Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2018 г. N 09АП-36436/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29 ноября 2018 г. N Ф05-20018/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

04 сентября 2018 г.

Дело N А40-238628/17

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	В.А. Свиридова, Д.В. Каменецкого,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО "Образ жизни", Московского УФАС России, ООО "Гринвуд"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2018 по делу N А40-238628/17, принятое судьей Н.Е. Девицкой (122-2063),

по заявлению ОАО "РЖД" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727, 107174, г. Москва, ул. Новая Басманная, д. 2)

к Московскому УФАС России,

третьи лица: 1) АО "Образ жизни", 2) ООО "Стандарт качества", 3) ООО "ТК Кэмэл - Транс", 4) ОАО "Московский трубозаготовительный комбинат", 5) ООО "Гринвуд", 6) ООО "РесурсНерудСбыт", 7) Департамент транспорта и развития дорожно - транспортной инфраструктуры г.Москвы, 8) АНО "Дирекция Московского транспортного узла", 9) Федеральное агентство по железнодорожному транспорту,

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от истца:	Кожевников С.В. по дов. от 20.08.2018, Гордеев Э.В. по дов. от 18.12.2017;
от ответчика:	Дмитриев П.Б. по дов. от 05.04.2018, Кадымов Ф.Ф. по дов. от 27.02.2018;
от третьих лиц:	1) Витковская Н.В. по дов. от 15.02.2018; 2) Витковская Н.В. по дов. от 08.02.2018; 3-4) не явились, извещены; 5) Поляков П.И. по дов. от 10.04.2018, Козеренко В.К. по дов. от 19.04.2018; 6) не явился, извещен; 7) Колесников Л.А. по дов. от 12.02.2018; 8) Кривенко А.В. по дов. от 16.02.2018, Ульянов Р.Л. по дов. от 16.02.2018; 9) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Московского УФАС России (ответчик) по делу N 1-10-2006/77-17 от 07.11.2017.

Решением от 31.05.2018 Арбитражный суд города Москвы заявленные требования удовлетворил, а также взыскал с Московского УФАС в пользу ОАО "РЖД" государственную пошлину в размере 3 000 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Московское УФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, АО "Образ жизни" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Гринвуд" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционные жалобы ОАО "РЖД" с доводами апелляционных жалоб не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В отзыве ОАО "РЖД" основывает на следующем.

1. Железнодорожные станции Крюково-Грузовое и Ховрино закрыты для выполнения грузовых операций, а станция Химки не может принять груз в связи с реконструкцией.

2. Действия ОАО "РЖД" не могут быть признаны злоупотреблением доминирующим положением, поскольку не направлены на недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности.

3. Материалами антимонопольного дела подтверждено, что требуемая подателями жалоб в УФАС перевозка грузов без скрещения на участке Санкт-Петербург-Москва не представляется возможной, а скрещение скоростных и высокоскоростных пассажирских поездов с грузовыми - запрещено законодательством;

4. В качестве аргумента, положенного в основу нарушения ОАО "РЖД" антимонопольного законодательства, УФАС и заявители необоснованно ссылаются на судебные акты по делу N А40-60436/2016;

5. Железнодорожный путь необщего пользования, на который Московский УФАС России требует подавать вагоны, является самовольной постройкой;

6. Имеющиеся в деле транспортные железнодорожные накладные не подтверждают вменяемое ОАО "РЖД" нарушение антимонопольного законодательства, а наоборот указывают на надлежащее исполнение перевозчиком договоров перевозки грузов;

7. Оспариваемое решение УФАС противоречит разъяснению Президиума ФАС России от 07.06.2017 N 8 "О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции";

8. Довод о том, что Правила применения сборов за дополнительные операции, связанные с перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте (Тарифное руководство N 3), утв. постановлением ФЭК РФ от 19.06.2002 N 35/12, "предусматривают услугу по подаче-уборке вагонов на станции, не открытые по ТР N 4" не соответствует сформированной позиции Высшего Арбитражного Суда РФ о том, что тарифные руководства применительно к железнодорожному транспорту содержат только размеры плат и сборов - и ничего более и не могут предусматривать какие-либо услуги или основания взимания платежей за какие-либо услуги.

В судебном заседании представитель Московского УФАС России поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель АО "Образ жизни" и ООО "Стандарт качества" поддержал доводы апелляционной жалобы АО "Образ жизни", просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель ООО "Гринвуд" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласился по основаниям изложенным в отзыве, считает жалобы необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать.

В судебном заседании представитель Департамента транспорта и развития дорожно - транспортной инфраструктуры г.Москвы с доводами апелляционных жалоб не согласился, считает жалобы необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать.

Представитель АНО "Дирекция Московского транспортного узла" в судебном заседании с доводами апелляционных жалоб не согласился, считает жалобы необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать.

Представители ООО "ТК Кэмэл - Транс", ОАО "Московский трубозаготовительный комбинат", ООО "РесурсНерудСбыт", Федерального агентства по железнодорожному транспорту, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие ООО "ТК Кэмэл - Транс", ОАО "Московский трубозаготовительный комбинат", ООО "РесурсНерудСбыт", Федерального агентства по железнодорожному транспорту.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в адрес Московского УФАС поступили заявления ОАО "Московский трубозаготовительный комбинат", ООО "ТК Кэмэл-Транс", АО "Образ жизни", ООО "Гринвуд", ООО "РесурсНерудСбыт", по результатам рассмотрения которых в действиях ОАО "РЖД" были установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства. Действия ОАО "РЖД" выразились в ограничении (прекращении) отгрузки грузов железнодорожным транспортом в адрес ОАО "Московский трубозаготовительный комбинат", ООО "ТК Кэмэл-Транс", АО "Образ жизни"; ООО "Гринвуд", ООО "РесурсНерудСбыт".

Московским УФАС были выданы предупреждения ОАО "РЖД" о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства по заявлениям АО "Образ жизни" (исх. от 01.03.2016 N ИА/12860/16), ООО "Гринвуд" (исх. от 23.12.2016 N АХ/62232), ООО "ТК Кэмэл-Транс" (исх. от 10.10.2016 N АХ/46507), ОАО "Московский трубозаготовительный комбинат" (исх. от 10.10.2016 N АХ/46508), ООО "РесурсНерудСбыт" (исх. от 13.12.2016 N АХ/59609).

В связи с неисполнением ОАО "РЖД" указанных предупреждений Московским УФАС были возбуждены дела N N 1-10-2347/77-16, 1-10-2348/77- 16, 1-10-1310/77-16, 1-10-697/77-17, 1-10-418/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства, по признакам нарушения ОАО "РЖД" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В рамках рассмотрения Московским УФАС России дел N N 1-10-2347/77-16, 1- 10-2348/77-16, 1-10-1310/77-16, 1-10-697/77-17, 1-10-418/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией принято решение об объединении указанных дел в одно производство по основаниям, предусмотренным статьей 47 Закона о защите конкуренции.

Приказом Московского УФАС от 20.09.2017 N 303 возбуждено дело N 1-10-2116/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "РЖД".

В рамках рассмотрения дела, в соответствии со статьей 48 Закона о защите конкуренции Комиссией Московского УФАС России подготовлено и направлено в адрес ОАО "РЖД" заключение об обстоятельствах дела N 1-10-2116/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства, которым действия Общества были квалифицированы по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Решением Московского УФАС от 07.11.2017 N НП/56952/17, по объединенному делу N 1-10-2116/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства, ОАО "РЖД" признано нарушившим ч. 1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" путем ограничения (прекращения) отгрузки грузов железнодорожным транспортом в адрес АО "Образ Жизни", ООО "Гринвуд", ООО "ТК Кэмэл-Транс", ОАО "МТЗК", что привело к ущемлению интересов АО "Образ Жизни", ООО "Гринвуд", ООО "ТК Кэмэл-Транс", ОАО "МТЗК", ООО "Стандарт качества".

На основании решения ОАО "РЖД" выдано предписание от 07.11.2017 N НП756953/17 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N1-10-2116/77-17.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, ОАО "РЖД" обратилось в суд с вышеуказанными требованиями.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно пункту 11 Устава ОАО "РЖД" данная организация осуществляет деятельность по перевозке пассажиров, грузов, багажа и грузобагажа железнодорожным транспортом общего пользования, в том числе для государственных нужд, воинские и специальные железнодорожные перевозки, а также оказание услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования и иных услуг, связанных с предоставлением этой инфраструктуры (ее элементов).

Статьей 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (Устав железнодорожного транспорта) установлено, что инфраструктура железнодорожного транспорта общего пользования определяется как технологический комплекс, включающий в себя железнодорожные пути общего пользования и другие сооружения, железнодорожные станции, устройства электроснабжения, сети связи, системы сигнализации, централизации и блокировки, информационные комплексы и систему управления движением и иные обеспечивающие функционирование этого комплекса здания, строения, сооружения, устройства и оборудование.

Владельцем инфраструктуры является юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие инфраструктуру на праве собственности или на ином праве и оказывающие услуги по ее использованию на основании соответствующего договора.

Приказом ФСТ России от 29.12.2004 N 435-т "О включении организаций в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте" ОАО "РЖД" включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте по осуществлению деятельности "в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования".

Согласно части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги в сфере железнодорожных перевозок отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно статье 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" (Закон о железнодорожном транспорте) перевозочным процессом является совокупность организационно и технологически взаимосвязанных операций, выполняемых при подготовке, осуществлении и завершении перевозок пассажиров, грузов, багажа и грузобагажа железнодорожным транспортом.

Для осуществления перевозки грузов в определенных случаях необходимо оказание услуг по подаче и уборке вагонов, перевозка грузов и оказание таких услуг (как в местах общего, так и необщего пользования) представляют собой единый технологический процесс железнодорожных перевозок, поскольку без осуществления таких операций не представляется возможным пользоваться железнодорожным транспортом. В связи с этим оказание комплекса услуг по перевозке и использованию железнодорожной инфраструктуры подпадает под сферу регулирования законодательства о естественных монополиях.

Таким образом, правоотношения по подаче и уборке вагонов возникают, изменяются и прекращаются в условиях естественной монополии (отсутствия альтернативы).

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Таким образом, ОАО "РЖД" занимает доминирующее положение на рынке железнодорожных перевозок в границах Российской Федерации, в том числе в границах Октябрьской железной дороги.

Согласно оспариваемого решения антимонопольный орган установил факт нарушения в действиях ОАО "РЖД" части 1 статьи 10 Закона, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке железнодорожных перевозок путем ограничения (прекращения-) отгрузки грузов железнодорожным транспортом в адрес заявителей.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (части 1 и 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).

Из материалов дела следует, что ОАО "Московский трубозаготовительный комбинат", ООО "ТК Кэмэл-Транс", АО "Образ жизни", ООО "Гринвуд", ООО "РесурсНерудСбыт" имеют (имели) следующие договорные отношения по эксплуатации путей необщего пользования и подаче-уборке вагонов с ОАО "РЖД":

АО "Образ жизни" на праве собственности принадлежат подъездные железнодорожные пути по адресу: г. Химки, ул. Заводская, д. 1, протяженностью 759,70 м. (свидетельство о государственной регистрации права от 05.03.2007 N 036574). А также земельный участок по указанному адресу, площадью 47 446 кв.м. (свидетельство о государственной регистрации права от 27.07.2015 (повторное)). Также АО "Образ жизни" владеет инфраструктурой, которая включает, в том числе комплекс заводов по производству строительных материалов. Основным видом деятельности компании является производство изделий из бетона, цемента и гипса.

Между АО "Образ жизни" и ОАО "РЖД" заключен договор на эксплуатацию подъездных железнодорожных путей необщего пользования, прилегающих к железнодорожным путям общего пользования железнодорожной станции Химки Октябрьской железной дороги от 15.05.2014 N 218/14/1 (далее - Договор 1). Указанный договор заключен на срок с 02.07.2014 по 01.07.2019 согласно пункту 28 Договора 1.

В соответствии с Договором 1 осуществляется подача, расстановка на месте погрузки, выгрузки и уборка вагонов с железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего АО "Образ жизни", являющегося продолжением пути N 24 станции Химки, локомотивом ОАО "РЖД".

АО "Образ жизни" является грузополучателем грузов, поставляемых поставщиками на станцию назначения Химки Октябрьской железной дороги, в адрес покупателя (ООО "Стандарт качества"), по договорам поставки, заключенным между поставщиками (ЗАО "Ленстройкомплектация", ООО "СтройКомплект", ООО "Парадигма", ЗАО "ГСП-Трейд" и покупателем (ООО "Стандарт качества") (договоры от 15.08.2013 N 122/13, от 08.08.2013 N 24-ЖД, от 01.12.2013 N 02-1213, от 13.08.2013 N 68-П/2013).

По указанным договорам отгрузка в адрес покупателя (ООО "Стандарт качества") осуществляется по реквизитам грузополучателя, то есть АО "Образ жизни".

ООО "ТК Кэмэл-Транс" по договору аренды железнодорожных путей необщего пользования от 01.06.2013 N 06/2013, заключенного с ООО "Северный Терминал", арендует железнодорожные пути на территории по адресу: г. Москва, Коровинское ш., 35, представляет собой транспортно-складской комплекс, осуществляет, в том числе прием и отправление грузов (продукты питания, металлолом, стройматериалы), предоставляет услуги по отстою вагонов.

Между ОАО "РЖД" и ООО "ТК Кэмэл-Транс" заключен договор на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования от 31.08.2011 N 188/М-1/35 (далее - Договор 2). Срок действия Договора, с учетом дополнительных соглашений до 30.08.2016.

В соответствии с пунктом 1 Договора 2 локомотивом ОАО "РЖД" осуществляется подача, расстановка на месте погрузки, выгрузки и уборка вагонов с железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего ООО "ТК Кэмэл-Транс" и примыкающего к станции Ховрино стрелочным переводом N 141.

В соответствии со свидетельством о государственной регистрации права от 19.01.2010 N 167032 серия 77АМ ОАО "МТЗК" на праве собственности принадлежит подъездной железнодорожный путь необщего пользования, расположенный по адресу: г. Москва, ул. Ижорская, вл. 6.

Между ОАО "МТЗК" и ОАО "РЖД" заключен договор на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования N 235/14/1 от 08.12.2014 (далее - Договор 3). С учетом дополнительных соглашений срок действия договора до 01.03.2016.

В соответствии с пунктом 1 Договора 3 локомотивом ОАО "МТЗК" осуществляется эксплуатация железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего ОАО "МТЗК" и примыкающего стрелочным переводом N 6а к железнодорожному пути необщего пользования N 4 ООО "ТК Кэмэл-Транс", который в свою очередь примыкает стрелочным переводом N 141 к станции Ховрино.

ООО "Гринвуд" в соответствии со свидетельством о государственной регистрации права от 27.06.2014 N 588609 серия 77-АР владеет на праве собственности железнодорожным путем необщего пользования по адресу: г. Москва, Зеленоград, 2-й Западный пр., д. 2А. Оказывает услуги транспортным организациям по выгрузке строительных грузов на принадлежащем ООО "Гринвуд" пути.

Между ОАО "РЖД" и ООО "Гринвуд" заключен договор на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования от 27.05.2014 N 220/14/1 (далее - Договор 4). Согласно пункту 28 Договора 4 указанный договор заключается сроком с 27.05.2014 до 26.05.2019.

В соответствии с пунктом 1 Договора 4 локомотивом ОАО "РЖД" осуществляется подача, расстановка на месте погрузки, выгрузки и уборка вагонов с железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего ООО "Гринвуд" и примыкающего стрелочным переводом N 234 к 16 пути станции "Крюково-Грузовое".

Между ООО "РесурсНерудСбыт" и ОАО "РЖД" (перевозчик) в порядке абзаца 2 статьи 56 Устава железнодорожного транспорта заключен договор о порядке подачи и уборки вагонов грузовладельцу, не имеющему пути необщего пользования по станции Ховрино Октябрьской железной дороги от 20.02.2014 N 216/14/1-м (далее - договор от 20.02.2014).

По указанному договору перевозчиком осуществляется подача, расстановка на месте погрузки, выгрузки и уборка вагонов с железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего перевозчику, примыкающего к станции Ховрино Октябрьской железой дороги локомотивом перевозчика.

01.09.2006 ОАО "РЖД" издан приказ N 451/Н "Об установлении размеров мест погрузки-выгрузки и времени нахождения вагонов под грузовыми операциями на железнодорожных путях необщего пользования предприятий дороги".

В соответствии пунктом 2.1.2 договора от 20.02.2014 Перевозчик обязан производить подачу и уборку вагонов на (с) путь необщего пользования Опытной дистанции пути N 1 (ОПЧ-1) на условиях действующего приказа N 451/Н. Вместе с тем Приказом о 23.01.2015 N Окт-14 приказ N 451/Н отменен.

Согласно представленным ООО "РесурсНерудСбыт" и ОАО "РЖД" документам и как следует из положения договора от 20.02.2014 N 216/14/1-м, приказ, на условиях которого действовал указанный договор, отменен, пути необщего пользования у ООО "РесурсНерудСбыт" отсутствуют, также отсутствуют склады и погрузочно-разгрузочные площадки на не принадлежащих обществу железнодорожных путях необщего пользования.

Следовательно, заключение ОАО "РЖД" договора с ООО "РесурсНерудСбыт" на основании имеющихся документов не носит обязательного характера.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган в действиях ОАО "РЖД" правомерно не установил злоупотребление доминирующим положением в отношении ООО "РесурсНерудСбыт".

Вместе с тем Комиссией УФАС установлено, что заключение ОАО "РЖД" договоров, регулирующих отношения по эксплуатации железнодорожного пути и по подаче и уборке вагонов на принадлежащие АО "Образ жизни", ООО "ТК Кэмэл-Транс", ООО "Гринвуд", ОАО "МТЗК" железнодорожные пути необщего пользования обязательно, за исключением случаев, когда заключению такого договора препятствуют объективные обстоятельства экономического либо технологического характера.

При рассмотрении дела антимонопольный орган установил, что ОАО "РЖД" в период с 2015 года совершало действия, направленные на отказ от подачи-уборки вагонов, предусмотренной обязательными договорами на эксплуатацию путей необщего пользования, заключенными с АО "Образ жизни", ООО "ТК Кэмэл-Транс", ООО "Гринвуд", ОАО "МТЗК" в период действия указанных договоров.

По мнению УФАС указанные действия выразились в направлении ОАО "РЖД" следующих писем и телеграмм.

В адрес АО "Образ жизни" направлялись: письмо от 17.03.2015 N ДЦС-1-163, телеграмма ОАО "РЖД" ДЦС-1 от 02.11.2015 N 21 (отменена ОАО "РЖД" с 28.03.2016), телеграмма от 11.12.2015 N 20188 (отменена телеграммой ОАО "РЖД" от 11.04.2016 N исх-6179), телеграмма от 09.04.2016 N ЦФТОП-14/11 (телеграфный N 458).

Согласно указанным письмам и телеграммам АО "Образ жизни" предлагалось расторгнуть Договор 1, также сообщалось о запрете на производство отгрузки инертных грузов назначением на станцию Химки, о запрете осуществлять прием заявок на перевозку всех грузов на станцию Химки Октябрьской железной дороги в адрес грузополучателя АО "Образ жизни".

Также 29.02.2016 ОАО "РЖД" письмом N исх-747/ОКТТЦФТО в адрес ООО "ТК Кэмэл-Транс" и письмом N исх-753/ОКТТЦФТО, в адрес ОАО "МТЗК" направило уведомление о невозможности исполнения обязательств по подаче-уборке вагонов по договорам на эксплуатацию путей необщего пользования со стороны ОАО "РЖД" (вх. от 21.06.2016 N 24379, от 28.03.2016 N 11020), со ссылкой на приказ Федерального агентства железнодорожного транспорта (далее - Росжелдор) от 17.02.2016 N 60 (далее -приказ Росжелдора от 17.02.2016 N 60), согласно которому станция Ховрино - Октябрьской железной дороги, закрывается для выполнения грузовых операций по параграфу 3 (прием и выдача грузов повагонными и мелкими отправками, загружаемых целыми вагонами, только на подъездных путях и местах необщего пользования) Тарифного руководства N 4, утвержденного Советом по железнодорожному транспорту государств - участников Содружества (далее - Тарифное руководство N 4).

В адрес ООО "Гринвуд" 29.02.2016 ОАО "РЖД" письмом N исх-746/ОКТТЦФТО направило уведомление о невозможности исполнения обязательств по подаче-уборке вагонов по договору на эксплуатацию путей необщего пользования со стороны ОАО "РЖД" (вх. от 14.04.2016 N 14001) также со ссылкой на приказ Росжелдора от 17.02.2016 N 60, согласно которому кроме того станция Крюково-Грузовое Октябрьской железной дороги закрывается для выполнения грузовых операций по параграфам 1 (прием и выдача повагонных отправок грузов, допускаемых к хранению на открытых площадках станций), 2, 3, 5, 8н (прием и выдача грузов в крупнотоннажных 20-футовых контейнерах массой брутто 20 и 24 тонны на подъездных путях), 9 (прием и выдача мелких отправок грузов, допускаемых к хранению на открытых площадках станций) Тарифного руководства N 4 и об исключении ее из перечня железнодорожных станций, открытых для выполнения соответствующих операций, и выполняемых ими операций.

Вместе с тем суд первой инстанции правомерно признал данные выводы Московского УФАС России не обоснованными, поскольку из содержания указанных писем и телеграмм следует, что ОАО "РЖД" уведомляло своих контрагентов о закрытии станций со ссылкой на нормативно-правовые акты, в том числе приказ Росжелдора от 17.02.2016 N 60, и невозможность исполнения своих обязательств по договору с использованием именно закрытых станций. Этими же письмами ОАО "РЖД" предлагало своим контрагентам перенести грузовые работы на близлежащие станции. Кроме этого было предложено расторгнуть договоры по соглашению сторон, что допускалось их условиями.

При этом, согласно имеющимся в деле доказательствам АО "Образ жизни" (письмо ДЦС-1-163 от 17.03.2015), ООО "ТК Кэмэл-Транс" (письмо исхN 84/октТЦФТО от 14.01.2016), ООО "Гринвуд" (письмо N ИСХ-18902/Окт от 13.08.2015), ОАО "МТЗК" ранее предупреждались ОАО "РЖД" о возможности закрытия указанных станций и необходимости осуществления договорных обязательств с использованием альтернативных терминалов.

Кроме того, 14.10.2015 Федеральное агентство железнодорожного транспорта направило ООО "Гринвуд" письмо N ВЧ-35/6531-ж о том, что Актуализированной Программой развития транспортного комплекса Московского региона на период до 2020 года и Генеральной схемой развития Московского железнодорожного узла сохранение грузовой работы на станции Крюково-Грузовое Октябрьской железной дороги не предусмотрено. Этим же письмом Федеральное агентство сообщило о предстоящем закрытии станции Крюково-Грузовое.

Таким образом, УФАС по Москве при рассмотрении дела сделан необоснованный вывод о том, что ОАО "РЖД", злоупотребляя своим доминирующим положением, отказалось исполнять договор в одностороннем порядке, со ссылкой на указанные выше письма и телеграммы, тем самым лишив АО "Образ жизни", ООО "ТК Кэмэл-Транс", ООО "Гринвуд", ОАО "МТЗК" возможности выполнять грузовые операции по погрузке/выгрузке вагонов на своих железнодорожных путях необщего пользования и исполнять обязательства перед своими контрагентами.

Кроме того, как следует из материалов дела, в соответствии с Распоряжениями Правительства РФ от 17.06.2008 N 877-р "О Стратегии развития железнодорожного транспорта в Российской Федерации до 2030 года" и от 19.03.2013 N384-р "Об утверждении схемы территориального планирования Российской Федерации в области Федерального транспорта "железнодорожного, воздушного, морского, внутреннего водного транспорта" и автомобильных дорог федерального значения" осуществляются мероприятия, направленные на организацию скоростного и высокоскоростного движения пассажирских поездов на линии Москва-Санкт-Петербург.

Постановлением Правительства г.Москвы от 02.09.2011 N 408-ПП утверждена Государственная программа города Москвы "Развитие транспортной системы на 2012-2016 годы и на перспективу до 2020 года".

Целью Государственной программы является обеспечение комфортных условий жизнедеятельности населения города Москвы путем развития устойчиво функционирующей, безопасной привлекательной и удобной для всех групп населения транспортной системы, как части Московского транспортного узла.

Постановлением Правительства РФ от 15.02.2011 N 82 для обеспечения согласованных действий федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти г. Москвы и Московской области, направленных на развитие транспортной инфраструктуры в г.Москве и Московской области, образован Координационный совет по развитию транспортной системы г.Москвы и Московской области.

Решения Координационного совета оформляются протоколами и являются обязательными для федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти г.Москвы и Московской области (п.1 и п.10 Положения о Координационном совете, утвержденного постановлением Правительства РФ от 15 февраля 2011 г. N 82).

В целях создания условий для организации пригородно-городского движения на участке Москва-Крюково Октябрьской железной дороги, а также обеспечения безопасности движения скоростных и высокоскоростных поездов на участке Москва-Санкт-Петербург, 28 сентября 2015 года на заседании Координационного совета под председательством Министра транспорта РФ М.Ю.Соколова (с участием Помощника Президента РФ И.Е.Левитина, Мэра Москвы С.С.Собянина, Губернатора Московской области А.Ю.Воробьева) поручено ОАО "РЖД", Росжелдору, Правительству Московской области, Правительству Москвы завершить оптимизацию грузовой работы на участке Москва-Решетниково Октябрьской железной дороги с выпуском соответствующего нормативного акта о закрытии для выполнения грузовых операций по отдельным параграфам Тарифного руководства N 4 следующих станций: Москва-Товарная пар.2,3,4,5,7,8,9,10, ст.Ховрино пар.3, ст.Крюково пар.3, ст.Крюково-грузовое пар.1,2,3,5,8н,9, ст.Химки пар.1, ст.Сходня пар.1,3,8н,10н, ст.Поварово-1 пар.1, ст.Подсолнечная пар.1, ст.Клин пар.1,2,5,8н,9, ст.Решетниково пар.1,2,9.

В соответствии с Федеральным законом от 10 января 2003 г. N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации", Порядком закрытия железнодорожных станций для выполнения всех или некоторых операций, связанных с приемом и отправлением поездов, приемов, выдачей, погрузкой, выгрузкой, сортировкой, хранением грузов (в том числе в контейнерах), багажа и грузобагажа, утвержденным приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 19 августа 2009 г. N 136, поручением Координационного совета от 28 сентября 2015 г., издан приказ от 17 февраля 2016 г. N60 "О железнодорожных станциях Октябрьской железной дороги - филиала ОАО "РЖД", предусматривающий закрытие для выполнения грузовых операций по отдельным параграфа Тарифного руководства N4 станций Москва-Товарная, Ховрино, Крюково и Крюково-грузовое. 10 марта 2016 г. Росжелдором издан приказ N85 "О закрытии железнодорожной станции Химки Октябрьской железной дороги - филиала ОАО "РЖД".

В связи с указанными выше нормативными актами, станция Химки закрыта для грузовых операций по параграфу 1, станция Ховрино закрыта по параграфу 3, а станция Крюково-Грузовое закрыта для выполнения всех грузовых операций по параграфам 1, 2, 3, 5, 8н, 9 Тарифного руководства N 4 в связи с отсутствием технических и технологических возможностей для одновременного развития и обеспечения возросшего высокоскоростного и пригородного пассажирского движения и движения грузовых поездов.

Кроме того, в соответствии с разрешениями на строительство по титулу "Строительство 4 главного пути на участке Москва-Крюково", выданными Министерством регионального развития Российской Федерации, имеющимися в материалах дела, станционный путь N 6 станции Химки был закрыт на реконструкцию, в связи с чем осуществление какой-либо деятельности по перевозке грузов на станционном пути N 6 станции Химки было запрещено.

Таким образом, вопреки выводам УФАС по Москве, судом установлено, что ОАО "РЖД" действовало в соответствии с директивными указаниями данными на Координационном совете по развитию транспортной системы г.Москвы и Московской области и приказов Росжелдора.

Указанные нормативно-правовые акты не были оспорены в установленном законом порядке.

Проведенная вышеуказанными органами исполнительной власти и на основании их решений ОАО "РЖД" оптимизация грузовой работы позволила увеличить размеры движения пригородных поездов на участке Москва-Крюково в том числе скоростных поездов "Ласточка" и высокоскоростных "Сапсан" на участке Москва-Санкт-Петербург.

В соответствии ч.2 ст. 20 ФЗ "О железнодорожном транспорте в РФ" владельцы инфраструктур, перевозчики, грузоотправители (отправители) и другие участники перевозочного процесса в пределах установленной законодательством РФ о железнодорожном транспорте компетенции обеспечивают: безопасные для жизни и здоровья пассажиров условия проезда; безопасность перевозок грузов, багажа и грузобагажа; безопасность движения и эксплуатации железнодорожного транспорта; экологическую безопасность.

Вместе с тем, как установлено материалами дела, исполнение договоров с АО "Образ жизни", ООО "ТК Кэмэл-Транс", ООО "Гринвуд", ОАО "МТЗК" на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования приведут к тому, что доставляемые грузовые поезда будут скрещиваться со скоростными и высокоскоростными пассажирскими поездами - что запрещено действующим законодательством.

Так, в соответствии с п.67 приложения N 9 Правил технической эксплуатации железных дорог РФ, утвержденных приказом Минтранса России от 21.12.2010 N 286, запрещено скрещение скоростных и высокоскоростных пассажирских поездов с грузовыми поездами с сыпучими грузами.

В рамках проведенного Московским УФАС расследования ОАО "РЖД" представлен расчет интервала следования поездов, согласно которого на железнодорожном участке Москва-Крюково каждые 3,75 минуты проходит 1 пассажирский поезд.

При этом также представлена статистика, согласно которой в 2016 году зафиксировано 137 случаев повреждения элементов обшивки и стекол высокоскоростных поездов линии Москва-Санкт-Петербург перевозимыми грузами.

При таком интервале следования пассажирских поездов не представляется возможным обеспечить безопасность пассажирских перевозок при подаче и уборке грузовых вагонов.

Кроме того, в материалах дела имеется акт комиссии Северо-Западного территориального управления Федерального агентства железнодорожного транспорта "О технической и технологической невозможности доставки грузов в адрес ООО "Гринвуд" от 18.08.2016 г., которым установлено: эксплуатация железнодорожного пути необщего пользования ООО "Гринвуд" предполагает подачу и уборку открытого подвижного состава с инертными сыпучими грузами (щебень, песок); приложением 9 Правил технической эксплуатации железных дорог РФ, утвержденных Приказом Минтранса РФ от 21.12.2010 г. N 286 скрещение скоростных и высокоскоростных пассажирских поездов с грузовыми запрещено; перевозка железнодорожным транспортом ООО "Гринвуд" инертных и сыпучих грузов (щебня, песка) без скрещения на участке Санкт- Петербург-Москва не представляется возможным; после закрытия станции Крюково-грузовое для организации грузовой работы ООО "Гринвуд" были предложены другие станции Новоиеруссалимская, Дмитров, Манихино; на бывшей станции Крюково-грузовое - грузовую работу организовать невозможно; эта станция закрыта; доставка любых грузовых вагонов на бывшую станцию Крюково-грузовое угрожает безопасности движения, так как им придется пересекать путь следования высокоскоростных поездов "Сапсан" и "Ласточка", где на скорости более 200 километров в час следуют тысячи пассажиров.

В соответствии с Приложением 9 Правил технической эксплуатации железных дорог РФ, утвержденных Приказом Минтранса РФ от 21.12.2010 г. N 286, - это прямо запрещено.

Таким образом, действия ОАО "РЖД" были направлены в первую очередь на обеспечение безопасности пассажирских перевозок, а не на злоупотребление доминирующим положением, что исключает наличие вины в действиях заявителя.

Рассматривая указанный довод ОАО "РЖД", антимонопольный орган пришел к выводу о том, что решения, принятые Росжелдором не свидетельствуют об обоснованности действий ОАО "РЖД" в части отказа от оказания услуг по подаче и уборке вагонов, поскольку Заявителем неоднократно отгружались грузы в адрес ОАО "МЗТК" и иных, указанных в Решении субъектов предпринимательской деятельности, после вступления в силу данного нормативно-правового акта, что по мнению УФАС подтверждает наличие такой возможности.

Указанный вывод Ответчика суд обоснованно посчитал необоснованным, поскольку нарушения нормативно-правовых актов ОАО "РЖД" в отношении иных субъектов предпринимательской деятельности не могут являться основанием для признания их правомерными в отношении третьих лиц.

Кроме того, судом установлено, что отгрузка готовой продукции в адрес ОАО "МЗТК" и иных субъектов предпринимательской деятельности после вступления в силу нормативно-правовых актов, не связана с осуществлением перевозок сыпучих грузов, либо связана с их перевозкой на станции, не являющиеся предметом рассмотрения в УФАС по Москве, что в полной мере обеспечивало безопасность движения пассажирских поездов и соответствовало нормативно-правовым актам.

Так, в соответствии с копиями транспортных железнодорожных накладных N N ЭН420529, Э0679266, представленных в материалы дела, груз "Кислота хлористоводородная" доставлен со станции отправления Татьянка-Южная Прив. ж.д. на станцию назначения Ховрино ОКТ ж.д., грузоотправитель АО "Каустик", грузополучатель ОАО "Аурат", груз доставлен на станцию назначения 14.03.2016 г. (3 вагона).

Вышеперечисленные грузы не являются сыпучими и перевозимыми в открытом подвижном составе. Протоколом Росжелдора от 15.03.2016 N 14 установлено, что ОАО "Аурат" надлежит осуществлять подачу вагонов на станцию Ховрино со станции Химки в связи с осуществлением последним производства коагулянтов, очистки воды, производства лекарств и медицинских препаратов для нужд населения.

Копия транспортной железнодорожной накладной ЖЭЯ070885 подтверждает перевозку груза "Щебень гранитный" со станции отправления Лахколамен ОКТ ж.д. на станцию назначения Подсолнечная ОКТ ж.д., грузоотправитель ООО "ФинансБюро", грузополучатель ООО "ЕАС", груз доставлен на станцию назначения 28.01.2017 г. (22 вагонов). - станция назначения не является спорной станцией и не была предметом рассмотрения в УФАСе, находится за пределами участка Москва-Крюково, грузы следуют со станции Поварово.

Копия транспортной железнодорожной накладной N ЭЭ921913, подтверждает перевозку груза "Щебень гранитный" со станции отправления Ляскеля ОКТ ж.д. на станцию назначения Клин ОКТ ж.д., грузоотправитель ООО "Олимп", грузополучатель АО "Клинское предприятие промышленного железнодорожного транспорта", груз доставлен на станцию назначения 27.01.2017 г. (6 вагонов). - станция назначения не является спорной станцией и не была предметом рассмотрения в УФАСе, находится за пределами участка Москва-Крюково, грузы следуют со станции Поварово.

Копия транспортной железнодорожной накладной N ЭТ084150 подтверждает перевозку груза "Щебень гранитный" со станции отправления Каменногорск ОКТ ж.д. на станцию назначения Подсолнечная ОКТ ж.д., грузоотправитель АО "Ленстройкомплектация", грузополучатель ООО "Форма-Строй", груз доставлен на станцию назначения 21.06.2016 г. (10 вагонов). -станция назначения не является спорной станцией и не была предметом рассмотрения в УФАСе, находится за пределами участка Москва-Крюково, грузы следуют со станции Поварово.

Копии транспортных железнодорожных накладных N N ЭВ634234, ЭА603944, ЭА604060, ЭБ701393, ЭВ443870, ЭВ621380, ЭВ875577, ЭГ159883, ЭЕ151915, ЭЭ349742, Э3358757, ЭЯ797749, ЭЯ797854, ЭЯ797045 подтверждает перевозку грузов "Гипс технический", "Гранит", "Камень строительный", "Галька", "Мрамор молотый", "Камень известняковый" со станций отправления Мыс-Чуркин ДВС ж.д., Автово ОКТ ж.д., Угловая ДВост. ж.д., Беломестная ж.д., на станцию назначения Ховрино ОКТ ж.д., грузоотправители АО "Первый контейнерный терминал", АО "Владимирский морской контейнерный терминал", грузополучатель ООО "Логистика КС", груз прибыл 14.01.2017 г., 12.02.2017 г., 17.02.2017 г., 08.03.2017 г., 31.03.2017 г.,15.04.2017 г., 16.04.2017 г. (21 вагон). По данным железнодорожным накладным следует отметить, что груз, следовавший на станцию Ховрино, перевозился в контейнерах (не в открытом подвижном составе), что не относится к параграфам Тарифного руководства N 4, по которым закрыта станция на основании приказа N 60, вышеперечисленные грузы не являются сыпучими и перевозимыми в открытом подвижном составе.

Копии транспортных железнодорожных накладных N ЭВЗ16042, ЭЯ710536, ЭБ297332, подтверждают перевозку груза "Мел МТД-2" со станции отправления Беломестная ДВост ж.д. на станцию назначения Подсолнечная ОКТ ж.д., грузоотправитель АО "Мелстром", грузополучатель ООО "Граден Ритейл Сервис", груз прибыл 12.02.2017 г., 07.04.2017 г. (3 вагона) - станция назначения не является спорной станцией и не была предметом рассмотрения в УФАСе, находится за пределами участка Москва-Крюково, грузы следуют со станции Поварово.

Копии транспортных железнодорожных накладных N N ЭВ102769, ЭГ984355, ЭЕ816908, ЭД973307, ЭВ714910 подтверждают перевозку груза "Щебень гранитный" со станции отправления Беломестная ДВост ж.д., Кузнечное ОКТ ж.д. на станцию назначения Подсолнечная ОКТ ж.д., грузоотправитель АО "ЛСР-Базовые материалы Северо-Запад", грузополучатель ООО "СМК", груз прибыл 04.04.2017 г., 18.04.2017 г., 15.05.2017 г., 05.06.2017 г., 20.06.2017 г. (89 вагонов) - станция назначения не является спорной станцией и не была предметом рассмотрения в УФАСе, находится за пределами участка Москва-Крюково, грузы следуют со станции Поварово.

Копии транспортных железнодорожных накладных N N ЭГ218433, ЭА702410, ЭА199477 подтверждают перевозку груза "Щебень гранитный" со станции отправления Боровинка ОКТ ж.д., Питкяранта ОКТ ж.д. на станцию назначения Подсолнечная ОКТ ж.д., грузоотправитель АО "Балтстройкомплектация", ООО "Карьероуправление Мосавтодор", грузополучатель ООО "Форма-строй", груз прибыл 23.02.2017 г., 08.03.2017 г., 28.04.2017 г. (37 вагонов) - станция назначения не является спорной станцией и не была предметом рассмотрения в УФАСе, находится за пределами участка Москва-Крюково, грузы следуют со станции Поварово.

Копии транспортных железнодорожных накладных N N ЭА267210, ЭГ840414, ЭЭ411513, ЭГ477680, ЭЕ401988, ЭД710096 подтверждают перевозку грузов "Щебень гранитный" со станции отправления Каменогорск ОКТ ж.д., Кузнечное, Ляскеля ОКТ ж.д. на станцию назначения Клин ОКТ ж.д., грузоотправитель АО "Ленстройкомплектация", АО "ЛСР. Базовые материалы", ООО "Олимп", грузополучатель АО "Клинское дорожное ремонтно-строительное управление", груз доставлен на станцию назначения 11.01.2017 г., 17.02.2017 г., 02.05.2017 г., 13.05.2017 г., 30.05.2017 г., 12.06.2017 г. (162 вагонов) - станция назначения не является спорной станцией и не была предметом рассмотрения в УФАСе, находится за пределами участка Москва-Крюково, грузы следуют со станции Поварово.

В Протоколе Координационного совета (подпункт 2.3 пункта 2.2 раздела II протокола от 28 сентября 2015 N 76) закреплено указание для ОАО "РЖД" обеспечить сохранение обслуживания транспортом предприятий, расположенных на участке Крюково - Решетниково Октябрьской железной дороги, в существующих объемах грузовой работы.

Таким образом, сравнение антимонопольным органом транспортных железнодорожных накладных по станциям на участке Москва -Крюково и Крюково - Решетниково Октябрьской железной дороги, не может быть обоснованным, поскольку станции, функционирующие на участке Крюково -Решетниково не были затронуты Приказом Росжелдора от 17 февраля 2016 г. N 60, а следовательно, могут осуществлять деятельность по открытым параграфам Тарифного руководства N 4.

В качестве основного довода, в обоснование своей позиции, ООО "Гринвуд" и Ответчик указывают на наличие вступившего в законную силу решения Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-60436/16-162-516 по иску ООО "Гринвуд" к ОАО "РЖД" о понуждении к исполнению договора, которым в том числе установлено, что закрытие станции по параграфу не является основанием для прекращения ОАО "РЖД" оказания услуг ООО "Гринвуд" (исполнение условий договора) на путях общего/не общего пользования таких станций.

Судом первой инстанции обоснованно признаны указанные доводы несостоятельными, поскольку неисполнение гражданско-правового договора само по себе не может доказывать факт злоупотребления Обществом доминирующим положением, без установления его вины.

Квалифицируя действия лица как нарушение запретов, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган обязан доказать, что такое поведение обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, и требует принятия мер антимонопольного контроля.

Юридическим составом любого правонарушения является наличие четырех элементов: объект, субъект, объективная сторона, субъективная сторона.

Объектом рассматриваемого правонарушения являются правоотношения, возникающие в сфере конкуренции.

Объективную сторону правонарушения характеризуют противоправность деяния, вред, причинная связь. Деяние (действие или бездействие) субъекта антимонопольного регулирования противоправно, если нарушает нормы антимонопольного законодательства. Вред может отсутствовать в составе правонарушения, поскольку монополистическая деятельность объявляется противоправной независимо от наличия или отсутствия такого последствия, как вред. При этом рассматриваемое деяние в любом случае наносит определенный вред конкурентному правопорядку.

В соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации в качестве необходимого элемента общего понятия состава правонарушения выступает вина, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности, если иное прямо и недвусмысленно не установлено непосредственно самим законодателем.

Согласно разъяснений Конституционного Суда РФ в процессе расследования, антимонопольный орган обязан установить вину лица -предполагаемого нарушителя как необходимый элемент состава нарушения антимонопольного законодательства, поскольку Закон о защите конкуренции не содержит специальных правил - исключений из общего принципа применения ответственности и иных властных принудительных мер, согласно которому такие меры могут применяться только при наличии вины лица.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 27 апреля 2001 года N 7-П, Конституция Российской Федерации закрепляет в статье 49 презумпцию невиновности, т.е. возлагает обязанность по доказыванию вины в совершении противоправного деяния на соответствующие государственные органы, применительно к сфере уголовной ответственности. В процессе правового регулирования других видов юридической ответственности законодатель вправе решать вопрос о распределении бремени доказывания вины иным образом, учитывая особенности соответствующих отношений и субъектов этих отношений (в частности, предприятий, учреждений, организаций и лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью).

Решая вопрос о бремени доказывания, законодатель, учитывая также требования неотвратимости ответственности и интересы защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и свобод других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (статьи 15 (часть 2) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации), вправе освободить органы государственной власти от доказывания вины при обеспечении возможности для самих субъектов правонарушения подтверждать свою невиновность в вытекающих из статьи 46 Конституции Российской Федерации процедурах судебного обжалования, предусмотренных процессуальным законодательством. Возможность такого обжалования не исключается и Федеральным законом "О защите конкуренции".

Приведенные правовые позиции, изложены в Постановлениях от 15 июля 1999 года N 11-П, от 25 января 2001 года N 1-П, от 27 апреля 2001 года N 7-П и от 30 июля 2001 года N 13-П.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, факт наличия в действиях Общества факта злоупотребления доминирующим положением, может быть установлен только на основе процедуры расследования, определенной в гл. 9 Закона о защите конкуренции, и только при наличии установленной антимонопольным органом вины лица, к которому применяется данная мера.

Вместе с тем, антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения вина ОАО "РЖД" в нарушении ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции не установлена.

Постановлением Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 05.04.2011 г. N 14185/10 по делу N А40-125814/09 указано, что действия хозяйствующих субъектов, результатом которых является или может являться ущемление интересов других лиц, не могут быть признаны злоупотреблением доминирующим положением, если на возможность совершения таких действий прямо указано в нормативном акте, регулирующем соответствующую сферу деятельности.

Тем же Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указано, что толкование данных правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что Московский УФАС России не доказал совокупность обстоятельств, подтверждающих совершение ОАО "РЖД" нарушения антимонопольного законодательства и наличие его вины.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом. Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

В соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Таким образом, учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд приходит к выводу, что оспариваемое Решение и предписание противоречат закону и нарушают права заявителя.

Пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.01.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" установлено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В настоящем случае, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующим закону решением и предписанием Московского УФАС России.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае установлена.

Доводы подателя апелляционных жалоб, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2018 по делу N А40-238628/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

В.А. Свиридов Д.В. Каменецкий