Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2018 г. N 09АП-37280/18

г. Москва

06 сентября 2018 г.

Дело N А40-12210/18

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	В.А. Свиридова, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Обимед Рус"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21.05.2018 по делу N А40-12210/18, принятое судьей Махлаевой Т.И. (2-59),

по заявлению ООО "Обимед Рус"

к Управлению ФАС по г. Москве

третье лицо: ФГБУ "Рослесинфорг"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Сидорова Я.И. по дов. от 26.12.2017;
от третьего лица:	не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Обимед Рус" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - УФАС по г. Москве заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 27.10.2017 по делу N 2-19-13218/77-17 о проведении проверки по факту уклонения от исполнения государственного контракта; о признании незаконными действий УФАС по г. Москве от 20.11.2017 г., выразившихся в опубликовании сведений об ООО "Обимед Рус" в реестр недобросовестных поставщиков (реестровый номер N РНП.92426-17), а также обязании антимонопольного органа в месячный срок с даты вступления решения суда в законную силу, устранить нарушения прав и законных интересов заявителя, путем исключения сведений об ООО "Обимед Рус" из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением от 21.05.2018 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на отсутствие в его действиях признаков недобросовестности, поскольку невозможность подписания государственного контракта была обусловлена обстоятельством непреодолимой силы в виде неисполнения его контрагентами своих обязательств, способствующих своевременному переезду заявителя на новое место нахождения, в связи с неисправностью электрической проводки в офисе. Заявитель ссылается на факт направления им в адрес заказчика подписанного со своей стороны государственного контракта в бумажной форме на следующий рабочий день после признания его победителем электронного аукциона, что, по мнению заявителя, в принципе исключает возможность признания его уклонившимся от заключения этого контракта. Заявитель также указывает на отсутствие в его действиях признаков уклонения от заключения контракта, поскольку срок на подписание с его стороны государственного контракта по состоянию на дату признания его заказчиком уклонившимся от заключения контракта еще не истек ввиду приостановления контрольным органом закупочной процедуры.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представители заявителя и третьего лица в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в УФАС по г. Москве поступило обращение государственного заказчика - ФГБУ "Росгеолфонд" на действия ООО "ОбимедРус" в связи с уклонением от заключения государственного контракта с ФГБУ "Росгеолфонд" по результатам проведенного электронного аукциона на поставку автозапчастей для автотранспорта для нужд филиала ФГБУ "Росгеолфонд" "Поволжский леспроект".

В ходе проведения проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта, антимонопольным органом установлено что, по результатам проведенного ФГБУ "Рослесинфорг" (далее - заказчик, Учреждение) открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку автозапчастей для автотранспорта для нужд филиала ФГБУ "Рослесинфорг" "Поволжский леспроект" (реестровый номер 0373100134517000378) победителем проведенной закупочной процедуры признано ООО "Обимед Рус", что оформлено протоколом подведения итогов электронного аукциона от 30.08.2017.

Срок для направления заказчиком проекта государственного контракта заявителю истекал 04.09.2017.

01.09.2017 и 05.09.2017 в антимонопольный орган поступили жалобы ООО "Авалон-Авто" и ООО "Автомастер" на действия Учреждения по отклонению поданных упомянутыми лицами заявок на участие в электронном аукционе.

Уведомлениями от 04.09.2017 (исх. N МГ/44909), 07.09.2017 (исх. N МГ/45633) антимонопольный орган принял жалобы к рассмотрению, одновременно осуществив приостановление определения поставщика в рамках закупочной процедуры.

УФАС по г. Москве жалобы были признаны необоснованными, а ранее наложенные ограничения были сняты 20.09.2017 - в дату изготовления полного текста решения по жалобе ООО "Автомастер".

Так как после возобновления закупочной процедуры победитель ООО "ОбимедРус" не направил в адрес заказчика подписанный проект государственного контракта, заказчик признал его уклонившимся от заключения контракта, 04.09.2017 составлен протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта.

Заказчик направил соответствующие сведения в антимонопольный орган.

Решением УФАС по Москве от 27.10.2017 по делу N 2-19-13218/77-17 сведения в отношении ООО "Обимед Рус" включены в реестр недобросовестных поставщиков (реестровый номер N РНП.92426-17).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании решения УФАС по Москве недействительным.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что сведения о заявителе правомерно включены в реестр недобросовестных поставщиков, оснований для признания решения УФАС по г. Москве недействительным не имеется.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).

Согласно ч.ч. 3, 4 ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, либо протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

В силу ч. 9 ст. 70 Закона о контрактной системе закупок контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона.

В то же время, исходя из ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе закупок следует, что победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные названной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим праводействовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 указанной статьи закона, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения заявок, или не исполнил требования, предусмотренные ст. 37 Закона о контрактной системе закупок (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Совокупное толкование ч.ч. 2-7 ст. 70 Закона о контрактной системе закупок позволяет сделать вывод о том, что максимально возможный срок на заключение государственного контракта составляет 19 дней, а для урегулирования разногласий, связанных с содержанием контракта - 13 дней (что прямо следует из ч. 13 названной статьи закона).

Необходимость законодательной фиксации максимально возможного срока, отведенного на заключение контракта, вызвана необходимостью защиты прав и законных интересов заказчиков, поскольку названные лица с целью эффективного расходования бюджетных средств вправе рассчитывать на своевременное получение необходимых им товаров, работ или услуг для удовлетворения собственных потребностей.

Обратное же приведет к необоснованному получению недобросовестными участниками закупки преимуществ, связанных с затягиванием процедуры заключения государственного контракта, пользуясь возможностью направления большого количества протоколов разногласий.

Кроме того, участник закупочной процедуры, изначально подавая заявку на участие в торгах, соглашается со всеми ее условиями, а потому предполагается, что у него не должно возникнуть неразрешимых трудностей при заключении контракта.

Максимальный 19-дневный срок отведен именно на заключение контракта, процедура которого включает в себя его подписание не только участником, но и совершение заказчиком действий, предусмотренных ч.ч. 7- 9 ст. 70 Закона о контрактной системе для окончательного заключения заключения государственного контракта (размещение такого контракта в ЕИС), а потому, по смыслу ч. 13 упомянутой статьи закона, максимально отведенный для участника закупки срок на подписание контракта составляет именно 13 (тринадцать) дней со дня размещения заказчиком в единой информационной системе итогового протокола аукциона.

Согласно ч. 7 ст. 106 Закона о контрактной системе в сфере закупок в случае принятия контрольным органом решения о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) контракт не может быть заключен до рассмотрения жалобы по существу.

При этом срок, установленный для заключения контракта, подлежит продлению на срок рассмотрения жалобы по существу.

В случае, если вследствие приостановления определения поставщика (подрядчика, исполнителя) контракт не может быть заключен в предусмотренные документацией о закупке сроки, в решении о приостановлении определения поставщика (подрядчика, исполнителя) устанавливается возможность продления предусмотренных контрактом сроков исполнения обязательств по контракту с указанием новых сроков исполнения этих обязательств.

По смыслу приведенной нормы права, в целях недопустимости игнорирования государственными заказчиками требований уполномоченного органа и заключения ими государственных контрактов с нарушением требований законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен безусловный запрет на заключение контракта в период действия ограничений, наложенных антимонопольным органом на процедуру заключения контракта.

В этой связи заказчики не могут предпринимать действий по заключению таких контрактов самостоятельно, а также не могут понуждать к их совершению своих потенциальных контрагентов - победителей закупочных процедур.

Институт приостановления процедуры заключения государственного контракта предполагает недопустимость его заключения только в течение того периода времени, пока процедура блокирована административным органом, а после снятия последним соответствующих ограничений данная процедура продолжается с того момента, на котором она была приостановлена по требованию контрольного органа.

Таким образом, в случае, если процедура заключения контракта была заблокирована на стадии направления заказчиком участнику закупки проекта этого контракта за несколько дней до истечения максимально отведенного на такое направление срока, то закупочная процедура возобновляется именно с этой стадии, и у заказчика для направления участнику проекта контракта остается ровно то время, которым он располагал до приостановления закупочной процедуры.

В дальнейшем на все действия сторон по контракту в ходе его заключения продолжают распространяться положения ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

Как следует из материалов дела, в период с 04.09.2017 по 20.09.2017 закупочная процедура с реестровым номером 0373100134517000378 была приостановлена антимонопольным органом ввиду поступления жалоб на порядок ее проведения.

В регламентированный приведенными нормами права срок с учетом периода приостановления закупки проект государственного контракта ООО "Обимед Рус" подписан не был, равно как и не было представлено его надлежащее обеспечение применительно к ст. 37 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

Приведенные заявителем доводы о необходимости продления срока подписания контракта на весь период, в течение которого закупка была приостановлена, путем прибавления такого периода к дате возобновления закупочной процедуры (так, в настоящем случае заявитель настаивает на необходимости прибавления к дате возобновления закупки - 20.09.2017 всего периода приостановления закупочной процедуры, а именно 16 дней за период с 04.09.2017 по 20.09.2017, в результате чего полагает, конечным сроком на заключение со своей стороны контракта 05.10.2017) обоснованно отклонены судом первой инстанции, как не имеющие нормативного обоснования, поскольку положения ч. 7 ст. 106 Закона о контрактной системе такого указания не содержат.

Заявителем не оспаривается, что проект государственного контракта был направлен Заказчиком ООО "Обимед Рус" 21.09.2017, то есть с полным соблюдением требований ч. 2 ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

В свою очередь, заявителем указанный контракт в установленный ч. 3 упомянутой статьи закона срок - до 26.09.2017 (включительно) не подписан, равно как и не подписан он по состоянию на 29.09.2017 - дату, в которую истекал 13-дневный срок на подписание контракта со стороны участника (с учетом периода приостановления закупки).

Исходя из буквального прочтения положений ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок следует, что не подписание участником закупки проекта контракта в установленный срок является самостоятельным и безусловным основанием для включения сведений о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе закупок контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым он заключается, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным законом.

При этом, в силу ч. 5 упомянутой статьи закона в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, толкование приведенных норм права в совокупности со ст. 70 Закона о контрактной системе закупок позволяет сделать вывод о том, что непредставление обеспечения исполнения контракта также является самостоятельным основанием для признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта.

Доводы жалобы об отсутствии в действиях заявителя признаков недобросовестности отклоняются апелляционным судом, поскольку в контексте ст.ст. 70, 96 Закона о контрактной системе не подписание государственного контракта и непредставление обеспечения его исполнения являются самостоятельными основаниями для признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта.

Как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием денежных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Согласно ч. 3 ст. 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Понятие непреодолимой силы раскрыто в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума ВС РФ N 7), согласно которому для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Таким образом, обстоятельство непреодолимой силы характеризуется внезапностью, спонтанностью, непредотвратимостью и непреодолимостью, одинаково распространяющимися абсолютно на всех участников закупочной процедуры.

В свою очередь, не может быть признано непредотвратимым обстоятельством непреодолимой силы неисполнение контрагентами заявителя своих обязательств по проведению ремонтных работ по системе электроснабжения арендуемых помещений.

Приведенные заявителем доводы о наличии у него заинтересованности в подписании государственного контракта, что, по утверждению заявителя, подтверждается фактом закупки им необходимого заказчику товара, также подлежат отклонению как не свидетельствующие об ошибочности выводов антимонопольного органа, поскольку не опровергают выводов последнего о неподписании заявителем проекта государственного контракта в законодательно отведенный для этого срок (равно как и непредставлении в указанный срок обеспечения исполнения такого контракта), что в контексте ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе является самостоятельным и безусловным основанием для включения сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, оценивая представленные заявителем в указанной части документы и сведения невозможно с однозначностью сделать вывод о том, что заявителем закупались товары именно для удовлетворения нужд заказчика в рамках рассматриваемой закупочной процедуры.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу об уклонении ООО "Обимед Рус" от заключения государственного контракта.

Действия заявителя привели к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к исходу срока, отведенного на подписание государственного контракта, у заказчика отсутствовал подписанный победителем государственный контракт и обеспечение его исполнения.

Таким образом, Московским УФАС России ООО "Обимед Рус" обоснованно признано уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.05.2018 по делу N А40-12210/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов С.Л. Захаров