло формально и было направлено на снижение предельных показателей до установленных законодательством, позволяющих применять специальный налоговый режим (ЕНВД) в целях минимизации налогообложения для ООО "Фортуна".

Данный вывод сделан на основании следующих установленных в ходе проверки обстоятельствах:

- ООО "Фортуна" и ООО "Фаворит" зарегистрированы по одному юридическому адресу: г. Екатеринбург, ул. Генеральская, 11, кв.4. ООО "Фортуна" зарегистрировало подразделение по адресу: ул. Сулимова, 46, а ООО "Фаворит" зарегистрировало подразделения по адресам: ул. Восстания, 50, и ул. Сулимова, 46. Согласно информационной базе налогового органа за обособленное подразделение по ул. Сулимова, 46 предоставляет отчетность только ООО "Фортуна". ООО "Фаворит" отчетность за обособленное подразделение по данному адресу не представляет, налог не уплачивает;

- информация, полученная из бюро технической инвентаризации, не подтверждает проведение перепланировки в кафе "Большие тарелки" по ул. Сулимова и выделения в помещении под номером 33 отдельного зала обслуживания посетителей, площадью 100,6 кв. м, кухни и детской комнаты;

- согласно показаниям свидетелей (сотрудников и должностных лиц ООО "Фортуна" и ООО "Фаворит") ООО "Фаворит" никогда не занимало площадь в размере 100,6 кв. м в помещении N 33 и не осуществляло деятельность по организации общественного питания в кафе "Большие тарелки" по адресу: ул. Сулимова, 46;

- основные поставщики продуктов питания для ООО "Фаворит" подтверждают, что продукты поставлялись в кафе "Большие тарелки" только по ул. Восстания, 50.

- в кафе "Большие тарелки" по ул. Сулимова, 46 зарегистрирована одна касса (заводской номер 0037833) - за ООО "Фортуна";

- согласно банковским выпискам ООО "Фортуна" и ООО "Фаворит", а также представленным ИП Шевелевым В.В. счетам, электроэнергию в кафе "Большие тарелки" по ул. Сулимова, 46 оплачивает только ООО "Фортуна";

- по информации ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Свердловской области", проведение лабораторных исследований продукции, воды, смывов в кафе "Большие тарелки" по ул. Сулимова, 46 осуществлялось на основании договора от 23.11.2015, заключенного с ООО "Фортуна";

Ссылаясь на получение заявителем необоснованной налоговой выгоды, налоговый орган также указывает, что ООО "Фортуна" и ООО "Фаворит" обладают признаками взаимозависимых лиц: регистрация по одному юридическому адресу: г. Екатеринбург, ул. Генеральская, 11, кв. 4; наличие одних и тех же учредителей (Щеплецов М.А., Плотников Д.Л., Коновалов B.C.) и одного и того же руководителя (Коновалов B.C.). По информации АО "Альфа-банк" и ПАО АКБ "СКБ" сведения по IP-адресам у организаций ООО "Фортуна" и ООО "Фаворит" совпадают, контактные телефоны также совпадают, расчетными счетами данных организаций распоряжаются централизованно одни и те же лица; бухгалтерская отчетность ведется одним бухгалтером (Рожненой А.) и отправляется с одного компьютера.

На основании указанных обстоятельств суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что по адресу: г. Екатеринбург, ул. Сулимова, д. 46 (кафе "Большие тарелки") услуги общественного питания оказывало только ООО "Фортуна". Заключение договора аренды обществом "Фаворит" на часть площади зала обслуживания (100,6 кв. м) носило формальный характер, без цели реального исполнения договора. Фактически ООО "Фаворит" деятельность по указанному адресу не осуществляло, налоговую отчетность по данной деятельности не представляло.

Данная информация подтверждается также документами технической инвентаризации на здание по адресу: г. Екатеринбург, ул. Сулимова, д. 46, полученными налоговым органом от ЕМУП "БТИ". Согласно экспликации к поэтажному плану данного здания (л.д.50 том 3) площадь торгового зала (помещение N 33) составляет 261,6 кв. м. Однако, как установлено из показаний свидетеля Игумновой Е.Н. (работавшей юрисконсультом ЕМУП "БТИ"), площадь помещения N 33а размером 100,6 кв. м сформирована БТИ на основании обращения представителя организации ООО "Фортуна" Гараевой Р.В. в рамках заказа от 10.02.2012 N 1074092. Заказчиком был представлен схематический план объекта аренды помещения с выделенными границами и дополнительное соглашение от 25.01.2012 к договору аренды от 05.12.2011 N 05-ФИа-11. Объект N 33а сформирован по условной границе. Это означает, что физическая граница (видимые перегородки) между объектами N33 и N 33а отсутствовали. Таким образом, объект N 33а площадью 100,6 кв. м сформирован камерально (без выхода на объект).

В результате выхода на осмотр 24.11.2016 налоговым органом установлено, что площадь зала обслуживания посетителей в кафе "Большие тарелки" составляет 300 кв. м (стр.14 акта проверки).

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, то в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об оформлении договора на аренду части площади зала обслуживания (100,6 кв. м) обществом "Фаворит" (взаимозависимым с налогоплательщиком лицом) с единственной целью - создания условий для применения налогоплательщиком режима налогообложения в виде ЕНВД и, таким образом, для получения необоснованной налоговой выгоды.

Доводы заявителя о невозможности использования части помещений в связи с проведением ремонтных работ отклоняются, как не доказанные. В подтверждение данного довода заявитель представил лишь договор строительного подряда от 23.12.2011 с ООО "Ресурс-ЕК", которое 18.04.2017 исключено из Единого государственного реестра юридических лиц, как недействующая организация. Никаких документов в подтверждение исполнения договора строительного подряда (фактического проведения ремонта, оплаты соответствующих работ) общество в дело не представило.

Кроме того, даже при уменьшении площади спорного зала (помещение N 33) на 100 кв. м она все равно превышает 150 кв. м.

Ссылка заявителя на копию технического паспорта от 02.03.2012 N 31241/401/01 (л.д.6 том 4), в которой из помещения торгового зала N 33 выделено еще 7 помещений (под N N 32а, 32б, 32в, 32г, 33а, 33б, 33в), обоснованно отклонена судом первой инстанции. Данный документ подписан от имени бригадира Чепуштановой Е.В. и инженера Кладовой Н.А.

Из допроса инженера Кладовой Н.А. следует, что она действительно работала в Свердловском филиале ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ", но с сентября 2013 года, а в 2012 году училась на очном отделении в университете, нигде не работала, в связи с чем не могла подписывать как исполнитель технический паспорт от 02.03.2012 и выкопировку к нему. Кладова Н.А. заявила, что подпись на данных документах не ее. Бригадир Чепуштанова действительно работала с ней в Свердловском филиале ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ", но только с 2016 года.

Кладова Н.А. также пояснила, что в данном техническом паспорте видно, что торговый зал огорожен со всех сторон капитальными стенами (вместо условных в техпаспорте ЕМУП "БТИ"), кроме барной стойки. 100,6 кв.м выделены из торгового зала и находятся за капитальной стеной (а не условной), кухня находится за капитальной стеной, детская комната также находится за капитальной стеной. Данная выкопировка из поэтажного плана и экспликация к техническому паспорту за инв.N 31241/401/01 полностью противоречат выкопировке к техническому паспорту N 43411 от 13.04.2011, приложенному к договорам аренды между ООО "Фортуна" с ООО "Фин-Инвест" и между ООО "Фортуна" и ИП Шевелевым В.В.

В ходе допроса Чепуштанова Е.В. сообщила, что технический паспорт от 02.03.2012 N 31241/401/01 ей не знаком, она его не подписывала, поскольку в Свердловском филиале ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ" в 2012 году не работала.

Из допроса директора ООО "Фин-Инвест" Шевелевой А.В. следует, что в 2012 году никакие ремонтные работы по выделению капитальными перегородками части торгового зала площадью 100,6 кв.м, кухни и детской комнаты из арендуемой ООО "Фортуна" площади торгового зала с директором ООО "Фин-Инвест" не согласовывались. Новый технический паспорт от 02.03.2012 организация ООО "Фортуна" директору ООО "Фин-Инвест" не предоставляла и не согласовывала.

Кроме того, необходимо учитывать, что площадь детской комнаты предназначена для проведения досуга и, таким образом, в силу прямого указания закона (статья 346.27 НК РФ) относится к площади зала обслуживания посетителей.

Таким образом, выводы инспекции о неправомерном применении обществом режима в виде ЕНВД являются законными и обоснованными.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционным судом не установлено.

В решении (стр.37) указано и обществом не оспаривается применение им с 22.11.2011 упрощенной системы налогообложения с объектом "доходы". Приведенный на стр.39 решения инспекции расчет доначисленного налога по УСН налогоплательщиком не оспорен.

Доводы общества о наличии у него переплаты по иным налогам в сумме 777 000 руб. (в частности, по ЕНВД) не имеют значения при проверки судами законности и обоснованности оспариваемого решения инспекции.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 25.09.2012 N 4050/12, принятие налоговым органом в соответствии со статьей 101 Кодекса решения о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения не может включать в себя положения, направленные на осуществление фактического взыскания доначисленной недоимки. Указание в решении инспекции на предложение налогоплательщику уплатить недоимку по налогу без учета имеющейся на момент вынесения этого решения по лицевому счету налогоплательщика переплаты по этому или иным налогам не является нарушением прав налогоплательщика и не может служить основанием для признания решения налогового органа недействительным.

Согласно резолютивной части оспариваемого решения оно является основанием для начисления обществу налога, который им самостоятельно (путем подачи налоговых деклараций) не исчислен и не уплачен, а также соответствующих пени и штрафа. Зачет переплаты по иным налогам в счет уплаты спорного может быть произведен только после проведения начислений в лицевом счета налогоплательщика на основании оспариваемого решения. Действия налогового органа по принудительному взысканию доначисленных налогов, пени и штрафа не являются предметом настоящего спора.

На основании изложенного решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и отмене (изменению) не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 31 мая 2018 года по делу N А60-13255/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.В. Васильева

Судьи

И.В. Борзенкова Н.М. Савельева