Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2018 г. N 09АП-36953/18

г. Москва

09 октября 2018 г.

Дело N А40-44224/18

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 октября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Веклича Б.С., Левиной Т.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Гермес Раша" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 06 июня 2018 по делу N А40-44224/18, принятое судьей Чадовым А.С.,

по иску: ООО "Гермес Раша" (ОГРН 1097746596177, ИНН 7716649825)

к ответчику: ООО "Клеверенс Софт" (ОГРН 1047796724315, ИНН 7720514281)

о взыскании задолженности по договору N КСУТ-001019/17 от 24.05.2017 г. в размере 807.500 рублей, штрафа в размере 3.570 рублей, убытков в размере 575.287 рублей; расторжении договора N КСУТ-001246/17 от 22.06.2017 г., взыскании задолженности в размере 525.000 рублей; денежных средств за проведение экспертизы по договору от 26.01.2018 г. N 1336/01 в размере 135.000 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: Басова В.А. по доверенности от 07.04.2017 г.;

от ответчика: Бабанова Е.С. по доверенности от 11.04.2018 г.;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Гермес Раша" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Клеверенс Софт" о взыскании задолженности по договору от 24.05.2017 г. N КСУТ-001019/17 в сумме 807500 рублей, штрафа в сумме 3570 рублей, убытков в сумме 575287 рублей; расторжении договора N КСУТ-001246/17 и взыскании задолженности в размере 525000 рублей; денежных средств за проведение экспертизы по договору от 26.01.2018 г. N1336/01 в размере 135000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.06.2018 г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с данным решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Ответчик с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Девятый арбитражный апелляционный суд, заслушав представителей истца и ответчика, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы, исходя из следующего:

Как установлено судом первой инстанции, между ООО "Гермес Раша" и ООО "Клеверенс Софт" 24.05.2017 г. заключен договор оказания услуг N КСУТ-001019\17, по условиям которого, ответчик принял на себя обязательство оказания услуг истцу по разработке, внедрению в эксплуатацию интегрированной программно-аппаратной системы автоматизации работы выездного сотрудника на базе программного продукта исполнителя "Mobile SMARTS: Курьер (далее по тексту- Система); технические характеристики и требования истца к услугам изложены в Технических заданиях, которые являются неотъемлемой частью договор на оказание услуг N КСУТ-001019\17; разрабатываемая Система предназначалась для автоматизации приема посылок в пунктах выдачи истца (пункт 2.5. Технического задания).

Истец, в рамках заключенного договора N КСУТ-001019М7 оплатил денежные средства в адрес ответчика в сумме 807500 рублей платежными поручениями: от 01.06.2017 г. N9162, от 20.06.2017 г. N10254, от 28.09.2017 г. N17189, от 20.10.2017 г. N18726, от 07.11.2017 г. N19784, от 28.11.2017 г. N 21412.

В условиям договора предусмотрена поэтапная разработка и внедрение Системы ответчиком на основании Заданий истца, являющихся неотъемлемой частью договора оказания услуг; сторонами определены начальный и конечные сроки выполнения работ ответчиком (п.2.4. Технического задания), а именно: начало оказания услуг - дата подписания договора, конечный срок - 09 июня 2017 года; однако позднее, путем подписания дополнительных соглашений N N 3, 4 и 7, конечный срок выполнения работ установлен сторонами 09.10.2017 года.

Правомерно определено судом, что после приемки третьего этапа работ (согласно приложений: от 20.09.2017 г. N 7, от 16.10.2017 г. N 8, от 16.10.2017 г. N 9) истец начал промышленную эксплуатацию изготовленной ответчиком Системы в 335 пунктах выдачи заказов, что подтверждается Приказом от 16.10.2017 г. N 47/П.

Однако истец ссылается, что с момента начала промышленной эксплуатации Системы, им были выявлены скрытые недостатки Системы и многочисленные ошибки, которые не позволяли использовать Систему (выполненный результат работ) по его назначению, в связи с чем, он не мог осуществлять выдачу отправлений получателям, вести их регистрацию и учет, все пункты выдачи заказов истца, в которых была установлена разработанная ответчиком Система в виду ее неработоспособности, не могли продолжать работу по приему и выдаче отправлений, ссылаясь на подтверждения сообщений от партнеров, в связи с чем, истец был вынужден выдать ответчику задание на доработку Системы и устранение недостатков, в том числе, скрытых недостатков, что подтверждается приложением к договору от 20.11.2017 г. N 10 (4 этап работ); срок устранения выявленных недостатков установлен сторонами - 04.12.2017 г..

Истец в иске также указывает, что о выявленных скрытых недостатках он сообщил ответчику в разумные сроки путем составления и подписания соответствующих актов от 06 декабря и 13 декабря 2017 года, которые подписаны истцом и ответчиком, а также направив претензионное письмо от 21.12.2017 г. N 350, в ответ на которое, ответчиком было предложено расторжение договора, однако истец отказался в виду невыгодности предложенных условий расторжения.

По факту невозможности использования Системы по назначению, нецелесообразности ее доработки и факт наличия ошибок в разработанной Системе относительно Технического задания, истец ссылается на заключение специалиста от 16.02.2018 г. N 2101, проведенное АНО Бюро судебных экспертиз, которое проведено по инициативе и за счет ООО "Гермес Раша" по договору от 26.01.2018 г. N 1336.

Учитывая изложенное, истец ссылается, что разработанная ответчиком Система не пригодна для использования по назначению, что означает выполнение ответчиком работ ненадлежащего качества; недостатки являются существенными и их устранение невозможно ответчиком (исполнителем); с учетом характера деятельности истца, невозможность использования Системы на срок более чем 1 месяц является для истца недопустимо, поскольку курьерская деятельность (прием и выдача отправлений получателям), является основной коммерческой деятельностью истца; с учетом того, что выявленные существенные недостатки выполненных работ не были устранены ответчиком ни в установленный сторонами срок ни в разумный срок, 20.02. 2018 г. истец направил в адрес ответчика уведомление исх. N 27 об отказе от исполнения договора оказания услуг, в ответ на которое, ответчик сообщил о возможности удовлетворить частично требования истца в размере 105000 рублей

Поскольку результат работ не может использоваться истцом по назначению, выявленные недостатки в работах не устранены ответчиком в разумный срок, являются существенными и неустранимыми, работы в установленный срок ответчиком не завершены, истец заявляет, что имеет право на отказ от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Истец также ссылается на п.п. 6.1, 6.3 договора, которыми определено, что ответчик несет ответственность за просрочку выполнения этапов календарного плана, а во всем остальном что не предусмотрено договором, стороны несут ответственность за не исполнение или не надлежащее исполнение своих обязательств по договору в установленном действующим законодательством порядке в размере, не превышающем стоимости услуг, предусмотренных настоящим договором, в том числе, в п. 6.3 договора N КСУТ-001019\17 предусмотрено, что в случае задержки выполнения этапов календарного плана, предусмотренных Приложением, ответчик выплачивает истцу пеню в размере 0,2% от стоимости услуг, закрепленных в Приложении.

Истец считает, что по заданию истца от 20.11.2017 г., выполнение 4 этапа работ (по устранению выявленных недостатков в работе) должно быть завершено ответчиком 04.12.2017 года, однако до сегодняшнего времени работы ответчиком не сданы истцу; по претензии от 29.01.2017 г. N 11, ответчик произвел оплату штрафных санкций за просрочку сдачи работ по приложению N 7 (3 этап) за 6 дней просрочки в размере 1458 рублей; по приложению N 10 (4 этап) за 60 дней просрочки в размере 12600 рублей; до настоящего времени работы по приложению N 10 (4 этап по устранению выявленных недостатков) не сданы ответчиком, в связи с чем, истец считает, что он имеет право требования от ответчика уплаты штрафных санкций в размере 3570 рублей.

Истцом также заявлено, что по окончанию третьего этапа работ (согласно п.2.4. технического задания), ответчик должен был предоставить программный комплекс (Систему) пригодный для запуска в промышленную эксплуатацию; срок завершения третьего этапа работ согласно п.1 задания истца приложения N 7 к договору - 09.10.2017 года; фактическая передача результатов работ по 3 этапу произошла 16.10.2017 года, согласно отчетным материалам исполнителя и акту приема-передачи от 16.10.2017 года; истцом были фактически приняты оказанные услуги ответчиком, однако позднее, при эксплуатации Системы истец выявил скрытые недостатки разработанной и внедренной Системы; возникшие ошибки привели к тому, что пункты выдачи заказов истца не могли осуществлять приемку отправлений от заказчиков, их учет и выдачу физическим лицам, что привело к убыткам и стца в виде выставленных пени и штрафов ООО "Маршрут" (клиента истца), поскольку истец не мог в полной мере осуществлять свою коммерческую деятельность из-за ошибок Системы, разработанной и внедренной ответчиком; 06.12.2017 г., в день подписания акта о том, что разработанная Система ответчика не может быть использована по назначению, истец, в целях минимизации рисков и возможности продолжения своей коммерческой деятельности своими силами разработал Партнерский кабинет для осуществления приема и выдачи отправлений; в срок до 15.01.2018 г. истец перевел 335 пунктов с неработающей системы ответчика на персональный кабинет Партнера, ссылаясь на приказ от 06.12.2017 г. N 69/П; ООО "Маршрут" в адрес истца выставлены претензии и применены штрафные санкции за не надлежащее исполнение условий договора, в том числе, за утерю и просрочку контрольных сроков доставки и выдачи посылок на общую сумму 575287 рублей, ссылаясь на заключенный 20.04.2016 г. договор N В2С-20042016 между истцом и ООО "Маршрут", и претензии от ООО "Маршрут в адрес истца: от 18.12.2017 г. N 2143, от 07.11.2017 г. N 2073, от 13.11.2017 г. N 2088, от 20.11.2017 г. N 2095, от 27.11.2017 г. N 2102, от 04.12.2017 г. N 2112, от 12.12.2017 г. N 2131, от 25.12.2017 г. N 2152, от 11.12.2017 г. 2125.

Учитывая факт нарушения ответчиком своих договорных обязательств по договору оказания услуг N КСУТ-001019\17, наличия неустранимых ошибок в переданном результате работ, исходя из актов от 06 и 13 декабря 2017 года и экспертного заключения от 16.02.2018 г. N 2101, истец, в силу норм ст.ст. 15, 393 ГК РФ заявил право на возмещение убытков с ответчика в сумме 575287 рублей.

В целях возможности использования результата выполненных ответчиком работ по договору оказания услуг N КСУТ-001019\17, истец заключил с ответчиком договор на передачу лицензий от 22.06.2017 г. N КСУТ-001246/17, в соответствии с которым, ответчик передает истцу неисключительные (простые) бессрочные лицензии на использование программного продукта Mobile SMARTS: Курьер, расширенный для интеграции через TXT, CSV, Excel, обмен по кабелю или Wi-Fi или 3G на выбор/работа с заказами/кассовые операции по 54-ФЗ/получение товара/сдача товара/под самостоятельную интеграцию всех операций/возможность редактирования существующих и добавления своих операций.

Истец также ссылается, что факт взаимозависимости и взаимосвязи лицензионного соглашения N КСУТ-001246/17 с договором оказания услуг N КСУТ-001019\17 подтверждается Техническим заданием к договору оказания услуг, в п.п. 3.1.3., 3.1.4, 3.1.5, 3.1.6 Технического задания предусмотрено, что основные папки и файлы баз Системы должны содержать лицензии для полноценной работы, в п.п.4.1.1, 4.1.2 технического задания определено, какие компоненты подлежат лицензированию и приведена инструкция по получению и установке лицензий; факт необходимости наличия лицензий и невозможности использования Системы, разработанной ответчиком по договору оказания услуг от 24.05.2017 г. N КСУТ-001019\17 без лицензий подтверждается заключением специалиста от 16.02.2018 г. N 2101 бюро судебных экспертиз п. 4 выводов; по заключенному договору на передачу лицензий на использование программного обеспечения (лицензионное соглашение) N КСУТ-001246/17, истец произвел оплату ответчику в размере 2625000 рублей за 750 лицензий, что подтверждается платежными поручениями: от 06.07.2017 г. N 11506, от 16.11.2017 г. N 20504; направленная истцом в адрес ответчика от 21.12.2017 г..N 349 о возврате денежных средств, уплаченных по лицензионному соглашению, частично удовлетворена ответчиком, а именно, 08.02.2018 г. ответчиком возвращены истцу денежные средства, уплаченные истцом по лицензионному соглашению в размере 2100000 рублей платежным поручением от 08.02.2018 г. N 109; у истца остались в пользовании 150 лицензий на общую сумму 525000 рублей.

Обстоятельства, из которых стороны исходили при заключении лицензионного договора на передачу лицензий на использование программного обеспечения (лицензионное соглашение) N КСУТ-001246/17, существенно изменились: Система ради которой приобретались лицензии - не работает, истцу не нужны лицензии без разработанной Системы, он их не может использовать по назначению, при таких данных, когда результат работ по договору оказания услуг не может использоваться по назначению, работы ответчика содержат множество ошибок, устранение которых нецелесообразно, работы в установленный срок ответчиком не завершены, истец заявляет требования о расторжении лицензионного соглашения в силу ст. 451 ГК РФ, а также возврата всех денежных средств, уплаченных истцом в размере 525000 рублей, при этом, истец сослался на нормы ст.ст. 421, 431, п. 3 ст. 450, ч.2 ст. 452 ГК РФ.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из следующего:

Суд правомерно определил, что Система представляет собой программно-аппаратное решение, обеспечивающее автоматизацию приёма посылок у курьеров на пунктах выдачи заказов интернет- магазинов, возврата посылок курьеру, выдачи посылок получателям, приёма посылок получателей для возврата и иных связанных с указанными действий.

Техническое задание было утверждено сторонами 24.05.2017 г.

Согласно условиям договора предусматривалась поэтапная разработка и внедрение Системы; помимо требований к результату работ ответчика, изложенных в Техническом задании от 24.05.2017 г., сторонами также утверждались задания на выполнение отдельных задач на каждом из этапов разработки.

Работы ответчика приняты истцом без замечаний, что подтверждается:

по первому этапу - актом приёма-передачи выполненных работ от 24.05.2017 г. N УТ-70;

по второму этапу - актом приёма-передачи выполненных работ от 30.06.2017 г.

по третьему этапу -акт приёма-передачи выполненных работ от 16.10.2017 г.

20.11.2011 г. сторонами было согласовано задание заказчика на выполнение четвертого этапа работ/услуг; срок оказания услуг по четвертому этапу - 04.12.2017 г.

04.12.2017 г. ответчик сдал истцу результат работ по четвертому этапу. 06.12.2017 г. (лист 47 Протокола осмотра сайта в информационно-телекоммуникационной сети Интернет от 23.05.2018 г., подготовленного нотариусом города Москвы Миллером Н. Н. (далее по тексту - Протокол).

Истец сообщил ответчику о ряде проблем, возникших при установке Системы на основной сервер (Прил. 25 Протокола - л. 47, Прил. 28 Протокола - лист 52,53).

Правомерно определено судом, что 06.12.2017 г., 13.12.2017 г. стороны по результатам приёмки работ по четвёртому этапу составили акты об устранении недостатков по договору N КСУТ-001019/17 оказания услуг; в рамках тестирования системы в рабочей среде и проведения необходимых технических мероприятий были выявлены недостатки/ошибки в работе системы, связанные, в первую очередь, с оборудованием и системами истца.

Факт введения Системы в эксплуатацию в условия, отличных от условий эксплуатации Системы, установленных техническим заданием, подтверждается истцом, в том числе, в электронной переписке, и предоставленным истцом заключением специалиста от 16.02.2018 г. N 2101, на стр. 23, которого отражено, что при запуске Системы при том объёме информации, при котором Система вводилась в эксплуатацию, а именно с объёмом информации в 161709 файлов, время запуска составило около 36 минут, в то время, как время запуска системы при меньшем количестве файлов составило 54 секунды.

В разделе 8.7. Технического задания, установлены следующие требования к работоспособности Системы: общее количество документов в сети единовременно - от 30 000 до 50 000 файлов; изменения в Техническое задание в порядке установленном п. 4.2.5. договора не вносились.

Правомерно определено судом, что среда эксплуатации Системы на основном сервере существенно отличалась от заявленной в Техническом задании; нагрузка на Систему превысила согласованную более чем в 3 раза, что и явилось основным обстоятельством препятствующим нормальному функционированию Системы.

Истец сделал затруднительной дальнейшую доработку Системы, так как, сторонами неоднократно подтверждалось, в том числе, в Актах об устранении недостатков, что для устранения недостатков тестирование должно производиться именно на сервере истца (причём основном, а не временно предоставленном истцом резервном); обязанность истца предоставлять ответчику доступ к серверу, предоставлять иную необходимую информацию установлена, в том числе договоре.

Отключение ответчика от сервера истца вызвало существенное снижение результативности работы ответчика по устранению недостатков системы, однако ответчик продолжил производить доработку системы в отсутствие необходимых данных и условий и в отсутствие содействия истца.

К 15.01.2018 г. доработка Системы была завершена и Система была готова к сдаче, о чём ответчик письменно уведомил заказчика.

17.01.201 г. истец в письме от 17.01.2018 г. N 4 о приёме работ по договору оказания услуг N КСУТ-001019 подтвердил свою осведомлённость о готовности ответчика сдать результат работ, а также сообщил о своей готовности принять результат работ.

После уведомления от 17.01.2018 г. о готовности принять результат работ истец изменил свою позицию, отказался от приёмки и сообщил о невозможности дальнейшего исполнения договора.

Правомерно определено судом. что начиная с 01.02.2018 г. стороны вели переговоры относительно возможности дальнейшего исполнения договора, в результате чего стороны пришлю к соглашению, что продолжают разработку и внедрение Системы, но в качестве гарантии интересов истца стороны расторгают договор от 22.06.2017 г. N КСУТ-001246 на передачу лицензий на использование программного обеспечения (далее по тесту - Лицензионное соглашение) в части; достигнутые договорённости закреплены сторонами в соглашении от 07.02.2018 г., в соответствии с п.п. 2.1, 2.2. которого, лицензиар возвращает лицензиату денежные средства за 600 лицензий, остальные 150 лицензий остаются у лицензиата и он может их использовать в порядке и на условиях, предусмотренных лицензионным соглашением; в п. 3 Соглашения от 07.02.2018 г. стороны определили, что не имеют друг к другу претензий по лицензионному соглашению при условии выполнения обязательств, указанных в п. 2.1 соглашения.

В силу п. 3 cоглашения от 07.02.2018 г., cтороны пришли к соглашению, что выполненные исполнителем работы по договору N КСУТ-001019/17 будут сданы исполнителем в порядке и на условия, предусмотренных указанным договором.

Правомерно определено судом, что из буквального толкования соглашения, так и из предшествующего и последующего поведения сторон, следует, что заключив соглашение от 07.02.2018 г., стороны договорились о разрешении конфликтной ситуации, согласно которому исполнитель (лицензиар), идя на уступки заказчику, не имея такой обязанности, возвращает заказчику (лицензиату) часть ранее приобретённых лицензий; другая часть лицензий остаётся в пользовании лицензиата и стороны продолжают исполнение договора (на разработку и внедрение), выполненные работы будут сданы исполнителем и приняты заказчиком, хотя обязанность принять результат работ и так лежала на заказчике.

Судом правомерно установлено, что 07.02.2018 г. истец сообщил ответчику, что готовы обсуждать приёмку следующих этапов разработки и дальнейшей эксплуатации Системы; готовность истца принимать результат работ явилась следствием достигнутой сторонами договорённости 07.02.2018 г. о продолжении исполнения договора (приложение 16 протокола - л. 34: сообщение от 07.02.2018 г. 16:30); 09.02.2018 г. ответчик повторно сообщил истцу о готовности результата работ к передаче и запросил информацию о возможной дате сдачи работ (прил. 16 протокола - л. 33-34, сообщение от 09.02.2017 г.); 13.02.2018 г. истец сообщил ответчику о готовности принимать результат работ после 14.02.2018 г. (прил. 16 протокола - л. 33: сообщение от 13.02.2018 г. 8:37); 15.02.2018 г. истец в рамках приёмки работ запросил у ответчика для тестирования дистрибутив нового релиза Системы со списком исправлений и дополнений, инструкции по его установке, инструкции пользователя и администратора, полную техническую документацию (прил. 48 протокола - л. 100: сообщение от 15.02.2018 г.12.29); данные материалы подготовлены ответчиком к передаче, однако процесс передачи так и не состоялась в связи с отказом истца от исполнения договора в одностороннем порядке; истец через пять дней после подтверждения свой готовности принять работы и очередного произвольного отказа от такой приёмки заявил, что расторжение вызвано изменившимися обстоятельствами. (прил. 16 протокола - л. 32,33: сообщения от 21.02.2018 г. 10:44, от 22.02.2018 г. 8:31), что отражено в том числе, в электронной переписке, которая велась с корпоративных почтовых ящиков лицами, ответственными за исполнение договора, директором по IT истца и руководителем проекта ответчика и иными сотрудниками сторон, а также непосредственно генеральными директорами сторон.

В силку норм ст. 402 ГК РФ, действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника, должник отвечает за эти действия, если они повлекли не исполнение или не надлежащее исполнение обязательства.

Данные обстоятельства также подтверждаются подписанным сторонами соглашением от 07.02.2018 г. и иными документами.

Исходя из п. 3.6. договора, в случае мотивированного письменного отказа от приемки оказанных услуг сторонами составляется двухсторонний протокол с указанием конкретных замечаний по оказанным услугам (стороны составили акты об устранении недостатков от 06.12.2017 г., 13.12.2017 г.), из которых следует, что исполнитель обязан устранить замечания заказчика по оказанным услугами за свой счёт в течение взаимосогласованного срока; после устранения замечаний сдача-приёмка оказанных услуг производится в силу п.п. 3.4, 3.5. договора, которыми определено, что заказчик обязан рассмотреть указанные в п. 3.4. договора документы в течение 10 (десяти) рабочих дней и, при отсутствии замечаний, подписать акт или в тот же срок направить исполнителю письменный мотивированный отказ от приёмки работ, услуг; в случае не подписания в указанный срок акта сдачи-приёмки выполненных работ (оказанных услуг) и отсутствия письменного мотивированного отказа от приёмки, услуги (работы) считаются принятыми заказчиком после окончания 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты передачи акта об оказанных услугах (выполненных работах).

Выполненная работа, а именно Система с устранёнными по заданию истца недостатками не была принята истцом, несмотря на наличие у истца множества возможностей её принять.

Правомерно определено судом, что договором установлены обязанности истца, не исполнение которых создало существенные препятствия ответчику в исполнении договора, а именно:

-в п. 4.2.2. договора определено, что заказчик обязуется предоставлять исполнителю аппаратное обеспечение, необходимое для тестирования Системы;

-в п. 4.2.3 договора определено, что в целях повышения эффективности оказанных услуг, заказчик обязуется предоставлять всю запрашиваемую исполнителем информацию о возникших ошибках внедрения, а именно: программные логи компонентов Системы, файлы документов обмена и хранения данных Системы, а также используемую программно-аппаратную конфигурацию оборудования;

-в п. 4.2.4. договора определено, что заказчик обязуется предоставить специалистам исполнителя удалённый доступ на машины (компьютеры), на которых установлены или планируется установить компоненты Системы при помощи одного из следующих программных продуктов: Team Viewer компании Team Viewer GmbH, Remote Desktor Connection компании Microsoft, Radmin компании Famatech Ammyy Admin компании ООО Амии.

Правомерно установлено судом, что истец на протяжении всего периода разработки Системы неоднократно отказывал ответчику в содействии заказчика и чинил препятствия в исполнении договора, не предоставлял доступ к серверу, не предоставлял запрашиваемые данные об обмене информацией и взаимодействии компонентов Системы, что является нарушением п.п. 4.2.2., 4.2.3., 4.2.4. договора

Из электронной переписки, приведённой в разделе 3 части I отзыва, ответчик в соответствии со ст. 716 ГК РФ, своевременно предупреждал истца о непригодности предоставленных заказчиком: материалов, оборудования, возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы и иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок, однако истец не реагировал на предупреждения ответчика и не оказывал содействие ответчику в соответствии со ст. 718 ГК РФ.

В качестве основания для одностороннего отказа от исполнения обязательств истец ссылается на п. 3 ст. 723 ГК РФ, согласно которому, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Отказывая в иске, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что недостатки были устранены в разумный срок, задолго до отказа заказчика от исполнения договора, исполнитель неоднократно обращался к заказчику с требованием провести приёмку работ, а заказчик, обещая скорую приёмку работ, не заявлял об истечении сроков доработки или о каких-либо иных обстоятельствах, препятствующих приёмке, но тем не менее такую приёмку не произвёл.

Судом правомерно определено, что 19.12.2017 г., заказчик, посредством электронной почты, указал, что реалистичным сроком устранения недостатков может явиться конец января 2018 г.; из дальнейшего поведения и сообщений сторон следует, что стороны согласовали дату сдачи результатов работ на 14.02.2018 г. (прил. 11 протокола - л. 22-23: сообщение от 19.12.2017 г. 12:23; прил. 16 протокола - л. 33: сообщение от 13.02.2018 г. 8.37).

Кроме того, суд правомерно определил, что недостатки результата работ не являются существенными и неустранимыми, так как, данные недостатки были устранены ответчиком в рамках согласованного с истцом срока; характер данных недостатков был связан с отклонением реальных условий эксплуатации от согласованных в Техническом задании и невозможностью ответчику провести полноценные испытания программного продукта.

Учитывая вышеизложенное, правомерен вывод суда, что у истца отсутствуют основания для отказа от исполнения обязательств по п. 3 ст. 723 ГК РФ.

Требования истца о возврате всей суммы уплаченных по договору денежных средств правомерно отклонены судом первой инстанции, в том числе, исходя из норм ст. 717 ГК РФ, порядка расторжения договора, изложенного сторонами в п.п. 6.2., 6.5. 10.2. договора.

Исходя из п. 6.5. договора, заказчик имеет право досрочно в одностороннем порядке расторгнуть договор, в случае задержки оказания услуг по вине исполнителя на срок, превышающий тридцать рабочих дней; при этом, исполнитель в течение пяти рабочих дней с даты получения письменного уведомления о расторжении договора, возвращает заказчику сумму за вычетом стоимости понесённых исполнителем фактических затрат, в соответствии с представленным отчётом о выполнении работ на день расторжения, подтверждённых соответствующими документами.

В силу п. 6.1. договора, стороны несут ответственность по договору в размере, не превышающим стоимость услуг, предусмотренных договором.

Правомерен вывод суда, что даже в случае законного одностороннего расторжения договора заказчиком с исполнителя, не может быть взыскана стоимость работ, выполненных надлежащим образом и принятых заказчиком, в связи с чем, исходя из представленных в материалы дела доказательств, не усматривается оснований полагать, что ответчик допустил грубое нарушение условий договора, то есть, истец не доказал противоправность поведения ответчика, причинную связь между наступлением вреда и поведением ответчика, и вину ответчика.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, то в силу норм ст.ст. 15, 393 ГК РФ, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, в день предъявления иска, то есть, исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения.

Исходя из п. 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК РФ); необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

В силу норм ст.ст. 15, 393 ГК РФ, на истце лежит бремя доказывания факта совершения противоправного действия (бездействия), возникновения у потерпевшего убытков (в том числе возникновение убытков в заявленном размере), а также наличия причинно-следственной связи между противоправными действиями и наступившими последствиями в виде возникновения убытков.

Правомерно определено судом, что нормы ст. 15 ГК РФ, на которых истец основывает свои требования, не применимы к ответчику по данному иску, поскольку отсутствует факт нарушения ответчиком прав истца и, следовательно, отсутствуют причиненные ответчиком убытки (расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права).

Также, правомерно определено судом, что сумма ущерба заявлена без документального обоснования, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, является не законной и не обоснованной, а заявленный предмет иска и способ защиты нарушенного права не соответствует основанию иска, обстоятельствам и характеру нарушений его права, в связи с чем, правомерен вывод суда, что истцом не доказана совокупность обстоятельств, исходя из норм ст.15 ГК РФ, в связи с чем, суд правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

Правомерно определено судом, что, исходя из договора N КСУТ-001246 на передачу лицензий на использование программного обеспечения (далее по тексту - Лицензионное соглашение), лицензиар (ответчик) передал, а лицензиат (истец) принял и оплатил бессрочное право использования программного продукта Mobile SMARTS: Курьер, расширенный для интеграции через TXT, CSV, Excel на основании не исключительной лицензии; в числе прочего, Лицензионным соглашением предоставлено право производить доработку программного продукта, редактирования существующих и добавления новых операций.

Законом, а именно, п. 4 ст. 1237 ГК РФ, установлен единственный случай допустимости расторжения лицензионного договора в одностороннем порядке: -при существенном нарушении лицензиатом обязанности выплатить лицензиару в установленный лицензионным договором срок вознаграждение.

В силу п. 1 ст. 450 ГК РФ, по требованию одной из сторон, договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

-при существенном нарушении договора другой стороной;

-в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Правомерно определено судом о недоказанности истцом допущение ответчиком каких -либо нарушений Лицензионного договора, право использования Mobile SMARTS: Курьер предоставлено в полном соответствии с условиями Лицензионного договора.

Ссылка истца на ст. 451 ГК РФ, как на основание расторжения договора в судебном порядке, обосновывая при этом, что Система, ради которой приобретались лицензии, не работает; истцу не нужны лицензии без разработанной Системы, он их не может использовать по назначению; при таких данных, когда результат работ по договору оказания услуг не может использоваться по назначению, работы ответчика содержат множество ошибок, устранение которых нецелесообразно, работы в установленный срок ответчиком не завершены, истец вправе требовать расторжения лицензионного соглашения в силу ст. 451 ГК РФ, а также возврата всех денежных средств, уплаченных истцом, правомерно отклонена судом первой инстанции, исходя из следующего:.

Программный продукт Mobile SMARTS: Курьер является функционально завершённым программным решением для автоматизации доставки и оплаты заказов интернет- магазинов при помощи смартфона, планшета или терминала сбора данных под операционные системы Android, который позволяет быстро автоматизировать бизнес-процессы по доставке и корректировке заказов (убрать позиции, допродать позиции), приему и возврату денег. Подробная информация о Mobile SMARTS: Курьер содержится в приложении N 12.

Mobile SMARTS: Курьер используется многими другими компаниями в деятельности, аналогичной деятельности истца.

Система, разрабатываемая ответчиком по договору разработки и внедрения, является усовершенствованием программного продукта Mobile SMARTS: Курьер. Функционал Mobile SMARTS: Курьер уточнялся и дополнялся в соответствии с требованиями истца, производилась интеграция с учётной системой истца.

В силу своей функциональной завершённости и направленности на автоматизацию деятельности по доставке и оплате заказов, программный продукт Mobile SMARTS: Курьер может использоваться истцом по назначению вне зависимости от факта создания Системы на его основе, так как, напрямую предназначен для автоматизации бизнес-процессов, аналогичных бизнес-процессам истца.

Учитывая вышеизложенное, правомерен вывод суда, что отсутствуют какие-либо основания, препятствующие использованию программного продукта Mobile SMARTS: Курьер в деятельности истца, а утверждение о том, что лицензии без разработанной Системы не нужны истцу, не основано на законе. Не законная не приёмка разработанной ответчиком Системы не может считаться существенным изменением обстоятельств.

Также, правомерно отказано истцу судом в удовлетворении требования о взыскании штрафа за просрочку выполнения календарного плана работ и просрочку сдачи результата работ, так как ответчиком просрочка не допущена.

Также, судом правомерно отказано во взыскании расходов за проведение экспертизы по договору N 1336/01 в сумме 135000 рублей с ответчика, так как они не являются ни убытками истца, ни судебными расходами, которые в соответствии с обстоятельствами дела обязан компенсировать ответчик, учитывая при этом, что данная экспертиза проведена истцом самостоятельно.

Апелляционный суд полагает обоснованными выводы суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований.

Доводы заявителя апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, в силу следующего:

Заявитель апелляционной жалобы не доказал совокупности обстоятельств, предусмотренных нормами ст.ст. 15, 393 ГК РФ по взысканию убытков, в том числе, истцом не доказаны убытки, вызванные не исполнением ответчиком договора, в связи с чем, у истца отсутствовали основания для отказа от исполнения обязательств, так как, истец, исходя из представленных в материалы дела документов, не доказал, что ответчик допустил грубое нарушение условий договора по просрочке исполнения обязательств по договору.

Заявитель апелляционной жалобы незаконно не принимал результат работ ответчика, что правомерно установлено судом первой инстанции, с которой согласился апелляционный суд.

Судом также были исследованы доказательства, подтверждающие что, выявленные недостатки работы программного продукта связаны с введением истцом программного продукта в эксплуатацию в условиях, отличных от условий эксплуатации, установленных техническим заданием.

Истцом постоянно чинились препятствия ответчику в выполнении работ по договору: не предоставлялось ответчику необходимое оборудование для тестирования Системы и её доработки, в том числе, доступ к серверу и иная необходимая информация; истец неоднократно не обоснованно отказывался принять предложенное ответчиком надлежащее исполнение; испытания программного продукта проводились в условиях, в несколько раз превышающих согласованные сторонами и установленные техническим заданием условия эксплуатации, то есть, имели место оба обстоятельства, позволяющие установить просрочку кредитора (истца) и, следовательно, отсутствие просрочки должника; истцом не был соблюден установленный договором порядок приёмки результатов работ и устранения недостатков, а также установленный договором порядок расторжения договора.

Отсутствие факта нарушения ответчиком условий договора, отсутствие просрочки должника, означает незаконность требований о взыскании убытков, вызванных не исполнением или не надлежащим исполнением договора и иных заявленных требований.

Доводы заявителя апелляционной жалобы, что судом неполно исследованы доказательства и обстоятельства, имеющие значение для дела, а именно: заключение специалиста, предоставленное истцом, и доказательства, подтверждающие право истца на расторжение лицензионного договора в связи с существенно изменившимися обстоятельствами в соответствии со ст. 451 ГК РФ, отклоняются апелляционным судом, поскольку заключение специалиста, предоставленное истцом, не является достоверным доказательством, так как, содержащиеся в нём выводы не соответствуют действительности и опровергаются иными имеющимися в деле доказательствами, которым судом первой инстанции была дана оценка и с которыми согласился апелляционный суд, в том числе, ответчиком в материалы дела было предоставлено обоснование недопустимости такого заключения специалиста как доказательства в связи с неопределённостью предмета исследования, некорректностью поставленных перед специалистом вопросов, отсутствием аргументации или не верной аргументации выводов специалиста и иными обстоятельствами. Кроме того, истец возражал против заявленного ответчиком в ходе судебного разбирательства ходатайства о проведении судебной компьютерно- технической экспертизы.

Заявление истца о наличии в сданном ему программном продукте существенных и неустранимых недостатков не соответствует действительности и не подтверждено надлежащим образом материалами дела, которым была дана оценка судом.

Кроме того, выводы, содержащиеся в заключении специалиста, не влияют на правильность разрешения дела, так как, имеются иные установленные судом основания для отказа в удовлетворении требования истца, которые не связаны с характеристикой сданного ответчиком истцу программного продукта.

Доказательствам, на которые ссылается истец в обоснования наличия у него права на расторжение лицензионного договора в связи с существенно изменившимися обстоятельствами в соответствии со ст. 451 ГК РФ, всесторонне исследованы и оценены судом.

По результатам их оценки и правильного применения норм материального права, правомерен вывод об отсутствии каких-либо оснований, препятствующих использованию программного продукта МОБИЛЕ СМАРТС: Курьер в деятельности истца, а утверждение, что лицензии без разработанной Системы не нужны истцу, не основано на законе и договоре; незаконность не приёмки разработанной ответчиком Системы, не может считаться существенным изменением обстоятельств, при этом, учитывая в деле доказательства, подтверждающие, что МОБИЛЕ СМАРТС: Курьер является функционально завершённым программным решением, предназначенным для автоматизации бизнес-процессов, аналогичных бизнес-процессам истца, а именно:

-лицензионного договора, описывающего программный продукт МОБИЛЕ СМАРТС : Курьер;

-описания данного программного продукта, предоставленного ответчиком.

Заявителем апелляционной жалобы не доказано наличие совокупности обстоятельств, необходимых для расторжения договора в силу норм ст. 451 ГК РФ.

Довод заявителя апелляционной жалобы на недопустимость электронной переписки как доказательства по делу, в связи с тем, что порядок обмена электронными сообщениями не регламентирован сторонами в договоре, отклоняется апелляционным судом, поскольку Закон не содержит норм, не допускающие использование электронной переписки в качестве доказательства; электронная переписка сторон оценивается судом по общим правилам оценки доказательств.

Исходя из п. 9 Обзора по вопросам судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016 г., следует, что переписка по электронной почте подлежит оценке наряду с другими, в том числе, косвенными доказательствами в их взаимосвязи и совокупности.

Отсутствие соглашения об обмене электронными документами между сторонами переписки, а равно и отсутствие электронной цифровой подписи в отправляемых и получаемых документах не препятствует использованию соответствующих документов и материалов в качестве доказательств; получение или отправка сообщения с использованием адреса электронной почты, известного как почта самого лица или служебная почта его компетентного сотрудника, свидетельствует о совершении действий самим этим лицом, пока им не доказано обратное.

Данная судебная позиция отражена в судебной практике, в том числе, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.11.2013 г. N 18002/12.

Электронная переписка, предоставленная в качестве доказательства в материалы настоящего дела, велась с корпоративных почтовых ящиков сторон, в том числе, руководителями сторон.

Предоставленная электронная переписка содержит юридически значимые сообщения, которыми обменивались сторон в рамках исполнения договора и подтверждает договоры ответчика и законность решения суда.

Истец не заявлял в суде первой инстанции о не достоверности данной электронной переписки, в том числе, в ходе её нотариального осмотра, что следует из аудиозаписи судебного заседания суда первой инстанции, а также не предоставил никаких доказательств, опровергающих ведение данной переписки его сотрудниками с корпоративных электронных почт, что позволяет считать, что достоверность электронной переписке является обстоятельством, признанным истцом в силу с ч. 3.1. ст. 70 АПК РФ. Кроме того, ответчиком в обоснование доводов апелляционной жалобы, касаемой электронной переписки, представлен протокол осмотра электронной переписки, подписанный нотариусом от 23.05.2018 г., который приобщен апелляционным судом, исходя из доводов апелляционной жалобы.

Часть доводов заявителя апелляционной жалобы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку доказательств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции и с которой согласился апелляционный суд.

Остальные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, исследованы апелляционным судом, оценены и не принимаются апелляционным судом во внимание в силу их безосновательности, а также в связи с тем, что, по мнению суда, они не могут повлиять на результат рассмотрения дела.

Арбитражный суд согласно п. 1 ст. 71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Заявитель апелляционной жалобы не доказал наличие оснований для отмены решения суда.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

Руководствуясь статьями 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06 июня 2018 года по делу N А40-44224/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Гермес Раша" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

Б.С. Веклич Т.Ю. Левина