Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2018 г. N 15АП-13128/18

город Ростов-на-Дону

07 сентября 2018 г.

дело N А32-34037/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 сентября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильиной М.В.,

судей Смотровой Н.Н., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мируковой Я.Ю.,

при участии: от Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю - Тимошенко А.В. по доверенности от 24.07.2018 N 46,

от заместителя прокурора Краснодарского края в интересах неопределенного круга лиц - прокурор Гаринин Э.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.07.2018 по делу N А32-34037/2017 (судья Дуб С.Н.),

по заявлению заместителя прокурора Краснодарского края в интересах неопределенного круга лиц

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

заместитель прокурора Краснодарского края в интересах неопределенного круга лиц, муниципального образования г. Сочи (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) с заявлением о признании недействительным решения управления от 10.05.2017 об отказе в возбуждении дела о признаках нарушений законодательства о рекламе в деятельности ООО "АН "Лето", ООО "Винсент Недвижимость", ООО "Элитный Сочи" при размещении рекламы о продаже жилых помещений (квартир) в сети Интернет.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 15.09.2017, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 12.12.2017, в удовлетворении заявления прокурора отказано. Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.03.2018 решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.09.2017 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2017 по делу N А32-34037/2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края. Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении необходимо исследовать доводы прокурора о том, что из буквального толкования содержания спорной информации об объектах недвижимости следует, что она адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования и способствует формированию интереса к рекламируемому товару и его продвижению на рынке, поэтому является рекламой. Исследовать и оценить доводы прокурора о том, что информация о продаже жилых помещений (квартир) в жилых комплексах "Лайт Хаус "Адлер"", "Славянский (Адлер)", "Георгиевский (Облака)" не содержит сведения о месте и способах получения проектной декларации, что в том числе подтверждается решением Центрального районного суда г. Сочи от 19.05.2017 по иску прокуратуры г. Сочи к ООО "Элитный Сочи" о запрете распространять информацию о продаже квартир в указанных жилых комплексах, а также довод о наличии вступивших в законную силу многочисленных судебных актов судов общей юрисдикции о признании спорной информации, содержащейся в сети Интернет, на указанных электронных адресах, запрещенной к распространению на территории Российской Федерации (т. 1, л. д. 61 - 126).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 13.07.2018 решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю 10.05.2017 за исх. N 10009/7 об отказе в возбуждении дела признано недействительным, как не соответствующее Федеральному закону РФ от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". Суд обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю в установленный законом срок, повторно рассмотреть заявление прокуратуры города Сочи от 23.03.2017 N 07-105-2017/2835.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю обратилось с апелляционной жалобой, просило отменить решение и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что при квалификации информации в качестве рекламы, Краснодарское УФАС России руководствуется Федеральным законом "О рекламе", в котором закреплено понятие рекламы. Для признания информации рекламой необходимо определить совокупность всех признаков рекламы, установленных в п.1 ст.3 Федерального закона "О рекламе", а именно: факт распространения информации; информация адресована неопределенному кругу лиц; информация направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему; информация направлена на продвижение объекта рекламирования на рынке. Указанные обстоятельства должны быть установлены в совокупности. При этом, в п.1 ст.3 Федерального закона "О рекламе" отсутствует такой признак как распознаваемость рекламы. Одним из основополагающих признаков информации при ее квалификации в качестве рекламы является его адресованность неопределенному кругу лиц, то есть публичный характер информации. В данном случае, чтобы получить любому потребителю информацию, размещенную на вышеуказанных Интернет-сайтах, он должен знать электронные адреса сайтов либо ключевое слово, с помощью которого, потребитель получит доступ к электронным адресам вышеуказанных сайтов. Однако Федеральным законом "О рекламе" при отнесении той или иной информации к рекламе, определено произвольное получение потребителем не запрашиваемой им информации, то есть публичный характер. Вместе с тем согласно п.3 ч.2 ст.2 Федерального закона "О рекламе" данный федеральный закон не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой. Не является рекламой информация, о производимых или реализуемых товарах, размещенная на официальном сайте производителя или продавца данных товаров, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта об ассортименте товаров, условиях их приобретения, ценах и скидках, правилах пользования, также не является рекламой информация о хозяйственной деятельности компании, акциях и мероприятиях, проводимых данной компанией и т.п., следовательно, на такую информацию положения Федерального закона "О рекламе" не распространяются.

Краснодарским УФАС России установлено, что вышеуказанные Интернет-сайты являются информационными сайтами, на которых размещается информация об объектах недвижимости, являющаяся справочно-информационной. Вывод суда, о том, что информация, размещенная на вышеуказанных Интернет-сайтах, не является результатом обработки поискового запроса пользователя, не верен. Выдача поисковой системой перечня гиперссылок на различные источники информации (сайты, форумы и пр.) о ЖК, однозначно является результатом обработки поискового запроса пользователя. Для того чтобы, попасть на вышеуказанные сайты, потребитель должен знать адреса вышеуказанных сайтов либо потребитель должен вбить в поисковую систему в сети Интернет ключевое слово, касающееся той информации, которую потребитель ищет. Если потребитель не знает адреса вышеуказанных сайтов либо не задает ключевые слова в поисковую систему в сети Интернет, то он не получит к ним доступ. То есть отсутствуют признаки рекламы, закрепленные в п.1 ст.3 Федерального закона "О рекламе": - неопределенный круг лиц, так на вышеуказанные сайты может попасть только определенный круг лиц, а именно покупатели ЖК, продавцы и т.д., а также продвижение товара на рынке, т.к. не выделен определенный ЖК среди других ЖК на вышеуказанных сайтах. На вышеуказанных Интернет-сайтах размещена справочная информация об объектах недвижимости (ЖК) и не выделен какой-то определенный ЖК среди других. В связи с чем, информация размещенная на вышеуказанных Интернет-сайтах не направлена на привлечение внимания к конкретному объекту рекламирования, не способствует формированию интереса к рекламируемому товару и его продвижению на рынке, поскольку однородная информация, размещенная среди таких же однородных сведений о различных ЖК, не позволяет выделить какой-либо отдельный ЖК и сформировать к нему интерес, таким образом в информации, размещенной на вышеуказанных Интернет-сайтах отсутствуют такие признаки рекламы как неопределенный круг лиц, привлечение внимания к объекту рекламирования, продвижение объекта рекламирования, отсутствует и сам объект рекламирования. На основании вышеизложенного на информацию, размещенную на вышеуказанных Интернет-сайтах, положения Федерального закона "О рекламе" не распространяются.

Решениями судов общей юрисдикции установлен запрет на распространение информации о продаже квартир в указанных жилых комплексах. Таким образом, не может быть признана рекламой информация, которая вступившим в законную силу решением, запрещена к распространению. Кроме того, вопрос о квалификации информации размещенной на вышеуказанных Интернет-сайтах, в качестве рекламы не рассматривался судами общей юрисдикции. Выводы Краснодарского УФАС России подтверждаются судебной практикой (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 08.11.2016 г. по делу N А38-3231/2016; кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 22.03.2011 г. по делу N 2-3202/10; определение Московского городского суда от 08.11.2011 г. по делу N 33-33256;), а также разъяснениями ФАС России.

Заместитель прокурора Краснодарского края в отзыве на апелляционную жалобу указал, что в соответствии с постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.03.2018 по данному делу суд первой инстанции исследовал вопрос и пришел к выводу о том, согласно буквальному толкованию содержания спорной информации об объектах недвижимости она адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, способствует формированию интереса к рекламируемому товару и его продвижению па рынке, поэтому является рекламой. Из содержания информации, размещенной в сети Интерне, о продаже жилых помещений (квартир) в жилых комплексах "Лайт Хаус "Адлер", "Славянский (Адлер)", "Георгиевский (Облака)" следует, что данные комплексы обладают следующими преимуществами: "дома эконом класса", "очень низкая стоимость обслуживания", "черновая отделка без переплат за чужой ремонт". При этом приведенная информация не является результатом обработки поискового запроса пользователя, а размещена на сайтах, укачанных в обращении, направленном прокуратурой в адрес управления. Суд правильно принял по внимание имеющиеся в материалах дела судебные акты судов общей юрисдикции о признании спорной информации, содержащейся в сети Интернет на указанных электронных адресах, запрещенной к распространению на территории Российской Федерации. Па основании ч. 7 ст. 28 Закона N 38-ФЗ реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать сведения о месте размещения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом. Судом установлено, что информация о продаже жилых помещений (квартир) в жилых комплексах "Лайт Хаус "Адлер", "Славянский (Адлер)", "Георгиевский (Облака)" не содержит сведений о месте и способах получения проектной декларации. Это обстоятельство также подтверждается решением Центрального районного суда г. Сочи от 19.05.2017 по делу N 2-1819/2017 по иску прокуратуры г. Сочи к ООО "Элитный Сочи" о запрете распространять информацию о продаже квартир в указанных жилых комплексах. Таким образом, суд пришел к правильному выводу о том, что решение Управления от 10.05.2017 N 10009/7 об отказе в возбуждении дела следует признать недействительным как не соответствующее Закону N 38-ФЗ

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 15 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила N 508) антимонопольный орган рассматривает заявление, поданное в соответствии с данными Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий 1 -го месяца со дня его поступления.

При рассмотрении заявления и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган: определяет, относится ли данное дело к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению; определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле. По результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает решение: о возбуждении дела; об отказе в возбуждении дела (пункт 16 Правил N 508).

В соответствии с подпунктом "б" пункта 17 Правил N 508 антимонопольный орган вправе отказать в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу статьи 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Рекламой считается информация, которая призвана способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Реклама должна влиять на мотивацию потребителя при выборе товара и побуждать его совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, вступить в конкретные правоотношения купли-продажи по поводу рекламируемой продукции.

Такая способность является отличительной чертой рекламы. Информация, которая удовлетворяет совокупности перечисленных признаков, является рекламой, выделяет объект рекламы из массы сообщений, характеризует его дополнительно отличительными потребительскими качествами, преимуществами на рынке товаров и услуг, создавая спрос и побуждая покупателей и потребителей к заключению сделки.

На наличие критерия распознаваемости рекламы, означающей, что та или иная информация воспринимается именно как реклама независимо от формы, способа ее распространения, без применения технических средств и независимо от наличия или отсутствия специальных знаний у потребителей, указано в постановлении суда кассационной инстанции от 26.03.2018 по настоящему делу, в связи с чем, доводы заявителя жалобы от отсутствии указанного признака, отклоняются.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 2 Закона о рекламе данный Федеральный закон не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

Из буквального толкования содержания спорной информации об объектах недвижимости следует, что она адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования и способствует формированию интереса к рекламируемому товару и его продвижению на рынке, поэтому является рекламой.

Так, из содержания информации, размещенной в сети Интерне, о продаже жилых помещений (квартир) в жилых комплексах "Лайт Хаус"Адлер"", "Славянский (Адлер)", "Георгиевский (Облака)" следует, что данные комплексы обладают следующими преимуществами: "дома эконом класса", "очень низкая стоимость обслуживания", "черновая отделка без переплат за чужой ремонт".

При этом указанная информация не является результатом обработки поискового запроса пользователя, а размещена на сайтах, указанных в обращении, направленном прокуратурой в адрес управления.

На основании части 7 статьи 28 Закона о рекламе реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать сведения о месте размещения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом.

Как следует из материалов дела и установлено судом, информация о продаже жилых помещений (квартир) в жилых комплексах "Лайт Хаус"Адлер"", "Славянский (Адлер)", "Георгиевский (Облака)" не содержит сведения о месте и способах получения проектной декларации, что в том числе подтверждается решением Центрального районного суда г.Сочи от 19.05.2017 по иску прокуратуры г. Сочи к ООО "Элитный Сочи" о запрете распространять информацию о продаже квартир в указанных жилых комплексах (дело N 2-1819/2017).

Кроме того, в материалах дела имеются вступившие в законную силу судебные акты судов общей юрисдикции о признании спорной информации, содержащейся в сети Интернет, на указанных электронных адресах, запрещенной к распространению на территории Российской Федерации (т. 1, л.д. 61-126).

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные требования.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.07.2018 по делу N А32-34037/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

Председательствующий

М.В. Ильина

Судьи

Н.Н. Смотрова М.В. Соловьева