Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2018 г. N 08АП-6428/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23 ноября 2018 г. N Ф04-3544/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

04 сентября 2018 г.

Дело N А46-21855/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А.

судей Зориной О.В., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бойченко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6428/2018) Абрамовича Рахимулы Хафизовича на определение Арбитражного суда Омской области от 15 мая 2018 года по делу N А46-21855/2017 (судья Распутина В.Ю.), вынесенное по результатам рассмотрения требования общества с ограниченной ответственностью "ОРЕИД-СТАР" (ИНН 7705419788) о включении требования в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 13 590 187 руб. 86 коп., при участии в обособленном споре третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Лаврика Сергея Валерьевича, общества с ограниченной ответственностью "ПМК-944 Треста Железобетон", в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Апарт-отель Маршал" (ИНН 5514009272, ОГРН 1135514000995)

при участии в судебном заседании представителей:

от Абрамовича Рахимулы Хафизовича - представитель Свалова Н.В. по доверенности N 55АА 1865105 от 12.03.2018, сроком действия один год;

от общества с ограниченной ответственностью "ОРЕИД-СТАР" - представитель Винокурова В.Ю. по доверенности б/н от 20.04.2018, сроком действия три года;

установил:

Определением Арбитражного суда Омской области от 24.01.2018 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Апарт-отель Маршал" введена процедура наблюдения сроком на четыре месяца (до 18.05.2018), временным управляющим должником утвержден Бурлак Юрий Борисович.

22 марта 2018 года общество с ограниченной ответственностью "ОРЕИД-СТАР" (ИНН 7705419788, ОГРН 1037739477929) обратилось в Арбитражный суд Омской области с требованием, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Апарт-отель Маршал" задолженности в размере 13 590 187 рублей 86 копеек, из которых: 1 040 391 рубль по договору уступки права требования; 10 724 578 рублей 18 копеек по договору перевода долга, 241 596 рублей 83 копейки проценты за пользование денежными средствами, предусмотренными статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору перевода долга, 1 556 856 рублей 71 копейка вексельный долг, 26 765 рублей 14 копеек проценты за пользование денежными средствами, предусмотренные статьей 395 ГК РФ по вексельному долгу.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Лаврик Сергей Валерьевич (г. Омск) и общество с ограниченной ответственностью "ПМК-944 Треста Железобетон".

Определением Арбитражного суда Омской области от 15.05.2018 установлено и включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Апарт-отель Маршал" требование ООО "ОРЕИД-СТАР" в размере 13 590 187 рублей 86 копеек, без обеспечения залогом имущества должника.

Не согласившись с принятым судебным актом, конкурсный кредитор - Абрамович Рахимула Хафизович обратился в суд с апелляционной жалобой, с учетом дополнения к ней, в которой просит определение суда отменить, в установлении требования ООО "ОРЕИД-СТАР" отказать в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает следующее:

- в настоящем деле о банкротстве ООО "Апарт-отель Маршал" правила параграфа 7 Главы IX Закона о банкротстве не применялись, соответственно статьи, на которые ссылается суд первой инстанции в обжалуемом определении (201.1, 201.4, 201.7, 201.8 Закона о банкротстве), применению в настоящем случае не подлежат;

- в процедуре наблюдения денежное требование по договору участия в долевом строительстве может быть предъявлено только в случае расторжения договора;

- доказательств исполнения обязательств (оплаты) перед должником по договору N 07.152.0803-Д/1 от 02.03.2014 не представлено;

- судом первой инстанции не приняты во внимание доводы Абрамовича Р.Х. о фактической аффилированности ООО "Апарт-отель Маршал", ООО "ПМК-944 Треста Железобетон" и ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон", при этом судебным актом Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2018 по настоящему делу установлена фактическая аффилированность данных лиц;

- в материалах дела отсутствуют доказательства существования долгов, переводимых внутри группы компаний;

- у должника отсутствовала задолженность перед ООО "ПМК-944 Треста Железобетон", соответственно данный долг не мог быть переведен на заявителя;

- доказательств, подтверждающих, что простой вексель N 5 от 14.10.2016 был предъявлен должнику для оплаты именно заявителем, последним в материалы дела не представлено.

Возражая против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ООО "ОРЕИД-СТАР" представило отзыв.

В судебном заседании представитель Абрамовича Р.Х. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, с учетом дополнения, просил определение суда отменить, в удовлетворении заявленных ООО "ОРЕИД-СТАР" требований - отказать.

Представитель ООО "ОРЕИД-СТАР" поддержал доводы, изложенные в отзыве, просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании открытом 28.08.2018 объявлен перерыв до 30.08.2018 до 14 часов 15 минут, затем до 31.08.2018 до 14 часов 00 минут. Информация о перерыве размещена в информационной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru/). После перерыва судебное заседание продолжено.

Представители участвующих в процессе лиц, поддержали позицию изложенную ранее.

От ООО "ОРЕИД-СТАР" поступило ходатайство о назначении экспертизы в целях определения объема и стоимости выполненных строительно-монтажных работ ООО "ПМК-944 Треста Железобетон" на строительном объекте "Торгово-выставочный комплекс с гостиницей по ул. М.Жукова - ул. Бульварная в ЦАО г. Омска".

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно абзацу 2 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - Постановление N 23) ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Между тем, при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы ООО "ОРЕИД-СТАР" не заявлялось. Довод представителя ООО "ОРЕИД-СТАР" о том, что подателем жалобы в качестве возражений на требование заявлены новые доводы, апелляционным судом отклоняется, поскольку представителем кредитора - Абрамовича Р.Х. при рассмотрении требования в суде первой инстанции высказывались возражения относительно реальности выполненных работ ООО "ПМК-944 Треста Железобетон" по договору подряда.

С учетом изложенных обстоятельств, апелляционный суд отказывает ООО "ОРЕИД-СТАР" в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы.

От ООО "ОРЕИД-СТАР" поступило дополнение к отзыву на апелляционную жалобу, с приложением дополнительных документов, а именно: общий журнал работ N 1 по строительству торгово-выставочного комплекса с гостиницей по ул. М.Жукова - ул. Бульварная в ЦАО г. Омска; журнал входного учета и контроля качества получаемых деталей, материалов, конструкций и оборудования от 14.01.2016; журнал сварочных работ, от 26.05.2016; журнал прогрева бетона от 22.01.2016; журнал работ по монтажу строительных конструкций N1 от 10.10.2016; журнал замоноличивания монтажных стыков и узлов от 09.11.2016, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N2 от 19.07.2017; акты о приемке выполненных работ КС-2 N 1.2, N2.2 от 19.07.2017; определение Арбитражного суда Омской области от 05 апреля 2018 г. по требованию Цокура Д.В.; определение Арбитражного суда Омской области от 16 августа 2018 г. по требованию ИП Каревой Н.А.; определение Арбитражного суда Омской области от 16 августа 2018 г. по требованию Дерябина С.Р.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Между тем, ООО "ОРЕИД-СТАР" не доказал уважительных причин невозможности представления дополнительных документов суду первой инстанции. Обстоятельств, препятствующих заявителю представить дополнительные доказательства при рассмотрении дела в суде первой инстанции, применительно к вышеуказанным разъяснениям, судом апелляционной инстанции из материалов дела не установлено. Невозможность представления дополнительных доказательств суду первой инстанции ООО "ОРЕИД-СТАР" не обоснована и не доказана.

Таким образом, суд апелляционной инстанции отказывает в приобщении к материалам дела представленных истцом дополнительных доказательствах.

В связи с названными обстоятельствами, указанные выше документы будут возвращены ООО "ОРЕИД-СТАР" вместе с судебным актом по делу.

Иные лица, участвующие в рассмотрении обособленного спора, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Изучив материалы обособленного спора, доводы апелляционной жалобы, отзывы на неё, выслушав представителя заявителя, проверив законность и обоснованность определения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, апелляционный суд приходи к выводу о наличии оснований для изменения обжалуемого судебного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ, пунктом 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункта 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

В соответствии с пунктом 3 статьи 71 Закона о банкротстве при наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов.

Как следует из разъяснений Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенных в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

При рассмотрении обоснованности требований кредиторов подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 68 АПК РФ) заявитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований. Тем более это важно, так как процедура банкротства нередко сопровождается предъявлением лицами, близкими к должнику (его исполнительному органу, участникам), искусственно созданных требований в целях возможности контроля за процедурами банкротства), а также в целях выведения части имущества в ущерб реальным кредиторам.

По правилам статей 71, 100, 142 Закона о банкротстве установление и включение требований в реестр требований осуществляется на основании представленных кредитором документов, поэтому именно на нем лежит обязанность при обращении со своим требованием приложить соответствующие достоверные и достаточные доказательства действительного наличия денежного обязательства.

Соответственно, при предъявлении настоящих требований о включении в реестр требований кредиторов должника ООО "ОРЕИД-СТАР" следует доказать действительность наличия у должника перед ним спорной задолженности, представив суду надлежащие доказательства.

В обоснование заявленного требования в размере 10 966 175 руб.01 коп. основанного на договоре перевода долга от 02.10.2017, ООО "ОРЕИД-СТАР" указывает следующее.

02.10.2017 между ООО "Апарт-отель Маршал" (первоначальный должник), ООО "ОРЕИД-СТАР" (новый должник) и ООО "ПМК-944 Треста Железобетон" (кредитор) заключен договор перевода долга, согласно которого ООО "ОРЕИД-СТАР" принимает на себя обязанности Должника по оплате задолженности в размере 10 724 578 рублей 18 копеек.

Согласно п. 2.2 первоначальный должник производит расчет с новым должником за произведенный перевод долга в размере 10 724 578 рублей 18 копеек.

На указанную сумму долга ООО "ОРЕИД-СТАР" в соответствии со статьей 395 ГК РФ начислены проценты по состоянию на дату введения процедуры наблюдения в отношении должника. Общая сумма долга составила 10 966 175 рублей 01 копейки (10 724 578 рублей 18 копеек основной долг и 241 596 рублей 83 копейки проценты).

Конкурсный кредитор, Абрамович Р.Х. возражая против установления данного требования, указал на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства существования долгов, переводимых внутри группы аффилированных между собой компаний.

Проверив доводы подателя жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

В Определении Верховного Суда РФ от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056(6) по делу N А12-45751/2015 сформулированы следующие правовые подходы, которые суд апелляционной инстанции считает необходимым принять во внимание при разрешении обособленного спора по требованию ООО "ОРЕИД-СТАР".

По смыслу пункта 1 статьи 19 Закона о банкротстве к заинтересованным лицам должника относятся лица, которые входят с ним в одну группу лиц, либо являются по отношению к нему аффилированными. Таким образом, критерии выявления заинтересованности в делах о несостоятельности через включение в текст закона соответствующей отсылки сходны с соответствующими критериями, установленными антимонопольным законодательством.

При этом согласно позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической. Второй из названных механизмов по смыслу абзаца 26 статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

О наличии такого рода аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

При представлении доказательств аффилированности должника с участником процесса (в частности, с лицом, заявившем о включении требований в реестр, либо с ответчиком по требованию о признании сделки недействительной) на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего обстоятельства. В частности, судом на такое лицо может быть возложена обязанность раскрыть разумные экономические мотивы совершения сделки либо мотивы поведения в процессе исполнения уже заключенного соглашения.

Суд апелляционной инстанции находит убедительными и заслуживающими внимания доводы заявителя жалобы относительно фактической аффилированности ООО "Апарт-отель Маршал", ООО "ПМК-944 Треста железобетон" и ООО "ОРЕИД-СТАР".

Апелляционным судом при рассмотрении жалобы Абрамовича Р.Х. на определение Арбитражного суда Омской области от 24 апреля 2018 года по делу N А46-21855/2017 об установлении и включении в третью очередь реестра требования ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" в размере 2 981 150 руб. 01 коп., установлена фактическая аффилированность ООО "Апарт-отель Маршал", ООО "ЗСЖБ N 5 Треста Железобетон" и ООО "ПМК-944 Треста железобетон" через вхождение в неформальную группу, контролируемую Сереминым В.Ю., Пряда А.Н., Петренко К.В., Петренко О.В., Мальцевым Е.Е., Колясиным А.Н. (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2018 по настоящему делу).

Все перечисленные лица взаимосвязаны с ПАО КБ "Промышленно-финансовое сотрудничество", этот же банк взаимосвязан с должником.

Согласно представленному в материалы дела списку лиц, под контролем, либо значительным влиянием которых находится ПАО КБ "Промышленно-финансовое сотрудничество", акционером данной кредитной организации с долей акций 3,8554 является ООО "КАМБИСТ-ИНВ".

В свою очередь мажоритарным участником ООО "КАМБИСТ-ИНВ" с долей 99,897% является ООО "ОРЕИД-СТАР", единственным участником которого является Дворак С.Н.

Таким образом, через ПАО КБ "Промышленно-финансовое сотрудничество" прослеживается фактическая аффилированность ООО "Апарт-отель Маршал", ООО "ОРЕИД-СТАР" и ООО "ПМК-944 Треста железобетон".

Кроме того, у ООО "ОРЕИД-СТАР" и ООО "ПМК-944 Треста железобетон" один и тот же представитель Винокурова В.Ю., которая представляла интересы обоих лиц как в настоящем деле о банкротстве, так и до банкротства.

Как указано выше, требование ООО "ОРЕИД-СТАР" основано на договоре перевода долга, согласно которого ООО "ОРЕИД-СТАР" принимает на себя обязанности ООО "Апарт-отель Маршал" по оплате задолженности перед ООО "ПМК-944 Треста Железобетон" в размере 10 724 578 рублей 18 копеек

В свою очередь задолженность в сумме 10 724 578 рублей 18 копеек возникла из следующих договоров:

- договор генерального подряда N 05/11-2015 от 05.11.2015 на сумму 9 969 598 рублей 18 копеек;

- договор на оказание услуг от 02.05.2017 на сумму 614 980 рублей;

- договор N 01-07-2017 возмездного оказания услуг-строительный контроль от 01.07.2017 в сумме 140 000 рублей 00 копеек.

Перевод долга по договору генерального подряда N 05/11-2015 от 05.11.2015 на сумму 9 696 598,18 руб. - задолженность перед ООО "ПМК-944 Треста железобетон" за выполненные работы на объекте "Торгово-выставочный комплекс с гостиницей".

Согласно п. 2.5.1 договора, оплата работ по настоящему договору производится заказчиком согласно фактически выполненным работам за отчетный период (месяц) в течение 10 (десять) рабочих дней после предоставления исполнительной документации и подписания Сторонами справки по форме КС-3.

Таким образом, стороны договора поставили обязанность заказчика по оплате работ в зависимость от получения им от подрядчика не только Справки КС-3, но и исполнительной документации.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2.2.1 договора генерального подряда цена работ включает в себя составление исполнительной документации, что соотносится с упомянутыми выше положениями договора об оплате после получения такой документации.

В материалы дела заявителем представлены копии справок по форме КС-3. Между тем, как верно отмечено подателем жалобы, исполнительной документации, на выполненные объемы работ, не представлено. Таким образом, срок исполнения обязанности по оплате работ нельзя считать наступившим.

Кроме того, с учетом того, что как установлено выше подрядчик и заказчик аффилированы, представленные справки о стоимости выполненных работ и затрат и акты о приемке выполненных работ, в отсутствие исполнительной документации (документации, оформляемой в процессе строительства и фиксирующей процесс производства строительно-монтажных работ) не являются достоверным доказательством реальности выполнения работ по договору подряда N 05/11-2015 от 05.11.2015, а соответственно и наличия у должника задолженности перед ООО "ПМК-944 Треста железобетон" по данному договору.

Перевод долга по договору на оказание услуг от 02.05.2017 на сумму 614 980 руб. - задолженность перед ООО "ПМК-944 Треста железобетон" за услуги по перемещению грузов башенным краном.

В соответствии с п. 1.1 договора на оказание услуг от 02.05.2017 ООО "ПМК-944 Треста железобетон" обязалось оказать Заказчику услуги по перемещению грузов башенным краном в целях строительства объекта "Торгово-выставочный комплекс с гостиницей" - того самого объекта, строительство которого общество "ПМК-944 Треста железобетон" осуществляло как подрядчик по упомянутому выше договору генерального подряда.

В соответствии со статьей 745 ГК РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Согласно п. 2.2.1 договора генерального подряда N 05/11-2015 от 05.11.2015 цена работ включает в себя все затраты и издержки Генподрядчика на выполнение строительных, монтажных и специальных строительных работ.

В соответствии с п. 3.5 договора Генподрядчик (ООО "ПМК-944 Треста железобетон") обязался обеспечить в счет установленной п.2.1 договора стоимости строительства Объекта поставку на строительную площадку необходимых материалов, оборудования, изделий, конструкций, комплектующих изделий, строительной техники, инженерного (технологического) оборудования в соответствии с проектом.

Таким образом, предоставление ООО "ПМК-944 Треста железобетон" услуг по перемещению грузов башенным краном в целях строительства объекта, должно было осуществляться в рамках договора генерального подряда.

Доказательств реальности оказания услуг по договору на оказание услуг от 02.05.2017, а также наличие у должника потребности в данной услуге материалы дела не содержат.

Перевод долга по договору N 01/07-2017 возмездного оказания услуг строительного контроля от 01.07.2017 на сумму 140 000 руб.

В соответствии с условиями договора N 01/07-2017 возмездного оказания услуг строительного контроля от 01.07.2017, ООО "ПМК-944 Треста железобетон" обязалось оказывать услуги по осуществлению строительного контроля за строительными, специальными строительными, монтажными и инженерными работами по строительству объекта "Торгово-выставочный комплекс с гостиницей".

Согласно статье 53 ГрК РФ строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.

Таким образом, строительный контроль осуществляется одновременно:

- подрядчиком в порядке самоконтроля. При этом, строительный контроль осуществляется подрядчиком в силу закона и такого рода услуги являются частью комплекса работ по строительству объекта;

- и застройщиком (заказчиком), который может осуществлять строительный контроль как самостоятельно, так и привлечь для указанных целей на договорной основе третье лицо.

Поскольку сторонами указывается на то, что подрядчиком выступает ООО "ПМК-944 Треста железобетон", возложение заказчиком на данное лицо на договорной основе функций строительного контроля является как минимум нецелесообразно.

Соответственно факт оказания возмездных услуг по строительному контролю по отдельному договору, не подтвержден.

Таким образом, поскольку материалы настоящего обособленного спора не содержат доказательств наличия задолженности ООО "ПМК-944 Треста железобетон" перед должником, следовательно, не может быть признана существующей задолженность перед заявителем за принятие им на себя несуществующего долга перед ООО "ПМК-944 Треста железобетон".

Кроме того, при рассмотрении настоящего спора суд апелляционной инстанции учитывает следующее. В предпринимательской деятельности, по общему правилу, возмездность сделки по переводу долга предполагается. Пока не доказано иное, считается, что запрет на дарение в отношениях между коммерческими организациями (подпункт 4 пункта 1 статьи 575 ГК РФ) не нарушен. При разрешении вопроса о размере причитающегося вознаграждения судам следует установить его правовую природу, приняв во внимание условия договора и применимых к нему правовых норм. Правоотношения, касающиеся состава, размера и порядка предоставления первоначальным должником новому встречного эквивалента за принятый на себя долг, законодательством не урегулированы. Вместе с тем, гражданским законодательством урегулированы аналогичные правоотношения по оплате услуг контрагента по договору, что в силу статьи 6 ГК РФ позволяет разрешить спор. Так, в частности, статьями 991, 1001 ГК РФ комиссионеру выплачивается вознаграждение за исполнение договора, а также возмещаются израсходованные им на исполнение комиссионного поручения суммы. Отсутствие у комиссионера расходов не дает ему право на компенсацию, но не лишает права на вознаграждение (определение Верховного суда от 02.07.2018 N 308-ЭС17-22892 по делу N А32-46975/2015).

В настоящем случае указанные обстоятельства во взаимоотношениях между сторонами ООО "ПМК-944 Треста железобетон", ООО "ОРЕИД-СТАР" и должником также подлежат оценке.

Так, в обоснование исполнения принятых на себя обязательств перед ООО "ПМК-944 Треста железобетон" по договору перевода долга, ООО "ОРЕИД-СТАР" ссылается на акт взаимозачета от 25.12.2017 N 187, из которого усматривается, что у ООО "ПМК-944 Треста железобетон" также имелся долг перед ООО "ОРЕИД-СТАР" по договору перевода долга от 30.12.2016.

Согласно условий соглашения о переводе долга и уступке требования по договорам от 30.12.2016, заключенного между ООО МПФ "Инженерстройпроект", ООО "ОРЕИД-СТАР", ООО "ПМК-944 Треста железобетон" предметом перевода долга и уступки прав требований являлись обязательства ООО "ПМК-944 Треста железобетон" перед ООО МПФ "Инженерстройпроект", а также ООО МПФ "Инженерстройпроект" перед ООО "ОРЕИД-СТАР". Между тем каких-либо доказательств наличия прав требования ООО "ОРЕИД-СТАР" к ООО МПФ "Инженерстройпроект" материалы настоящего дела не содержат. При таких обстоятельствах и отмеченных взаимосвязях ООО "Апарт-отель Маршал", ООО "ПМК-944 Треста железобетон" и ООО "ОРЕИД-СТАР", нет оснований исключить, что требование кредитора носит искусственный характер, поскольку является результатом внутригруппового перераспределения активов внутри неформальной группы лиц.

Во всяком случае относимых, допустимых и достаточных доказательств, свидетельствующих о реальности экономического предоставления со стороны ООО "ОРЕИД-СТАР", ООО "ПМК-944 Треста железобетон" и именно должнику по указанным кредитором основаниям последним не представлено.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.05.2014 N 1446/14 изложен подход о справедливом распределении судом бремени доказывания, которое должно быть реализуемым. Из данного подхода следует, что заинтересованное лицо может представить минимально достаточные доказательства (prima facie) для того, чтобы перевести бремя доказывания на противоположную сторону, обладающую реальной возможностью представления исчерпывающих доказательств, подтверждающих соответствующие юридически значимые обстоятельства при добросовестном осуществлении процессуальных прав.

Из определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.02.2016 N 309-ЭС15-13978 по делу N А07-3169/2014 также следует, что бремя доказывания тех или иных фактов должно возлагаться на ту сторону спора, которая имеет для этого объективные возможности и, исходя из особенностей рассматриваемых правоотношений, обязана представлять соответствующие доказательства в обоснование своих требований и возражений.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание разъяснения, изложенные в пункте 20 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 5 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 27.12.2017, применяемые в данном случае по аналогии, по смыслу которых, если лицо, оспаривающее сделку, совершенную должником и конкурсным кредитором, обосновало существенные сомнения, подтверждающие наличие признаков мнимости у данной сделки, на последних возлагается бремя доказывания действительности сделки.

В условиях, когда оспаривающее сделку лицо объективно ограничено в возможности доказывания, предъявление к нему высокого стандарта доказывания привело бы к неравенству сторон спора. В таком случае достаточно подтвердить существенность сомнений в реальности сделки, в то время стороны сделки не лишены возможности представить в суд как прямые, так и косвенные доказательства, опровергающие сомнения в реальности ее исполнения.

Установление наличия внутригрупповых отношений между сторонами договоров - оснований спорного здесь требования и, как следствие, общности хозяйственных интересов участников анализируемых отношений, о чем заявлено конкурирующим кредитором, необходимо в целях надлежащей оценки добросовестности действий ООО "Апарт-отель Маршал", ООО "ПМК-944 Треста железобетон" и ООО "ОРЕИД-СТАР".

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", применяемыми в данном случае по аналогии, отсутствие у лиц заинтересованности в раскрытии документов, отражающих реальное положение дел и действительный оборот, не должно снижать уровень правовой защищенности кредиторов при необоснованном посягательстве на их права.

По смыслу изложенных разъяснений, если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о мнимости прав требования заявителя, бремя опровержения данных утверждений переходит на последнего, в связи с чем он должен доказать, почему доводы арбитражного управляющего, кредиторов не могут быть приняты в подтверждение их доводов, раскрыв свои документы и представив объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность.

В рассматриваемом случае ООО "ОРЕИД-СТАР" не представило разумных и обоснованных пояснений и аргументов в опровержение создания заинтересованными лицами формального документооборота в целях формирования искусственной задолженности в деле о банкротстве. Сомнения конкурирующего кредитора на этот счет не устранены.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для признания обоснованным требования ООО "ОРЕИД-СТАР" в размере 10 966 175 руб.01 коп. основанного на договоре перевода долга от 02.10.2017.

Кроме того, заявителем предъявлено требование о включении в реестр требований кредиторов ООО "Апарт-отель Маршал" задолженности в размере 1 583 621 рубль 85 копеек (1 556 856 рублей 71 копейка основной долг и 26 765 рублей 14 копеек проценты) основанной на предъявлении к платежу векселя.

Обстоятельства выдачи векселя мотивированны следующим.

Между ООО "Апарт-отель Маршал" и Смертиной В.В. 28.08.2014 заключен договор N 01.152.0932-д/1 участия в долевом строительстве. Оплату по договору Смертина В.В. произвела в сумме 1 055 977 рублей 71 копеек.

Определением Первомайского районного суда г. Омска по делу N 2-2656/2012 от 22.11.2016 принят отказ от исполнения договора 01.152.0932-д/1 участия в долевом строительстве, утверждено мировое соглашение, заключенное 14 октября 2016 года между Смертиной В.В. и ООО "Апарт-отель Маршал", в соответствии с которым ООО "Апарт-отель Маршал" передает Смертиной В.В. простой вексель на сумму 1 556 856 рублей 71 копеек, в том числе: 1 055 977 рублей 71 копеек по договору N 01.152.0932-д/1 участия в долевом строительстве от 28.08.2014, 388 379 рублей 00 копеек неустойка, 10 000 рублей 00 копеек компенсация морального вреда, 2 500 рублей 00 копеек расходы по уплате юридических услуг, 100 000 рублей 00 копеек штраф.

В дальнейшем между Смертиной В.В. и ООО "ОРЕИД-СТАР" заключен договор N 164/1 уступки права требования от 14.10.2016, согласно которому ООО "ОРЕИД-СТАР" (Сторона-1) уступает, а Смертина В.В. (Сторона-2) принимает в полном объеме права и обязанности к обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-строительная компания "Сибиряк", возникшие на основании договора N 164 об участии в долевом строительстве от 24.03.2014 года, заключенному между Обществом с ограниченной ответственностью "Производственно-строительная компания "Сибиряк"" и Обществом с ограниченной ответственностью "Завод сборного железобетона N 5 Треста Железобетон", зарегистрированный Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области 31.03.2014 г. за N 55-55-01/070/2014-955, в редакции Дополнительного соглашения N1 от 15 июля 2014 г., зарегистрированному Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области 09.09.2015 г. за N 55-55-01/195/2014-198, Дополнительного соглашения N2 от 3 марта 2015 г., зарегистрированному Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области 07.04.2015 г. за N 55-55/001-55/201/018/2015-9548/1, Дополнительного соглашения от 12 мая 2015 г. к Договору N 164 об участии в долевом строительстве от 24.03.2014 г., зарегистрированному Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области 24.07.2016 г. за N 55-55/001- 55/201/026/2015-8409/1, Дополнительного соглашения N3 от 8 декабря 2015 г., зарегистрированному Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области 25.12.2015 г. за N 55- 55/001-55/201/036/2015-2951/1 и Договора N 164 уступки права требования от 11 декабря 2015 г., зарегистрированного Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области 25.12.2015 г. за N55-55/001-55/201/036/2015-3024/1. Предметом договора согласно пункту 3 является право требования у Общества с ограниченной ответственностью "Производственно-строительная компания "Сибиряк"" передачи однокомнатной квартиры N 164 (строительный номер), расположенной на 3-ом этаже в пятом подъезде многоквартирного дома, а также общее имущество многоквартирного жилого дома, расположенного по строительному адресу: Омская область, город Омск, Ленинский административный округ, улица 1-я Красной Звезды, дом 8, проектной общей площадью квартиры 41.11 кв. м., с учетом площади лоджии (балконов) с понижающим коэффициентом - 42.27 кв. м. (объект долевого строительства).

Оплата по указанному выше договору произведена Смертиной В.В. путем передачи векселя ООО "Апарт-отель Маршал" по акту приема-передачи от 14.10.2016 обществу "ОРЕИД-СТАР".

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что Согласно статье 75 Положения о простом и переводном векселе простой вексель должен содержать в том числе наименование того, кому или по приказу кого платеж должен быть совершен. Документ, в котором отсутствует такое обозначение, не имеет силы простого векселя (статья 76 Положения о простом и переводном векселе). В силу статей 11 - 20, 77 Положения о простом и переводном векселе, пункта 3 статьи 146 ГК РФ права по ордерной бумаге передаются путем совершения на этой бумаге передаточной надписи - индоссамента, который может быть именным или бланковым и должен быть совершен на обороте векселя или добавочном листе. В соответствии со статьями 16, 77 Положения о простом и переводном векселе лицо, у которого находится вексель, рассматривается как законный векселедержатель в том случае, когда оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов, даже если последний индоссамент является бланковым. В соответствии со статьей 13 Положения о переводном и простом векселе индоссамент должен быть написан на переводном векселе или на присоединенном к нему листе (добавочный лист). Он должен быть подписан индоссантом. Индоссамент может не содержать указания лица, в пользу которого он сделан, или он может состоять из одной подписи индоссанта (бланковый индоссамент). В этом последнем случае индоссамент, для того чтобы иметь силу, должен быть написан на обороте переводного векселя или на добавочном листе. В пункте 9 Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.12.2000 N 33/14 со ссылкой на часть вторую статьи 13 Положения о простом и переводном векселе указано, что бланковый индоссамент имеет силу лишь в случае, когда он написан на обороте векселя или на добавочном листе.

Представленный в материалы дела вексель индоссамента не содержит. На векселе отсутствует передаточная надпись первого векселедержателя, следовательно, в силу статьи 16 Положения о переводном и простом векселе, то есть по специальным нормам вексельного законодательства, передача прав по нему не произошла.

Кроме того, в пункте 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25) разъяснено, что согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

При вынесении настоящего постановления суд апелляционной инстанции исходит из того, что по общему правилу пункта 1 статьи 50 ГК РФ основной целью коммерческих организаций является извлечение прибыли от своей деятельности, между тем поведение ООО "ОРЕИД-СТАР" и должника стандартам добросовестности не соответствует.

Как указано выше, вексель Смертиной В.В. должником выдан 14.10.2016, до утверждения судом мирового соглашения, заключенного между должником и Смертиной В.В.

В этот же день, Смертина В.В. заключает с ООО "ОРЕИД-СТАР" договор N 164/1 уступки права требования от 14.10.2016, в оплату которого передает вексель от 14.10.2016, выданный ООО "Апарт-отель Маршал".

В свою очередь, вексель полученный ООО "ОРЕИД-СТАР" 14.10.2016, предъявлен последним к оплате только 14.10.2017. В обычной экономической деятельности, действия юридического лица, преследующего получение прибыли были бы направлена на скорейшее получение денежных средств по векселю, между тем ООО "ОРЕИД-СТАР" вексель предъявлен только через год, что не отвечает принципу разумности.

При этом, как установлено выше, ООО "Апарт-отель Маршал" и ООО "ОРЕИД-СТАР" являются фактически аффилированными лицами, входящими в одно группу, преследующую общий экономический интерес. С учетом данного факта, а также обстоятельств выдачи векселя, передачи его ООО "ОРЕИД-СТАР", последующего длительного не предъявления его к оплате, с учетом отсутствия процентной ставки по векселю, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что участвуя в схеме реструктуризации задолженности перед Смертиной В.В. ООО "ОРЕИД-СТАР" фактически участвовало в общегрупповой экономической деятельности по продаже жилых помещений и прав по договорам участия в долевом строительстве, не имея изначального намерения предъявлять требования иным лицам, входящим в группу, а предъявление векселя ООО "ОРЕИД-СТАР" к оплате осуществлено с целью последующего установления требования кредитора в реестр требований кредиторов должника.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для признания обоснованным и установления требования ООО "ОРЕИД-СТАР" в размере 1 583 621 рубль 85 копеек (1 556 856 рублей 71 копейка основной долг и 26 765 рублей 14 копеек проценты) основанного на предъявлении к платежу векселя.

В отношении требования основанного на договоре участия в долевом строительстве N 07.152.0803-Д/1 от 02.03.2014 апелляционный суд указывает следующее.

Как установил суд первой инстанции, и подтверждается материалами дела, 02.03.2014 между ООО "Апарт-отель Маршал" (Застройщик) и Лавриком С.В. (Участник долевого строительства) заключен договор участия в долевом строительстве N 07.152.0803-Д/1 (зарегистрирован Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области 15.04.2014 N 55-55-01/83/2014-247).

Согласно вышеуказанному договору Застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить в соответствии с проектной документацией "Торгово-выставочный комплекс с гостиницей" на земельных участках, расположенных по адресу: установлено севернее относительно ориентира. Ориентир Автозаправочная станция (АЗС). Почтовый адрес ориентира: Омская область, г. Омск, Центральный административный округ, ул. Маршала Жукова, д. 154/1, и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию "Апарт-отеля", передать Участнику долевого строительства Объект долевого строительства, а Участник долевого строительства обязуется уплатить обусловленную Договором цену и принять Объект долевого строительства - при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию "Апарт-отеля".

Объект долевого строительства - являются входящие в состав объекта Апартаменты N 803, площадью 21,54 кв., расположенных на 8 этаже "Апарт-отеля".

Согласно п. 3.1 цена договора составляет 1 040 391 рубль.

Как указывает заявитель, свои обязательства Лаврик С.В. по договору N 07.152.0803-Д/1 исполнил надлежащим образом, произвел расчет с застройщиком в размере 1 040 391 рубль, что подтверждается копиями кассовых чеков от 25.04.2014, 28.04.2014 и приходных кассовых ордеров N 2 от 25.04.204 и N 3 от 28.04.2014. Согласно позиции апеллянта, в представленных документах содержится указание на оплату по иному договору участия в долевом строительстве, между тем доказательств наличия иных договоров участия в долевом строительстве, заключенных между Лавриком С.В. и должником материалы дела не содержат, сведения об аффилированности либо заинтересованности Лаврика С.В. по отношению к должнику либо иным лицам, входящим в одну группу с должником, также не представлено. В связи с чем суд апелляционной инстанции факт исполнения Лавриком С.В. своих обязательств считает подтвержденным надлежащими доказательствами.

25.05.2016 между должником и Лавриком С.В. заключено дополнительное соглашение к Договору участия в долевом строительстве N 07.152.0803-Д/1 (регистрация 16.08.2016 N 55-55/001-55/201-001/2016-5181), по условиям которого объект долевого строительства изменен на апартаменты N320, проектной площадью с учетом балконов и лоджий 29.89 кв.м., расположенные на 3 этаже ООО "Апарт-отель Маршал".

Изменения внесены также в пункты 1.3 и 2.14 Договора, внесены дополнения: пункт 1.2.1, пункт 3.6 Договора исключен.

22.08.2016 между Лавриком С.В. (Сторона-1) и ООО "ОРЕИД-СТАР" (Сторона-2) заключен договор уступки права требования N 320 (зарегистрирован 30.08.2016 N 55-55/001-55/201/003/2016-6842/1), согласно которому Лавриков С.В. уступает, а ООО "ОРЕИД-СТАР" принимает в полном объеме права и обязанности к ООО "Апарт-отель Маршал", возникшие на основании Договора участия в долевом строительстве N 017.0152.0803-Д/1 от 02.03.2014 в редакции дополнительного соглашения от 25.05.2016.

В соответствии с пунктом 4 Договора размер денежных средств, подлежащих уплате ООО "ОРЕИД-СТАР", составляет 1 040 391 рубль. Указанная сумма долга заявлена ООО "ОРЕИД-СТАР" ко включению в реестр требований кредиторов ООО "Апарт-отель Маршал".

В связи с введением в отношении ООО "Апарт-отель Маршал" процедуры банкротства (наблюдения), участник долевого строительства обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции включил требование кредитора в реестр, с чем не согласился Абрамович Р.Х.

Поддерживая выводы суда о наличии оснований для включения требования кредитора в реестр требований кредиторов ООО "Апарт-отель Маршал" и отклоняя доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия руководствуется следующим.

Согласно пункту 1 статьи 1 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ) сферой его регулирования являются отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости (далее - участники долевого строительства) и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства и права общей долевой собственности на общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, а также установление гарантий защиты прав, законных интересов и имущества участников долевого строительства.

В силу пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ, по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Пунктами 1 и 3 статьи 5 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ определено, что в договоре указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика. Уплата цены договора производится путем внесения платежей единовременно или в установленный договором период, исчисляемый годами, месяцами или неделями.

Обязательства участника долевого строительства считаются исполненными с момента уплаты в полном объеме денежных средств в соответствии с договором и подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства (пункт 2 статьи 12 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ, передача объекта долевого строительства застройщиком и принятие его участником долевого строительства осуществляются по подписываемым сторонами передаточному акту или иному документу о передаче объекта долевого строительства. В передаточном акте или ином документе о передаче объекта долевого строительства указываются дата передачи, основные характеристики жилого помещения или нежилого помещения, являющихся объектом долевого строительства, а также иная информация по усмотрению сторон.

Передача объекта долевого строительства осуществляется не ранее чем после получения в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (п. 2 статьи 8 закона).

Согласно пункту 4 статьи 8 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ после получения застройщиком в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости застройщик обязан передать объект долевого строительства не позднее предусмотренного договором срока. При этом не допускается досрочное исполнение застройщиком обязательства по передаче объекта долевого строительства, если иное не установлено договором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 9 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ участник долевого строительства в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора в случае неисполнения застройщиком обязательства по передаче объекта долевого строительства в срок, превышающий установленный договором срок передачи такого объекта на два месяца.

Пунктом 1 части 1.1 статьи 9 указанного Закона предусмотрено, что по требованию участника долевого строительства договор может быть расторгнут в судебном порядке в случае прекращения или приостановления строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в состав которых входит объект долевого строительства, при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства.

Согласно пункту 1.3 договора планируемый срок ввода в эксплуатацию "Апарт-отеля": 4 квартал 2015 года.

В соответствии с пунктом 2.1.4 договора застройщик обязуется не позднее 31.12.2015 передать участнику долевого строительства объект долевого строительства.

В соответствии с дополнительным соглашением от 25.05.2016 к договору участия в долевом строительстве N 07.152.0803-Д/1, планируемый срок ввода в эксплуатацию "Апарт-отеля" не позднее 30.05.2017. Пункт 2.1.4 договора изложен в следующей редакции: застройщик обязан передать, а участник долевого строительства принять объект долевого строительства по передаточному акту, составленному по форме застройщика в указанный период: начало периода - с 30 мая 2017 г., окончание периода - дата, наступившая по истечении 90 календарных дней с даты, указанной в пункте 1.3 договора (то есть 30.05.2017).

Из заявления кредитора и представленных документов усматривается, что объект долевого участия ему в установленные договором сроки (с учетом согласованных в пункте 1.3 условий - не позднее 30.08.2017) не передан. Кроме того, объект долевого строительства не передан также в срок, указанный в пункте 1 части 1 статьи 9 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ, что само по себе образует установленный законом юридический факт, дающий участнику строительства право реализовать односторонний отказ от договора.

Из материалов дела не усматривается, что заявитель направлял должнику формализованный в виде отдельного документа (например, в форме уведомления) отказ от договора N 07.152.0803-Д/1 от 02.03.2014.

Вместе с тем, отсутствие такого отказа не может быть противопоставлено требованию кредитора, заявленному в денежной форме в деле о банкротстве ООО "Апарт-отель Маршал" на стадии наблюдения.

В соответствии со статьей 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется заинтересованным лицом, при этом заявленные им требования должны привести к восстановлению нарушенного права или защите законного интереса.

Поскольку денежные средства, уплаченные заявителем по договору долевого участия ООО "Апарт-отель Маршал" не возвращены, срок передачи объекта нарушен, кредитор вправе обратиться с денежным требованием в деле о банкротстве уже в первой процедуре, применяемой к должнику.

Закон о банкротстве не предполагает исключение участия в наблюдении каких-либо кредиторов, поэтому не может быть истолкован таким образом.

Предметом исполнения по договору N 07.152.0803-Д/1 от 02.03.2014 является нежилое помещение, следовательно, заявитель как пострадавшая сторона не имеет возможности защитить свои права и охраняемые законом интересы посредством заявления требования о включении в реестр требований передачи жилых помещений и не имеет возможности защищать свои права вне дела о банкротства.

Согласно пункту 3 статьи 201.1 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей на дату обращения с заявлением) сведения о том, что должник является застройщиком, подлежат указанию должником либо, если об этом известно конкурсному кредитору или уполномоченному органу, также ими в заявлении о признании должника банкротом.

В этом случае арбитражный суд указывает на применение при банкротстве должника правил настоящего параграфа в определении о принятии заявления о признании должника банкротом. Сведения о принятии заявления о признании должника банкротом подлежат опубликованию в порядке, установленном статьей 28 настоящего Федерального закона.

Если сведения о том, что должник является застройщиком, становятся известны арбитражному суду после возбуждения дела о банкротстве, арбитражный суд выносит по ходатайству лица, участвующего в деле о банкротстве, или по собственной инициативе определение о применении при банкротстве должника правил настоящего параграфа.

Правила о банкротстве застройщика ООО "Апарт-отель Маршал" не применяются, соответствующий судебный акт не принят, поэтому правовых оснований для приведения в тексте обжалуемого определения положений параграфа 7 главы IX Закона о банкротстве у суда первой инстанции не имелось.

Между тем, выводы по существу требования кредитора на положениях параграфа 7 главы IX Закона о банкротстве суд первой инстанции не основывал, поэтому ошибочное цитирование конкретных статей закона в мотивировочной части обжалуемого определения права и охраняемые законом интересы Абрамовича Р.Х. нарушать не может.

Ошибочная ссылка на нормы права не повлекла их применения для разрешения спора.

Оснований для удовлетворения жалобы в этой части не имеется.

Относительно денежного характера заявленного требования апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с п. 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", согласно абзацу седьмому пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты принятия судом решения о признании должника банкротом все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в пункте 1 статьи 134 Закона, и требований о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства. В связи с этим в ходе конкурсного производства подлежат предъявлению только в деле о банкротстве также возникшие до возбуждения этого дела требования кредиторов по неденежным обязательствам имущественного характера (о передаче имущества в собственность, выполнении работ и оказании услуг), которые рассматриваются по правилам статьи 100 Закона о банкротстве. При этом для целей определения количества голосов на собрании кредиторов и размера удовлетворения такого требования оно подлежит при его рассмотрении денежной оценке, сумма которой указывается в реестре.

Положения статьи 63 Закона о банкротстве также указывают на то, что с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного настоящим Федеральным законом порядка предъявления требований к должнику.

Как правильно указано судом первой инстанции со ссылкой на пункт 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", чтобы заявленное требование было включено в реестр, оно должно быть преобразовано в денежное требование. Это возможно только в случае расторжения договора участия в долевом строительстве.

У данного кредитора (участника строительства нежилого помещения) нет возможности получить удовлетворение в натуральном виде.

Ограничение прав таких кредиторов в наблюдении (в любой иной процедуре), в том числе, на участие в собраниях кредиторов, контроль за деятельностью управляющего и т.д., Закон о банкротстве не преследует.

Согласно п. 3 ст. 63 Закона, для участия в деле о банкротстве срок исполнения обязательств, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, считается наступившим. Кредиторы вправе предъявить требования к должнику в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Требование возврата уплаченного означает, что контрагент не требует натурального исполнения, предусмотренного договором в счет такой оплаты.

Заявление кредитора о включении денежного требования в реестр означает односторонний отказ от договора N 07.152.0803-Д/1 от 02.03.2014 на основании нарушения застройщиком обязанности передать объект долевого участия в натуре в установленный срок.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что на момент рассмотрения жалобы Абрамовича Р.Х. и вынесения настоящего постановления в мотивированной форме в отношении ООО "Апарт-отель Маршал" открыта процедура конкурсного производства: решением Арбитражного суда Омской области от 06.06.2018 (резолютивная часть от 31.05.2018) ООО "Апарт-отель Маршал" признано несостоятельным (банкротом) с открытием конкурсного производства сроком на 6 месяцев. Конкурсным управляющим ООО "Апарт-отель Маршал" утвержден Бурлак Ю.Б.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об обоснованности требования кредитора, основанного на договоре участия в долевом строительстве N 07.152.0803-Д/1 от 02.03.2014 в размере 1 040 391 рубль.

Таким образом, суд апелляционной инстанции признает обоснованным размер задолженности ООО "Апарт-отель Маршал" перед ООО "ОРЕИД-СТАР" в сумме 1 040 391 рубль.

В соответствии с пунктом 1 частью 1 статьи 270 АПК РФ неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Исходя из изложенного, обжалуемое определение суда подлежит изменению, апелляционная жалоба частичному удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь частью 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6428/2018) Абрамовича Рахимулы Хафизовича удовлетворить частично. Определение Арбитражного суда Омской области от 15 мая 2018 года по делу N А46-21855/2017 (судья Распутина В.Ю.) изменить. С учетом изменения изложить в следующей редакции.

Установить и включить в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Апарт-отель Маршал" требование общества с ограниченной ответственностью "ОРЕИД-СТАР" (ИНН 7705419788, ОГРН 1037739477929) в размере 1 040 391 рубль, без обеспечения залогом имущества должника. Во включении требования в остальной части - отказать

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

О.В. Зорина М.В. Смольникова