Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2018 г. N 07АП-5738/18

город Томск

9 октября 2018 г.

Дело N А45-34207/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 октября 2018.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Усаниной Н.А.,
судей		Марченко Н.В., Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Винник А.С. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инвест Проект" (N 07АП-5738/2018) на решение от 24.04.2018 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Зюзин С.Г.) по делу N А45-34207/2017 по иску общества с ограниченной ответственностью "Инвест Проект" (650071, г. Кемерово, бульвар Осенний, д.11, корп.А, кв.34, ИНН 4205358115, ОГРН 1174205018481) к обществу с ограниченной ответственностью "Интерстрой-Н" (630032, г.Новосибирск, микрорайон Горский, д.74, оф.1, ИНН 5406727420, ОГРН 1125476173492) о взыскании 176174448,25 руб. задолженности и неустойки.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Темп", общество с ограниченной ответственностью "Актив", Инспекция Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Новосибирска.

В судебном заседании приняли участие:

от истца: Шлегель А.А. по доверенности от 23.01.2018 (на один год), паспорт.

от ответчика: Белканов Н.А. по доверенности от 01.09.2018 (до 31.12.2018), паспорт; Столярова Н.Г. по доверенности от 07.09.2018 (до 31.12.2018), паспорт.

от третьих лиц: Инспекция Федеральной налоговой службы России по Ленинскому райо-

ну г. Новосибирска: Кремлева Т.И. по доверенности от 14.12.2017 (на один год), служебное удостоверение.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Инвест Проект" (далее - истец, ООО "Инвест Проект") обратилось в арбитражный суд Новосибирской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Интерстрой-Н" (далее - ООО "Интерстрой-Н", ответчик) о взыскании 176174448,25 рублей задолженности и неустойки.

Инспекция Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Новосибирска (далее- Инспекция) обратилась с заявлением о вступлении в дело в качестве третьего лица без самостоятельных требований, ссылаясь на то, работы по договору подряда N 11/2-2016 от 01.02.2016, договору субподряда N 29-04 от 30.04.2015 и договору субподряда N 30-04 от 30.04.2015 на общую сумму 83571655 рублей фактически выполнены самим ответчиком, а судебное разбирательство инициировано исключительно для создания искусственной задолженности ответчика перед истцом с целью дальнейшего контролируемого банкротства ответчика и уклонения от погашения задолженности по налогам и сборам.

Определением от 19.12.2017 Арбитражного суда Новосибирской области Инспекция федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Новосибирска привлечена к участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований.

Решением от 24.04.2018 Арбитражного суда Новосибирской области в иске отказано.

В поданной апелляционной жалобе ООО "Инвест Проект", ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, суд сделал выводы несоответствующие материалам дела и неправильно истолковал закон, просит решение суда отменить, вынести по делу новый судебный акт.

Инспекция в представленном отзыве возражает относительно доводов апелляционной жалобы ООО "Инвест Проект", считает решение суда законным и обоснованным, не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу оставлению без удовлетворения.

Определением от 26.07.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда, апелляционная жалоба ООО "Инвест Проект" принята к производству, судебное заседание назначено на 13.09.2018 на 12 час. 30 мин.

Определением от 13.09.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда, судебное заседание отложение на 02.10.2018 на 11 час. 15 мин., в связи с необходимостью совершения процессуальными сторонами процессуальных действий, с учетом заявления представителями ответчика ходатайства о приобщении дополнительных документов только в судебном заседании со значительным объемом документов, представления Инспекцией отзыва на апелляционную жалобу истцу и ответчику в судебном заседании (в суд отзыв поступил 10.09.2018), по заявленным представителем истца ходатайству об отложении судебного заседания для ознакомления с отзывом Инспекции и заявленным ответчиком ходатайством о приобщении дополнительных документов к материалам дела; представители ответчика также просили предоставить время для ознакомления с отзывом Инспекции; представитель Инспекции заявил о необходимости предоставления времени для ознакомления с ходатайством ответчика о приобщении дополнительных документов к материалам дела.

После отложение судебного заседания от ООО "Инвест Проект" поступили дополнения к апелляционной жалобе (01.10.2018 в электронном виде по системе "Мой арбитр"), в которых просит отменить решение суда и вынести по делу новый судебный акт об оставлении искового заявления ООО "Инвест Проект" без рассмотрения, ссылаясь на заключение между ООО "Инвест Проект" и ООО "Интерстрой-Н" дополнительных соглашений к основным договорам, согласно которым все спорные вопросы разрешаются путем арбитража, администрируемого Арбитражным центром при автономной некоммерческой организации "Институт современного арбитража".

От Инспекции поступили возражения на ходатайство ответчика о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела (27.09.2018 в электронном виде через систему "Мой арбитр").

От ответчика отзыв на апелляционную жалобу (представлен в судебном заседании после отложения, с доказательствами направления (вручения) иным, участвующим в деле лицам), в котором указывает на противоречие выводов суда о мнимости договоров субподряда и аренды техники, заключенные между ООО "Интерстрой-Н" и его контрагентами ООО "Темп" и ООО "Актив" материалам дела, на то, что арбитражный суд Новосибирской области должен был оставить иск без рассмотрения.

Дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц, при имеющихся явке и материалам дела (часть 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ)).

Разрешая вопрос по ходатайству ООО "Интерстрой-Н" о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств копии постановлений о производстве выемки, изъятии документов и предметов N 10-23/148-1 от 11.09.2017, N 10-23/148-1 от 14.09.2017, копии описи изъятых документов и предметов от 14.09.2017, протокола осмотра месте происшествия от 18.08.2017, копии писем СУ СК России от 16.11.2017, УНФС России по Новосибирской области от 31.08.2017, апелляционный суд исходит из того, что при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам (часть 1 статьи 268 АПК РФ).

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, о назначении экспертизы, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Вместе с тем, из материалов дела следует, что ответчик, надлежащим образом извещенный о рассмотрении настоящего искового заявления, ходатайство в суде первой инстанции о приобщении указанных доказательств не заявил, в нарушение статьи 268 АПК РФ невозможность предоставления названных документов в суд первой инстанции наличием уважительных причин не обосновал, доказательственное значение новых документов также не раскрыл, дополнительные доказательства не отвечают критериям относимости и допустимости доказательств (статьи 67, 68 АПК РФ) в рамках рассмотрения настоящего спора.

При отсутствии доказательств невозможности их приобщения в суде первой инстанции, у апелляционного суда не имеется в порядке частей 2, 3 статьи 268 АПК РФ процессуальной возможности принять представленные документы. В связи с чем, протокольным определением в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства отказано, приложенные к письменному ходатайству документы возвращены ответчику.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 41, 75, 159, 268 АПК РФ протокольным определением отказал истцу в приобщении к материалам дела выписки движение денежных средств по счету ООО "Актив", копий судебных актов по делу N А45-34207/2017 о принятии заявления ООО "Интерстрой-Н" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Новосибирска о признании недействительным решения и назначении предварительного судебного заседания (приложены к дополнениям к апелляционной жалобе), не отвечающие критериям относимости и допустимости доказательства (статьи 67, 68 АПК РФ), выписка по счету ООО "Актив" не заверена, отсутствует дата, в связи с чем, невозможно установить источник получения информации, копии судебных актов, не являются доказательствами по настоящему делу; представлены в электронном виде не подлежат возврату истцу на бумажном носителе.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ, разъяснениями, содержащимися в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", апелляционный суд отказал в приобщении к материалам дела приложенных ООО "Интерстрой-Н" к отзыву на апелляционную жалобу документов (истребованных Инспекцией документов по требованиям в рамках налоговой проверки), как не имеющие отношения к предмету спора и не отвечающими критериям относимости и допустимости доказательств по делу (статьи 67, 68 АПК РФ).

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, соответствие выводов, изложенных в решение обстоятельствам дела, применение норм материального права в порядке статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, поступившего на нее отзыва, заслушав представителей процессуальных сторон, исследовав материалы дела, апелляционный суд считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, между ООО "Интерстрой-Н" (ответчик, генеральный подрядчик) и третьим лицом ООО "Темп" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 11/2-2016 от 01.02.2016, по условиям которого субподрядчик обязуется выполнить предусмотренные договором работы на объекте "Многоквартирный пятиэтажный дом по адресу г.Киселевск, ул.Чумова, 1", а ответчик обязуется принять работы и оплатить их стоимость в размере 14917483,74 рублей (пункт 2.1 договора).

Согласно представленным актам приемки выполненных работ субподрядчик выполнил работы общей стоимостью 14917483,74 рублей, принятые ответчиком на основании актов приемки выполненных работ КС-2, справок о стоимости работ КС-3 и универсального передаточного документа, подписанных ответчиком без замечаний и разногласий.

Принятые работы ответчик не оплатил.

Между ответчиком (арендатор) и ООО "Темп" (арендодатель) заключен договор аренды N 11/01-2016 от 11.01.2016, по условиям которого арендодатель передает во временное пользование арендатору автомобили и специальную техничку, а арендатор обязуется оплатить арендную оплаты в согласованном в договоре размере.

Согласно представленным актами стоимость арендной платы составила 32351515 рублей.

Оплата арендной платы произведена ответчиком в размере 15793400 рублей, задолженность по арендной плате составила 16558115 рублей.

Ответчиком (генеральный подрядчик) и ООО "Актив" (субподрядчик) заключен

договор субподряда N 29-04 от 30.04.2015, по условиям которого субподрядчик обязуется

выполнить предусмотренные договором работы на объекте "Многоквартирный пятиэтажный дом по адресу г.Киселевск, ул.Фадеева, 16а", а ответчик обязуется принять работы и оплатить их стоимость.

Пунктом 2.1 договора субподряда N 29-04 определено, что стоимость работ по дого-

вору определяется стоимостью фактически выполненных работ.

Согласно представленным актам приемки выполненных работ субподрядчик выполнил работы общей стоимостью 43502375 рублей.

Ответчик выполненные работы принял, что подтверждается представленным актами приемки выполненных работ КС-2, подписанными ответчиком без замечаний и разногласий, оплату за выполненные работы не произвел.

По заключенному между ответчиком (генеральный подрядчик) и ООО "Актив" (субподрядчик) договору субподряда N 30-04 от 30.04.2015, субподрядчиком выполнены предусмотренные договором работы на объекте "Многоквартирный пятиэтажный дом по адресу г.Киселевск, ул.Фадеева, 12б", стоимостью работ фактически выполненные работы (пункт 2.1), что составило по представленным актам приемки выполненных работ 40069280 рублей; работы приняты ответчиком по актам приемки выполненных работ КС-2, подписанными ответчиком без замечаний и разногласий, но не оплачены.

Между истцом и третьими лицами (ООО "Темп" и ООО "Актив") заключены договору уступки права требования от 14.09.2017 года по договору субподряда N 11/2-2016 от 01.02.2016 и по договору аренды N 11/01-2016 от 11.01.2016 на общую сумму 31475598,74 рублей; от 14.08.2017 по договорам субподряда N 29-04 от 30.04.2015, N 30-04 от 30.04.2015 на общую сумму 83571655 рублей.

После заключения договоров уступки права требования истец направил ответчику уведомление о состоявшей уступке и потребовал оплатить долг.

Оставление требований об оплате долга без удовлетворения явилось основанием для обращения истца с настоящим иском в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 382 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Право требования первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех же условиях, которые существовали к моменту перехода права (статья 384 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда

подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика

определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 746 ГК РФ оплата выполненных работ подрядчиком работ произво-

дится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производиться в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Из положений статей 740 и 746 ГК РФ следует, что основанием для возникновения у заказника денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств - выполнение работ и передача их результата заказчику.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Наличие актов выполненных работ, подписанных сторонами без замечаний, не лишает заказчика права представить суду свои возражения относительно объема и стоимости выполненных работ (пункт 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Судом первой инстанции правомерно исследован вопрос об исполнении сторонами обязательств по договорам.

Согласно статье 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

В силу части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать, в том числе ведение исполнительной документации.

Учитывая изложенное, исполнительная документация подлежит передаче вместе с результатом работ, заказчик при принятии результата работ проверяет наличие и достаточность необходимой документации.

Судом установлено, что в нарушение требований статьи 726 ГК РФ, части 6 статьи 52 ГрК РФ, Приказа Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128 "Об утверждении и введении в действие Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения" (далее - Требования) (пункты 5 и 6); Приказа Ростехнадзора от 12.01.2007 N 7 "Об утверждении и введении в действие Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства", истец, ответчик и третьи лица не представили исполнительную документацию в подтверждение фактического выполнения работ; виды работ, поименованные в актах приемки выполненных работ включают, в том числе, работы по устройству гидроизоляции, устройству бетонных стяжек, устройству обрешеток, которые являются скрытыми и при их окончании в обязательном порядке составляются акты освидетельствования скрытых работ; работы по бетонированию подлежат фиксации в специальном журнале производства работ - журнал производства бетонных работ, указанные журналы производства работ, отражающие последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, включающие сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре, также не представлены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик (пункт 1 статьи 745 ГК РФ).

Применительно к условиям договора субподряда N 11/2-2016 от 01.02.2016 выполнение работ осуществляется из материалов заказчика, согласно акту приемки выполненных работ КС-2 стоимость материалов составила 1667643,91 рублей.

По договору субподряда N 29-04 от 30.04.2015 и договору субподряда N 30-04 от 30.04.2015 работы выполняются из материалов подрядчика, по актам приемки выполненных работ стоимость материалов, использованных при проведении работ по указанным договорам, составила 6290988,83 рублей.

Согласно части 1 статьи 64, части 2 статьи 65, статье 71 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, установив противоречия в представленных товарных накладных, в которых значительная часть материалов, приобретенных ответчиком не соотносятся с теми работами, которые выполнялись согласно актам приемки выполненных работ (так, например, акты приемки выполненных работ не содержат работ по кирпичной кладке, устройство покрытий из керамической и керамогранитной плитки), со стоимостью материалов в представленных товарных накладных (стоимость кирпича и различной керамогранитной и керамической плитки, а также сопутствующих материалов (используемых при данном виде работ, например расшивка, соединительный молдинг, молдинг стартовый) составляет 1547791,24 рублей); по объему приобретенного материала (по товарным накладным ответчиком приобретено 236,5 м.куб. бетона различных марок, согласно актам приемки выполненных работ бетонных работ выполнено с использованием порядка 495 м.куб различных марок бетона), в отсутствие как доказательств приобретения товара субподрядчиками ООО "Актив" и ООО "Темп" (согласно выпискам по расчетным счетам ООО "Темп" и ООО "Актив" оплата за материалы в период 2015-2016 не производилась), так и передачи строительных материалов (не представлены документы, подтверждающие приход товара и списание его в производство по объектам, накладные на внутреннее перемещение, отчет о расходе основных материалов в строительстве в сопоставлении с расходом, определенным по производственным нормам по объекту (форма М-29) и иные первичные документы, а также карточки счета 10 "Материалы", 20 "Основное производство", субсчет 08-3 "Строительство объектов основных средств", на котором учитываются затраты по возведению зданий и сооружений, субсчет 90-2 "Себестоимость продаж"), суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что представленные товарные накладные с учетом установленных противоречий не подтверждают факт приобретения материалов для выполнения работ, указанных в актах приемки выполненных работ.

Также судом принято во внимание, что исходя из объема работ с учетом технологической последовательности их выполнения по актам приемки выполненных работ по договору субподряда N 11/2-2016 от 01.02.2016 работы выполнялись в период с 01.02.2016 по 31.03.2016 (два месяца), общей стоимостью работ без учета стоимости материалов 13249839,83 рублей; по договорам субподряда N 29-04 от 30.04.2015, N 30-04 от 30.04.2015 в период с 30.04.2015 по 30.09.2015, общей стоимостью работ без учета стоимости материалов 77280666,17 рублей, численности работников ООО "Актив" и ООО "Темп" по два человека (директор и бухгалтер); доказательств привлечения работников для выполнения работ ответчиком и третьими лицами (ООО "Актив" и ООО "Темп"), выплаты работникам заработной платы либо выплаты по договорам гражданско-правового характера, в материалы дела не представлено; доводы ответчика и истца о выполнении работ привлеченными иностранными гражданами документально не подтверждены (статьи 65, 67,68 АПК РФ); к моменту заключения договоров субподряда N 11/2-2016 от 01.02.2016 между ООО "Темп" и ответчиком на выполнение строительно-монтажных работ по устройству кровли, полов, установке противопожарных и межкомнатных дверей, внутренней отделки (штукатурка стен, оклейка обоями, настил линолеума, кладка керамических плиток) в многоквартирном жилом доме по ул. Чумова, 1, в г. Киселевске Кемеровской области все вышеуказанные работы были выполнены в период с 02.07.2015 по 14.12.2015 ООО "Интерстрой- Н" согласно "Общему журналу работ" (форма КС-6) (последняя запись в "Общем журнале работ" (форма КС-6) датирована 17.12.2015); дом, расположенный по адресу: г. Киселевск, ул. Чумова, 1, был введен в эксплуатацию согласно Разрешению на ввод объекта в эксплуатацию от 25.12.2015 N 42-RU42306-10-2015, себестоимость объекта сформировалась на дату ввода в эксплуатацию - 25.12.2015, соответственно, ООО "Темп" в силу статьи 55 ГрК РФ не могло выполнять строительно-монтажные работы по устройству кровли, полов, установке противопожарных и межкомнатных дверей, внутренней отделки (штукатурка стен, оклейка обоями, настил линолеума, кладка керамических плиток) в многоквартирном жилом доме по ул. Чумова, 1, в г. Киселевске Кемеровской области после ввода в эксплуатацию указанного объекта; ООО "Актив" и ООО "Темп" не могли выполнить заявленный объем работ по предъявленной стоимости.

В этой связи, доводы ООО "Инвест Проект" о том, что все материалы, необходимые для выполнения работ по договору субподряда N 11/2-2016 от 01.02.2016 приобретались ответчиком и предоставлялись субподрядчику ООО "Темп", правомерно отклонены судом, как противоречащие фактически установленным обстоятельствам по делу.

В соответствии со статьей 625 ГК РФ к договорам аренды транспортных средств применяются общие положения об аренде, если иное не установлено правилами ГК РФ об этом договоре.

Согласно статье 614 ГК РФ арендатор обязан своевременно вносить плату за пользование имуществом; порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором.

В подтверждение оказания услуг по аренде строительной техники, не являющейся автотранспортом, истец представил в материалы дела договор аренды N 11/01-2016 от 11.01.2016, заключенный ООО "Темп" (арендодатель) и ответчиком (арендатор), акты о

приемке-передачи техники N 1-7 от 11.01.2016, счета-фактуры и акты оказанных услуг по

аренде за январь-декабрь 2016 на общую сумму 31 051 200 рублей.

Договор аренды строительной техники, не являющейся автотранспортом N 11/01-2016 от 11.01.2016, акты о приемке-передачи техники N 1-7 от 11.01.2016, подписаны от имени ООО "Темп" Мидаровым Т.Г., однако ЕГРЮЛ не содержит сведений о Мидарове Т.Г. как исполнительном органе ООО "Темп" (никогда не являлся исполнительным органом ООО "Темп").

В соответствии с пунктом 1.1. договора аренды строительной техники, не являющейся автотранспортом N 11/01-2016 от 11.01.2016, арендодатель обязуется передать арендатору во временное владение и пользование грузоподъемные средства (далее - Техника), согласно Приложению N 1, являющемуся неотъемлемой частью настоящего договора, в том числе: кран автомобильный "УРАЛ" кс 557221; погрузчик ТО-30; грузовой самосвал КАМАЗ 65115С; грузовой самосвал ГАЗ-САЗ-35071; экскаватор ХИТАЧИ ZX200-3G (1м3); дополнительное оборудование на экскаватор (гидромолот); грузовой бетоновоз КАМАЗ 353229С (6м3).

Судом установлено отсутствие доказательств реальной возможности передачи спецтехники в аренду в виду отсутствия регистрации техники за арендодателем, принадлежность техники иным лицам; отсутствие техники как таковой по сведениям регистрирующих органов, так, согласно ответу Межрайонного отдела государственного технического надзора и регистрации автотранспортных средств Государственной инспекции безопасности дорожного движения N 3 ГУ МВД по Новосибирской области от 04.01.2018 N 4/3/1 транспортные средства КС557221, свидетельство о регистрации ТС 42МК N 093382, с 21.12.2010 по настоящее время; КАМАЗ 65115С, свидетельство о регистрации ТС 42ХМ N 863385, с 15.08.2012 по 07.11.2017; КАМАЗ 353229С, свидетельство о регистрации ТС 42ХМ N 863521, с 25.08.2012 по настоящее время были зарегистрированы на Мидарова Ахматхана Борисовича (22.09.1968 г.р.); по сведениям Государственной инспекции по надзору за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники по Новосибирской области и Сибирского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) за ответчиком зарегистрированы иные грузоподъемные механизмы (автокран КС557221), который является опасным производственным объектом.

При этом, суд правомерно указал, что в силу требований законодательства ответчик, являясь организацией, эксплуатирующей подъемные сооружения, было обязано осуществить постановку на учет в органах Ростехнадзора грузоподъемный кран КС557221 грузоподъемностью 25 тонн до пуска в эксплуатацию и осуществить регистрацию опасно-

го производственного объекта, где эксплуатируются данные подъемные сооружения.

Доказательств фактической эксплуатации техники, переданной по договору аренды в нарушение статьи 65 АПК РФ, несмотря на предложение суда, истцу и ответчику представить такие доказательства, в материалы дела не представлено.

Путевой лист в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", Приказом Минтранса РФ от 18.09.2008 N 152 "Об утверждении обязательных реквизитов и порядка заполнения путевых листов" является формой первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте.

Путевой лист должен содержать следующие обязательные реквизиты: наименование и номер путевого листа; сведения о сроке действия путевого листа; сведения о собственнике (владельце) транспортного средства; сведения о транспортном средстве; сведения о водителе (пункт 3 названного Приказа).

Оформленные путевые листы должны храниться не менее пяти лет (пункт 18 Приказа).

В нарушение указанных положений, а также статьи 65 АПК РФ ни истцом, ни ответчиком не представлено доказательств реальной эксплуатации техники (путевые листы, табели учета рабочего времени водителей и машинистов, ведомости заправки ГСМ, доказательства приобретения ГСМ, доказательства ТО спецтехники и ее обслуживания и т.д.).

Кроме того, погрузчик ТО-30, экскаватор ХИТАЧИ ZX200-3G (1м3) и грузовой самосвал ГАЗ-САЗ-35071 не зарегистрированы за какими-либо юридическими или физическими лицами; в свидетельстве о регистрации машины и договоре аренды транспортного средства без экипажа N 8 от 06.01.2016, заключенном между ООО СК "СтройМонтаж" и ООО "Темп" указан экскаватор гусеничный ХИТАЧИ ZX200-3G с серией 42КР N 4277, а в договоре аренды, заключенном между ООО "Темп" и ответчиком указан Экскаватор ХИТАЧИ ZX200-3G с серией 42ВК N 7668, что не подтверждает наличие у ООО "Темп" возможности передать данную спецтехнику ответчику в пользование.

Доводы ООО "Инвест Проект" о том, что суд сделал выводы, не соответствующие материалам дела и неправильно истолкован закон (о непричастности лиц, идентифицируемых в качестве единоличного исполнительного органа и учредителей ООО "Актив" и ООО "Темп"), ООО "Темп" в лице директора Мидарова Г.Б. подтвердил заключение договора субподряда N 11/2-2016 от 01.02.2016, договор аренды N 11/01-2016 строительных машин и иной техники, не являющейся автотранспортом от 11.01.2016, между ООО "Интерстрой-Н" в лице директора Журавлева С.А. и ООО "Актив" в лице директора Колесниковой А.В. были заключены договора субподряда N 29-04 от 30.04.2015, N 30-04 от 30.04.2015, Колесникова А.В. в полном мере осуществляла руководство ООО "Актив"; ООО "Темп" и ООО "Актив" являлись добросовестными контрагентами (в отношении организаций не было возбуждено дел о банкротстве, директора не внесены в реестр дисквалифицированных лиц, в арбитражных и иных судах отсутствовали какие-либо судебные делопроизводства о взыскании задолженности, в момент заключения договоров адреса их регистрации не относились к "массовым"); о фактическом выполнении работ указанными организациями (со ссылкой на общий журнал работ на объектах), судом не дана оценка доводам истца о невозможности ООО "Интерстрой-Н" в спорный период своими силами построить объекты; отклоняются апелляционным судом, как противоречащие фактически установленным обстоятельствам по делу, у ООО "Темп" и ООО "Актив" отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствуют сотрудники, основные средства, производственные активы, транспортные средства), расчетные счета ОО "Темп" закрыты 08.12.2016 и 16.01.2015; ООО "Темп" не имело свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов; бухгалтерский баланс ООО "Актив" не подтверждает наличие дебиторской задолженности перед ответчиком; кроме того, к моменту заключения договора субподряда от 01.02.2016 N 11/2 -2016 объект (дом, по ул. Чумова, 1 г.Киселевск) был введен в эксплуатацию - разрешение от 25.12.2015 N 42-RU42306-10-2015, в связи с чем, ООО "Темп" не могло выполнять работы по устройству кровли, полов, установке противопожарных и межкомнатных дверей, внутренней отделки; ООО "Актив" не могло выполнять строительно- монтажные работы после ввода в эксплуатацию объекта (30.06.2015), разрешение на ввод объекта (жилой дом по ул. Фадеева, 16а в г.Киселевск) в эксплуатацию N 42-306-17-2015 от 30.06.2015, выданное администрацией Киселевского городского округа, записи о регистрации в ЕГРП, в то время как согласно актам приемки выполненных работ третьи лица проводили работы до 30.09.2015; 30.06.2015 администрацией Киселевского городского округа ООО "Интерстрой-Н" выдано разрешение на ввод объекта ( жилой дом по ул. Фадеева, 12б в г.Киселевск) в эксплуатацию N 42-306-18-2015, к моменту заключения договора субподряда N 30-04 от 30.04.2015 между ООО "Актив" (субподрядчик) и ООО "Интерстрой-Н" (генподрядчик) на выполнение строительно-монтажных работ, муниципальные контракты на долевое участие в строительстве и последующее приобретение в муниципальную собственность квартир между ООО "Интерстрой-Н" и МКУ "Управление муниципального заказа по ремонту и строительству" были исполнены, затраты на строительство вышеуказанного объекта была перевыставлены участнику МКУ "Управление муниципального заказа по ремонту и строительству" актами о приемке выполненных работ (форма КС-2), справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и оплачены МКУ "Управление муниципального заказа по ремонту и строительству", что свидетельствует о невозможности выполнения ООО "Актив" строительно-монтажных работ (акты КС-2 от 30.09.2015).

Доводы ответчика в отзыве на апелляционную жалобу о том, что все переданные материалы на давальческой основе были использованы ООО "Темп" в ходе выполнения работ по объекту жилой дом по адресу: г. Киселевск, ул. Чумова, 1, расходы на приобретение и списание материалов отражены в бухгалтерском учете ООО "Интерстрой-Н", выполнение работ ООО "Темп" подтверждено свидетелем Журавлевым С.А. (директор ООО "Интерстрой-Н"), который также показал, что при строительстве субподрядчиком привлекалась иностранная рабочая сила, о подтверждении факта оприходования и списания запасных частей на арендованные автотранспортные средства, о необоснованном выводе суда о том, что ООО "Темп" и ООО "Актив" не могли выполнить заявленный объем работ со ссылками на записи журнала работ, на подписание сторонами (ООО "Актив" и ООО "Интерстрой-Н") актов приемки выполненных работ, на показания прорабов Макаренко В.В., Пожитнова Г.В., на договоренность между ООО "Интерстрой-Н" ООО "Актив" и ООО "Темп" о том, что все документы, подтверждающие факт принятия строительных работ будут подписаны после ввода жилых домов в эксплуатацию, отклоняются апелляционным судом, как не опровергающие выводы суда, основанные на исследовании представленных доказательств в их совокупности и взаимной связи (статья 71 АПК РФ), а не каждого в отдельности, о невозможности выполнения работ ООО "Темп" и ООО "Актив" в виду отсутствия у них необходимых трудовых, технических и иных ресурсов; доказательств привлечения иностранной рабочей силы, приобретения товара субподрядчиками ООО "Актив" и ООО "Темп", в материалы дела не представлено; из показаний свидетелей Пожитнова Г.В., Пугоева Б.А., Журавлева С.А. не следует обстоятельств выполнения работ сотрудниками ООО "Актив" (показали, что ООО "Актив" его руководители, сотрудники им неизвестны); согласно сведениям Межрайонного отдела государственного технического надзора и регистрации технического надзора и регистрации автотранспортных средств Государственной инспекции безопасности дорожного движения N 3 ГУ МВД по Новосибирской области, Государственной инспекции по надзору за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники по Новосибирской области, Сибирского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) ООО "Темп" не имеет зарегистрированных транспортных средств, самоходных машин и опасных производственных объектов в государственном реестре опасных производственных объектов; произведение соответствующих записей в бухгалтерском учете ООО "Интерстрой-Н" в отсутствие документов, подтверждающих приход товара и списание его в производство по объектам, накладные на внутреннее перемещение, отчет о расходе основных материалов в строительстве в сопоставлении с расходом, определенным по производственным нормам по объекту (форма М-29) и иные первичные документы, не свидетельствуют о передаче давальческих материалов и их использования ООО "Темп" в ходе выполнения строительных работ.

Кроме того, в соответствии с карточкой счета 20 (основное производство) в 2015 году ответчик производит отпуск материалов в производство на объект: "Строительство многоквартирного жилого дома N 1 по ул. Чумова г. Киселевска Кемеровской области" (Дебет счета 20 Кредит счета 10.1), необходимых для выполнения внутренних и наружных отделочных работ, сантехнических, электромонтажных работ, в том числе: кабель, счетчик электрический, трансформатор тока, фасадное крепление, гидроизоляция для фундамента, кисть, крестики для кафеля, шпатель, вентиль, водосчетчик, кран шаровый, отвод, щит, ящик с понижающим трансформатором, гипсокартон, керамогранит, клей для плитки, колер, мастика битумная, минераловатные плиты, ондутис, плитка кафельная, плитка напольная, плитка облицовочная, плитка палевая, пол самовыравнивающийся, праймер битумный, профиль, расшивка, саморезы, шпатлевка, керамогранит, пол самовыравнивающийся, штукатурка гипсовая, краска интерьерная, клей для плитки, сайдинг, фланец, обои, плинтус, звонок, светильник, патрон, дверное полотно, ванна стальная, пьедестал, раковина, водонагреватель, эмаль, клей для обоев, петля, стеклопакеты, линолеум и т.д.; производится списание субподрядных работ (Дебет счета 20 Кредит счета 60.1), в том числе: услуги автокрана (Киселевская транспортная компания), проектные работы (архитектор Усольцев), технологическое присоединение к электрическим сетям (КЭК г. Киселевск), и т.д.; списание заработной платы сотрудников ответчика на указанный объект (Дебет счета 20 Кредит счета 70); что свидетельствует о выполнении ответчиком строительно-монтажных работ собственными силами с использованием собственных материалов и силами реальных субподрядчиков, затраты по которым учтены в себестоимости объекта "Строительство многоквартирного жилого дома N1 по ул. Чумова г. Киселевска Кемеровской области".

Ссылка ответчика на договоренность между ООО "Интерстрой-Н" ООО "Актив" и ООО "Темп" о том, что все документы, подтверждающие факт принятия строительных работ будут подписаны после ввода жилых домов в эксплуатацию, документально не подтверждена и противоречит пункту 7.1 договоров субподряда о подписании актов о приемке выполненных работ и затрат по форме N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, сопроводительное письмо, формы N КС-2 и N КС-3, документы, подтверждающие фактическое выполнение работ (акты на скрытые работы, расчеты и др.), а также счет и счет-фактура передаются субподрядчиком генподрядчику в течении пяти календарных дней с момента выполнения работ (а не после ввода жилых домов в эксплуатацию).

Доводы истца и ответчика о не разрешении судом по существу ходатайства о вызове свидетелей Журавлева С.А., Макаренко В.В., Пожитного Г.В., Киселева А.В., Вяткина В.В. (ходатайство от 19.04.2018, л.д. 45, 46 т.6), отклоняются апелляционным судом, протокольным определением от 19.04.2018 (л.д.48, 49 т.6) судом заявленное ходатайство разрешено и отказано в его удовлетворении; кроме того, в силу статьи 68 АПК РФ факт выполнения спорных работ и объема этих работ подтверждается определенными доказательствами и не может подтверждаться иными доказательствами.

Утверждения о том, что в рамках настоящего спора не могут быть использованы результаты налоговой проверки в отношении ООО "Интерстрой-Н", следует признать несостоятельными, суд первой инстанции оценил представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи (статья 71 АПК РФ), признал представленные Инспекцией сведения и доказательства, отвечающие требованиям относимости и допустимости доказательств (статьи 67, 68 АПК РФ), с учетом того, что указанные документы являются первичными документами ООО "Интерстрой-Н", не вступают в противоречие с представленными истцом договорами субподряда, договора аренды, договорами уступки права требования, в которых перечислены документы, подтверждающие уступаемые права, актами приемки выполненных работ, товарными накладными, сведениями об отражении принятых работ и отпуска материалов ООО "Интерстрой-Н".

Судом также учтено, что согласно сведениям, представленным Инспекцией, ответчик и третьи лица являются заинтересованными по отношению друг к другу лицами, вследствие чего имели возможность составления любых необходимых им документов, формально не требующих подтверждения их достоверности сторонними организациями и принято во внимание, что, несмотря на значительную сумму задолженности, третьи лица и истец длительное время (более 2 лет) не обращались к ответчику с требованием об оплате задолженности, хотя все квартиры в законченных строительством объектах были переданы своевременно заказчику, который произвел оплату объектов долевого участия.

Ссылка истца и ответчика на наличие у суда правовых оснований для оставления иска без рассмотрения, не принимается апелляционным судом.

Согласно правовой позиции, сформулированной в Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.07.2013 N 2572/13, арбитражный суд должен проверить третейскую оговорку на предмет арбитрабельности спора, в отношении которого она заключена, выявить отсутствие пороков формы этой оговорки, а также решить вопросы ее действительности, продолжения действия и исполнимости. По результатам оценки каждого критерия суд принимает решение о том, сохранить ли свою юрисдикцию или направить стороны в арбитраж (третейский суд).

Если оговорка является исполнимой, доказательства ее недействительности, ограничения действия, неарбитрабельности, наличия пороков формы не представлены, исковое заявление, поданное в арбитражный суд, подлежит оставлению без рассмотрения. Иной подход нарушил бы основополагающие принципы гражданского права: принцип свободы договора и принцип его обязательности (pacta sunt servanda).

Как следует из материалов дела истцом в ходе рассмотрения дела (09.04.2018) было заявлено ходатайство об оставлении иска без рассмотрения, с обоснованием заключения 06.04.2018 истцом и ответчиком дополнительных соглашений ко всем договорам субподряда и договору аренды, согласно которых пункты 12.1 договоров субподряда и пункт 6.2 договора аренды (устанавливающие подсудность споров по договорам Арбитражному суду Новосибирской области) признаны недействующими; указанными дополнительными соглашениями истец и ответчик установили третейскую оговорку, согласно которой все споры из договора подлежат передаче на рассмотрение арбитражем, администрируемым Арбитражным центром при автономной некоммерческой организации "Институт современного арбитража".

В силу части 6 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что стороны заключили соглашение о передаче спора на разрешение третейского суда во время судебного разбирательства до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, если любая из сторон заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде, за исключением случаев, если арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

Согласно статье 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В соответствии со статьей 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Суд, признав договор субподряда N 11/2-2016 от 01.02.2016, договор аренды N 11/01-2016 от 11.01.2016, договор субподряда N 29-04 от 30.04.2015, договор субподряда N 30-04 от 30.04.2015 ничтожными сделками по основанию их мнимости, пришел к выводу о том, что ничтожность самой сделки влечет ничтожность и соглашений, определяющих порядок рассмотрения споров, вытекающих из данной сделки, приняв во внимание, что заключение соглашения об установлении третейской оговорки в процессе рассмотрения дела существенным образом нарушает права третьих лиц, привлеченных к участию в деле, в том числе налогового органа, поскольку Арбитражный регламент Арбитражного центра при автономной некоммерческой организации "Институт современного арбитража" не предусматривает возможность участия третьих лиц в рассмотрении спора.

При таких обстоятельствах, оснований для оставления иска без рассмотрения, не имеется.

Нарушений судом норм процессуального права в части не уведомления ООО "Инвест Проект" об объявлении перерыва в судебном заседании 19.04.2018, апелляционный судом не установлено.

В силу части 1 статьи 163 АПК РФ арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, или по своей инициативе может объявить перерыв в судебном заседании.

На перерыв в пределах дня судебного заседания и время, когда заседание будет продолжено, указывается в протоколе судебного заседания (часть 3 статьи 163 АПК РФ).

Согласно разъяснениям в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках", если перерыв объявляется на непродолжительный срок и после окончания перерыва судебное заседание продолжается в тот же день, арбитражный суд не обязан в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 121 АПК РФ, извещать об объявленном перерыве, а также времени и месте продолжения судебного заседания лиц, которые на основании статьи 123 АПК РФ считаются извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, но не явились на него до объявления перерыва.

Как следует из материалов дела, определением от 09.04.2018 судебное заседание было отложено на 19.04.2018 на 10 час. 00 мин. (в судебное заседании 09.04.2018 истец и ответчик, надлежащим образом извещенные явку представителей не обеспечили), в судебное заседании после отложения также представители не явились; в судебном заседании 19.04.2018 в течение этого же дня объявлялся перерыв, судебное заседание окончено 19.04.2018, в связи с чем, арбитражный суд не обязан в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 121 АПК РФ, извещать об объявленном перерыве, а также времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у апелляционного суда отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу судебного акта, предусмотренные статье 270 АПК РФ.

Обжалуя судебный акт, заявитель жалобы документально не опроверг правильность выводов суда.

Иная оценка ООО "Инвест Проект" установленных судом обстоятельств, а также иное толкование закона, не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта и оставление иска без рассмотрения.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Отсроченная при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в размере

3000 рублей в соответствии со статьей 110 АПК РФ, подп. 4, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового Кодекса Российской Федерации, подлежит взысканию в доход федерального бюджета с общества с ограниченной ответственностью "Инвест Проект".

Руководствуясь статьями 110, 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 24.04.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N 45-34207/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инвест Проект" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инвест Проект" (ИНН 4205358115, ОГРН 1174205018481) в доход федерального бюджета 3000 (три тысячи) рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

Н.В.Марченко С.Н.Хайкина