Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2018 г. N 09АП-40670/18

г. Москва

04 сентября 2018 г.

Дело N А40-117455/16

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Башлаковой-Николаевой Е.Ю.,

судей: Верстовой М.Е., Петровой О.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Карамурзовой Д.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 июня 2018 года по делу N А40-117455/16, принятое судьей Дьяконовой Л.С., по иску ФЕДЕРАЛЬНОГО ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИТАРНОГО ПРЕДПРИЯТИЯ "ГЛАВНОЕ ВОЕННОЕ-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ No7"к ПАО "МИНБАНК" третье лицо : АО "СИСТЕМА" о взыскании 505 443 971 руб. 96 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца - Ненашев Р.Б. по доверенности от 16.01.2018; Гедакян А.Л. по доверенности от 01.03.2018; Биктуганов А.И. по доверенности от 06.01.2018;

от ответчика - Ходус О.Б. по доверенности от 24.11.2017;

от третьего лица - Майборода О.В. по доверенности от 08.11.2017.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ СТРОИТЕЛЬСТВА ДОРОГ И АЭРОДРОМОВ ПРИ ФЕДЕРАЛЬНОМ АГЕНТСТВЕ СПЕЦИАЛЬОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" (далее - истец, заказчик, бенефициар) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, о взыскании с публичного акционерного банка "МОСКОВСКИЙ ИНДУСТРИАЛЬНЫЙ БАНК" (далее - банк, гарант) задолженности по Банковской гарантии N 02151660 от 23.10.2015 в размере 293 692 023 руб. 22 коп., неустойки в размере 211 751 948 руб. 74 коп., расторжении заключенного с акционерным обществом "СИСТЕМА" (далее - подрядчик, принципал) Договора субподряда N 489-1/ГУСДА/13 от 09.09.2013 и взыскании 99 908 203 руб. процентов за пользование коммерческим кредитом и 152 525 642 руб. договорной неустойки.

Протокольным определением суда от 19 декабря 2017 года удовлетворено ходатайство истца, в порядке ст. 49 АПК РФ, об отказе от исковых требований к АО "Система" о расторжении заключенного с акционерным обществом "СИСТЕМА" Договора субподряда N 489-1/ГУСДА/13 от 09.09.2013.

Определением суда от 21 декабря 2017 года по ходатайству истца оставлено без рассмотрения требование ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России" к АО "Система" о взыскания процентов за пользование кредитом в сумме 99 908 203 руб., неустойки в размере 152 525 642 руб.

Решением суда Арбитражного суда г. Москвы от 24 марта 2017 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2017 года решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 марта 2017 года по делу N А40-117455/16 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражный суда Московского округа от 02 ноября 2017 года решение Арбитражного суда города Москвы от 24 марта 2017 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2017 года по делу N А40-117455/16 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Отменяя судебные акты суда первой и апелляционной инстанций, суд кассационной инстанции указал, что выводы судов относительно требований к банку основаны лишь на признании факта выполнения работ подрядчиком в полном объеме, судами не исследовался вопрос о том возникло ли у гаранта обязательство уплатить бенефициару определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18 июня 2018 года по делу N А40-117455/16 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по мотивам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между истцом и принципалом 09.09.2013 был заключен Договор субподряда N 489-1/ГУСДА/13, в соответствии с п. 2.1 которого подрядчик обязывался выполнить строительные, монтажные и другие работы общей стоимостью, определенной в Дополнительном соглашении N 9 от 13.08.2015, в размере 1 517 260 417,10 руб. и связанные с объектом "Реконструкция объектов федеральной собственности в аэропорту г. Петропавловск-Камчатский, Камчатский край (аэропорт Елизово)", и передать их истцу в пределах сроков, определенных в Графике производства работ, - III квартал 2014 года (до 01.10.2014). При этом срок действия Договора субподряда (п. 28.1 договора) определен до полного исполнения сторонами своих обязательств.

Указанный договор субподряда заключен сторонами во исполнение истцом заключенного с Федеральным агентством воздушного транспорта в качестве государственного заказчика договора строительного подряда N 76/11 от 23.12.2011 на выполнение работ по объекту: "Реконструкция объектов федеральной собственности в аэропорту г. Петропавловск-Камчатский, Камчатский край (аэропорт Елизово)".

После заключения Договора субподряда истец перечислил ЗАО "Система" аванс на сумму 38 769 808 руб. Впоследствии, между истцом и ЗАО "Компания Аэроком" (ИНН 7711025492) был заключен Договор уступки прав требования истцу от ЗАО "Компания Аэроком" к ЗАО "Система" по соглашению о расторжении Договора субподряда N 024С/12 от 23.03.2012, заключенному между ЗАО "Компания "Аэроком" и ЗАО "Система". Стоимость передаваемых прав требования составляет сумму в размере 791 700 204,78 руб.

07.11.2013 между ЗАО "Система" и ФГУП "ГУ СДА при Спецстрое России" было заключено дополнительное соглашение N 2 к Договору субподряда N 489-1/ГУСДА/13 от 09.09.2013, согласно п.1.1. которого истец обязан произвести дополнительное авансирование ЗАО "Система" в размере 791 700 204,78 руб., во исполнение которого 02.12.2013 между подрядчиком и истцом было заключено Соглашение о зачете взаимных требований от 02.12.2013, согласно п.п. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5 которого полученные истцом от ЗАО "Компания "Аэроком" права требования на сумму 791 700 204,78 руб. и обязательство истца по п.1.1 Дополнительного соглашения N2 от 07.11.2013 о перечислении дополнительного авансирования были зачтены.

Также из материалов дела следует, что в сентябре 2015 года истец и принципал пришли к соглашению (дополнительное соглашение N 10 от 25.09.2015 к Договору субподряда) о предоставлении безотзывной банковской гарантии на сумму неотработанной части аванса в размере 293 692 023,22 руб., в связи с чем АО "Система" предоставило истцу выданную ПАО "МИнБанк" безотзывную Банковскую гарантию N 02151660 от 23.10.2015 со сроком действия по 30.06.2016 (далее - Гарантия).

Ссылаясь на неисполнение подрядчиком договорных обязательств - нарушения сроков выполнения работ, истец 21.12.2015 вручил банку Требование N 64/5014 от 18.12.2015 об уплате 293 692 023,22 руб., ответ на которое банком представлен не был.

Также 29.01.2016 истец письмом 64/428 от 27.01.2016 N потребовал от подрядчика расторжения Договора субподряда, в ответ на которое 15.02.2016 подрядчик письмом N 01/16 АО от 08.02.2016 от расторжения договора отказался.

Согласно представленному истцом расчету по состоянию на 20.11.2015 подрядчиком выполнено и истцом принято работ на сумму 1 083 002 290,44 руб., неотработанным остался аванс в размере 293 692 023,22 руб.; по состоянию на 06.02.2017 истцом признано выполнение подрядчиком работ дополнительно на сумму 116 507 606,49 руб., а также указано на выполнение работ на сумму 317 750 520,51 руб. из общей суммы остатка в размере 434 258 127 руб. своими силами.

Письмом от 28.12.2015 N 08-2-10/3102 банк уведомил истца об отказе в выплате по банковской гарантии от 23.10.2015 N 02151660, указав, что до предъявления требования, оригинал банковской гарантии был возвращен в ПАО "Минбанк".

Отказ Гаранта в удовлетворении требования об уплате денежной суммы по Гарантии и невыплата Бенефициару суммы обеспечения Контракта по Гарантии послужили основанием для обращения Истца в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Судом при рассмотрении настоящего дела установлено, что Требование бенефициара, а также приложенные к ним документы, соответствуют условиям банковской гарантии, следовательно, оснований для отказа Гаранта от исполнения своих обязательств по банковской гарантии не имелось.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что действиях Истца имеются признаки злоупотребления правом по следующим основаниям.

Выполняя указание суда кассационной инстанции, суд первой инстанции при повторном рассмотрении дела установил следующие обстоятельства.

Письмом от 27.01.2016 N 64/428 Истец потребовал от АО "Система" расторжения Договора субподряда от 09.09.2013 N489-1/ГУСДА/13 в связи с невыполнением субподрядчиком в полном объеме работ по договору.

15 февраля 2016 года письмом от 08.02.2016 N 01/16 АО "Система" отказалось расторгнуть вышеуказанный Договор.

При этом Истец утверждает, что к моменту расторжения АО "Система" исполнило работы только на сумму 1 083 002 290,44 рубля, неотработанным остался аванс в размере 293 692 023 руб. 22 коп., а в общем АО "Система", с учётом аванса и выполненных работ, не выполнило работы по Договору на общую сумму 434 258 127 руб.

В процессе рассмотрения дела истец уточнил исковые требования, указав, что работы по Договору на данный момент выполнены в полном объёме и сданы Заказчику по Контракту, в качестве доказательства полного исполнения работ в материалы дела предоставлен Акт приёмки законченного строительства Объекта КС - 11, подписанный Истцом и Заказчиком по Контракту, при этом Истец дополнительно подтвердил исполнение АО "Система" работ по Договору на сумму 116 507 606,49 рублей. Работы по Договору на сумму 317 750 520,51 рублей Истец указывает как самостоятельно выполненные.

В качестве доказательства самостоятельного исполнения работ по Договору Истец в материалы дела предоставил внутренние приказы на сотрудников и акты освидетельствования скрытых работ.

Отклоняя указанный довод, суд указал, что приказы о командировании и перемещении персонала по вахтам, представленные истцом, не являются безусловным подтверждением факта выполнения спорных работ именно сотрудниками филиалов, а учитывая, что обстоятельство предъявления объема (этапа) работ к сдаче конкретным лицом не свидетельствует о том, что данные работы были выполнены именно этим лицом либо с его участием, суд приходит к выводу о том, что истцом не представлено объективных доказательств как существования невыполненных работ, так и их выполнение именно собственными силами, а не фактическое использование истцом результатами работ подрядчика и их приемки в натуре.

Судом первой инстанции установлено, что постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2016 по делу N А40-117108/15, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 08.09.2016, установлен факт передачи заказчиком ненадлежащей проектной документации, что привело к невозможности закончить выполнение строительно-монтажных работ к 30.09.2014 г.

Подрядчик неоднократно уведомлял истца (письма N 37с от 25.03.2014, N 38с от 25.03.2014, N 33с от 25.03.2014, N 41с от 25.03.2014, N 51с от 08.04.2014, N 75с от 13.05.2014, N 133с от 25.06.2014, N 177с от 11.09.2014, N 298с от 26.11.2014, N 55с от 16.03.2015) о невозможности выполнить часть работ по Договору субподряда ввиду отсутствия предшествующей стройготовности, передачи площадки производства работ в виде патрульной дороги, выполненной в соответствии с требованиями закона, и несоответствия проектной документации фактическому положению дел.

Из представленных в материалы дела документов следует и при рассмотрении дела А40-117108/15 установлено, что помимо производства собственно работ на патрульной дороге, негодной к применению также оказалась проектная документация, и при этом не представлено доказательств того, что внесенные в итоге изменения не затрагивали какие-либо иные переданные в производство работ АО "Система" объекты. Кроме того, как указывает подрядчик, и не оспаривает по существу истец, невозможность выполнения работ обусловлена именно неопределенностью места нахождения патрульной дороги и незавершением в связи с этим выполнения истцом работ по ее прокладке, что, в свою очередь, препятствовало установке сетчатого заграждения и дальнейшему монтажу технических средств охраны.

Согласно ст.22 договора субподряда N 489-1/ГУСДА/13 от 09.09.2013 истец формирует рабочую комиссию, определяет дату, время и место заседания рабочей комиссии для приемки выполненных работ.

В нарушение условий п.22.3 договора субподряда, истец не уведомил АО "Система" о назначении рабочей комиссии. Согласно п.22.4. условий договора субподряда, выявленные замечания, недостатки, дефекты должны быть устранены в согласованный рабочей комиссией срок. Рабочей комиссией замечания, недостатки, дефекты по выполненным АО "Системой" работам не выявлены.

Таким образом, передача подрядчиком документов по выполненным работам фактически является также сообщением о готовности результатов работ по договору субподряда к сдаче, на которое мотивированного отказа в приёмке работ истец не направил, доказательств направления или вручения такого отказа подрядчику в материалы дела не представил.

Из представленных подрядчиком документов, переданных истцу 18.01.2016 и повторно 06.12.2016, следует, что предусмотренные Договором субподряда работы фактически выполнены подрядчиком в полном объеме, о чем составлены акты по формам КС-2 и КС-3.

Из представленного истцом в материалы дела Акта приемки законченного строительством объекта от 27.12.2016, выполнение истцом работ по заключенному с ФГУП "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" завершено.

Учитывая завершение истцом работ на всем объекте, суд пришел к выводу о недоказанности истцом наличия у подрядчика задолженности по выполнению работ и, следовательно, основании для истребования неотработанного аванса и несоответствии представленного расчета фактическим обстоятельствам дела. При этом, суд правомерно указал, что оформление приемки части выполненных подрядчиком работ только в 2016 году не противоречит обстоятельствам направления подрядчиком актов по форме КС-2 и КС-3 за выполненные в 2015 году работы.

В действиях ответчика не усматривается нарушений, которые могли бы послужить основанием для расторжения договора, и в результате которых истец лишился бы того, на что рассчитывал при заключении договора. Кроме того, предложение о расторжении договора заявлено истцом уже после выполнения подрядчиком всего объема выполненных работ.

Установив, что требование истца в отсутствии оснований на получение полной денежной суммы по банковской гарантии направлено на причинение вреда как ответчику, так и, в первую очередь, третьему лицу, поскольку последний будет вынужден возместить банку все выплаченные им суммы по банковской гарантии, суд первой инстанции правомерно отказал удовлетворении исковых требований.

Апелляционная коллегия не находит оснований для пересмотра указанных выводов суда первой инстанции.

Из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 4 Информационного письма N 27 от 15.01.1998 и п.3 информационного письма N 29 от 16.02.1998, а также Верховного Суда Российской Федерации, изложенной, в частности, в определениях от 20.05.2015 N 307-ЭС14-4641 и от 12.08.2015 по делу N 305-ЭС15-4441, следует, что исключением из общего принципа независимости банковской гарантии является ситуация, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения требует платежа от гаранта, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу.

Поскольку принципалом предусмотренные договором работы выполнены в полном объеме еще в 2015 году, о чем были составлены и переданы истцу акты по форме КС-2 и КС-3, и возражений по которым заявлено не было, и, как установлен в ходе судебного разбирательства, указанные работы в полном объеме потреблены (использованы) при сдаче готового объекта государственному заказчику, а начисление истцом принципалу пени и процентов по договору признано необоснованным, коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований о взыскании платежа по гарантии.

Доводы истца о том, что требования рассматривались судом с нарушением принципа независимости банковской гарантии от основного обязательства, в настоящем случае подлежит отклонению, поскольку суд, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил из злоупотребления истцом правами в связи с фактическим исполнением основного обязательства, что является исключением из принципа независимости банковской гарантии.

Довод апеллянта о том, что решение по делу N А40-117108/15 не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора, судом апелляционной инстанции отклоняется как необоснованный, поскольку основан на неверном толковании норм права.

Истец также не согласен с выводом суда о фактическом исполнении работ, со ссылкой на акты по формам КС-2 и КС-3.

В соответствии с п 12.8. Договора сдача и приемка выполненных работ производится в соответствии с действующими СНиП 32-03-96 и Проектной документацией и оформляется Актом о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справкой о стоимости выполненных работ и произведенных затрат (форма КС-3).

Согласно п. 12.9 Договора Истец в течение 10 (Десяти) рабочих дней рассматривает представленные документы, а по результатам рассмотрения Истец вправе вернуть документы для внесения уточнений и исправлений (в случае технической ошибки), получить пояснения, справки и иные документы. Возврат документов оформляется сопроводительным письмом. Третье лицо обязано привести документы в соответствие с требованиями Генподрядчика в установленный Истцом срок и вновь передать их Истцу.

Из материалов дела не следует, что истцом направлялся мотивированный отказ. При этом, представленное Истцом в материалы дела письмо от 19.02.2016 N 64/1037 не может служить доказательством направления мотивированного отказа в приёмке работ по Договору, так как оно не направлялось третьему лицу и не передавалось ему нарочно, доказательство обратного в материалы дела не представлено.

В соответствии с ч. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку, что и произошло в данном случае.

Согласно статье 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком -ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

В связи с тем, что Заказчик необоснованно уклонился от подписания Актов и не предоставил мотивированного отказа, в 10-дневный срок, установленный Договором, с 06.02.2016 в соответствии с действующим законодательством считаются выполненными и принятыми Истцом.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о необоснованном отказе в ходатайстве о назначении строительно-технической экспертизы, поскольку в соответствии с положениями статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос. Определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем постановлении от 09.03.2011 N 13765/10 разъяснил, что судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость или возможность проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

Таким образом, исходя из предмета доказывания по настоящему спору, с учетом имеющихся в материалах дела доказательств, в удовлетворении заявленного ходатайства о назначении экспертизы судом первой инстанции правомерно отказано.

Иные доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основании доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и конкретных обстоятельствах, доводы лиц, участвующих в деле правильно оценены, выводы сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В порядке ч. 1 ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 июня 2018 года по делу N А40-117455/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Ю. Башлакова-Николаева

Судьи

М.Е.Верстова О.О.Петрова