Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2018 г. N 08АП-7866/18

город Омск

10 сентября 2018 г.

Дело N А75-16948/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 сентября 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грязниковой А.С.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Журко А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-7616/2018, 08АП-7866/2018) инспекции Федеральной налоговой службы по г.Сургуту Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и общества с ограниченной ответственностью "Юграэлектросетьстрой" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.05.2018 по делу N А75-16948/2017 (судья Истомина Л.С.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Юграэлектросетьстрой" (ОГРН 1058602166336, ИНН 8602005917) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сургуту Ханты-Мансийского автономного округа - Югры о признании недействительным решения N 008/14 от 19.06.2017,

при участии в деле в качестве заинтересованного лица, - Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Ятченко Александр Васильевич (удостоверение, по доверенности);

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сургуту Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - Кузнецова Наталья Станиславовна (удостоверение, по доверенности);

от общества с ограниченной ответственностью "Юграэлектросетьстрой" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Юграэлектросетьстрой" (далее по тексту - общество, ООО "ЮЭСС", налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сургуту Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее по тексту - налоговый орган, инспекция, ИФНС России по г. Сургуту ХМАО-Югры) о признании недействительным решения N 008/14 от 19.06.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Определением суда от 25.10.2017 к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту - УФНС России по ХМАО-Югре, Управление).

До вынесения судебного акта по делу ООО "ЮЭСС" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) уточнило требования, просило признать решение N 008/14 от 19.06.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС), налога на прибыль организаций, соответствующих пеней и штрафов (т. 18 л.д. 168).

Решением от 22.05.2018 по делу N А75-16948/2017 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры заявленные ООО "ЮЭСС" требования удовлетворил частично, признав недействительным решение ИФНС России по г. Сургуту ХМАО-Югры N 008/14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 19.06.2017 в части предложения уплатить ООО "ЮЭСС" НДС за 3 квартал 2014 года по счету-фактуре АО "ИСК Союз-Сети" N 96 от 19.08.2011 в размере 3 096 428 руб. 32 коп., налог на прибыль организаций за 2013 год по взаимоотношениям с ООО "Транском" в размере 497 458 руб., соответствующие им суммы штрафа и пени. В остальной части требований судом отказано.

С инспекции в пользу ООО "ЮЭСС" взысканы судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 3 000 руб.

ИФНС России по г. Сургуту ХМАО-Югры и Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратились с апелляционными жалобами.

ИФНС России по г. Сургуту ХМАО-Югры в своей апелляционной жалобе просит решение арбитражного суда отменить по эпизоду, связанному с доначисления НДС, соответствующих сумм пени и штрафов в связи с отказом принять к вычету суммы по счету-фактуре N 96 от 19.08.2011, выставленному акционерным обществом "Инженерно-строительная компания "Союз-Сети" ИНН 7702627109 (далее по тексту - АО "ИСК "Союз-Сети") по ранее полученному авансу, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы инспекция указывает на необоснованное включение обществом в состав налоговых вычетов сумм налога по указанному счету-фактуре, поскольку ООО "ЮЭСС" пропустило трехлетний срок для принятия к вычету сумм налога по ранее полученному авансу от АО "ИСК "Союз-Сети", не исполнило своих обязательств по выполнению работ по договору с АО "ИСК "Союз-Сети", не представило в инспекцию счета-фактуры на авансы и выполненные работы, акты выполненных работ и договор, заключенный между ООО "ЮЭСС" и АО "ИСК "Союз-Сети".

ООО "ЮЭСС" в своей апелляционной жалобе решение суда первой инстанции просит отменить в части отказа в удовлетворении заявленных обществом требований о признании недействительным решения налогового органа по взаимоотношениям с контрагентами: обществом с ограниченной ответственностью "Связьпро" (далее по тексту - ООО "Связьпро") и обществом с ограниченной ответственностью "Орион" (далее по тексту - ООО "Орион"), ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Общество считает, что у налогового органа и суда первой инстанции отсутствовали основания для утверждения о получении необоснованной налоговой выгоды от сделок с указанными контрагентами общества, поскольку материалами дела подтвержден факт наличия реальных хозяйственных отношений. Настаивает на отсутствии у ООО "ЮЭСС" необоснованной налоговой выгоды при исчислении налога на прибыль и заявлении налоговых вычетов по НДС по спорным контрагентам.

Определениями Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2018 и от 07.08.2018 апелляционные жалобы приняты к производству и назначены к рассмотрению в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда на 22.08.2018.

ИФНС России по г. Сургуту ХМАО-Югры в письменном отзыве на апелляционную жалобу Общества выразило несогласие с ее доводами, просило решение суда в обжалуемой налогоплательщиком части оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ИФНС России по г.Сургуту ХМАО-Югры и ООО "ЮЭСС" поддержали требования, заявленные в апелляционных жалобах, просяли решение суда первой инстанции в части, обжалуемой противоположной стороной, оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Представитель УФНС России по ХМАО-Югре поддержал позицию инспекции.

В силу части 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом разъяснений, данных в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Протокольным определением от 22.08.2018 рассмотрение апелляционной жалобы было отложено на 06.09.2018.

До даты судебного заседания в материалы дела от ИФНС России по г. Сургуту ХМАО-Югры поступили письменные пояснения в порядке статьи 81 АПК РФ с приложением таблицы выполнения работ ООО "ЮЭСС" за 2013-2014 годы по объекту: Строительство "ВЛ 500 кВт Костромская ГРЭС-Нижний Новгород (угол 22 - угол 58 ПС Нижнегородская)" на 2л.

Также до даты судебного заседания от ООО "ЮЭСС" в материалы дела поступили письменные пояснения в порядке статьи 81 АПК РФ. В качестве приложения к пояснениям общество представило копии сводных ведомостей ООО "Связьпро", АО "Электросрой", ОАО "Западэлектросетьстрой", ООО "СтройТехноСервис".

После перерыва судебное заседание, открытое 06.09.2018 продолжено без участия представителя ООО "ЮЭСС".

Апелляционные жалобы рассмотрены в соответствии с частью 1 статьи 266, частями 2, 3 статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя ООО "ЮЭСС", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания и не заявившего ходатайство об его отложении.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 06.09.2018 представители ИФНС России по г. Сургуту ХМАО-Югры и УФНС России по ХМАО-Югре поддержали ранее изложенные позиции.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 81 АПК РФ, приобщает к материалам дела письменные пояснения ИФНС России по г. Сургуту ХМАО-Югры и ООО "ЮЭСС".

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзыв ИФНС России по г. Сургуту ХМАО-Югры на жалобу ООО "ЮЭСС", выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в период с 17.05.2016 по 27.12.2016 на основании решения N 60 от 17.05.2016 в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения правильности исчисления и своевременности уплаты по всем налогам и сборам за период с 01.01.2013 по 31.12.2014.

По окончании налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 008/14 от 27.02.2017 (т. 11 л.д. 1-124).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки принято решение N 008/14 от 19.06.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ООО "ЮЭСС" предложено уплатить НДС за 1 квартал 2013 года, 3-4 кварталы 2014 года в общем размере 10 189 731 руб., пени по НДС в размере 2 047 459 руб., штрафы в связи с неуплатой НДС в размере 974 202 руб. (снижены в два раза); налог на прибыль организаций в размере 802 788 руб., пени по налогу в размере 423 364 руб., штраф в связи с неуплатой налога на прибыль организаций в размере 829 956 руб. (снижен в два раза); штраф за неправомерное неудержание и (или) неперечисление в установленный срок налоговым агентом сумм налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в размере 423 364 руб., пени по НДФЛ в размере 829 956 руб. (т. 1 л.д. 18-160).

Решением УФНС по ХМАО-Югре N 07-15/15868 от 28.09.2017 апелляционная жалоба ООО "ЮЭСС" на вышеуказанное решение оставлена без удовлетворения (т. 2 л.д. 1-10).

Полагая выводы налогового органа ошибочными, нарушающими права ООО "ЮЭСС" в предпринимательской сфере, последнее обратилось в суд с настоящим заявлением.

22.05.2018 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры вынес судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке части 5 статьи 268, статьи 266 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В то же время, согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В рассматриваемом случае арбитражный суд не установил наличие совокупности условий для удовлетворения заявленных требований.

Предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов конкретного налогоплательщика.

Обязанность налогоплательщиков уплачивать законно установленные налоги закреплена статьей 57 Конституции Российской Федерации, а также подпунктом 1 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ).

В силу пункта 2 статьи 57 НК РФ при уплате налога и сбора с нарушением срока уплаты налогоплательщик (плательщик сбора) уплачивает пени в порядке и на условиях, предусмотренных НК РФ.

За невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных на него обязанностей налогоплательщик несет ответственность в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главой 16 НК РФ (пункт 4 статьи 23, пункт 1 и 2 статьи 114 НК РФ).

ООО "ЮЭСС" в силу статьи 143 НК РФ в спорный период являлось плательщиком НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ в редакции, действовавшей в проверяемый период, было предусмотрено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под её юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, переработки для внутреннего потребления временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Как следует из пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьёй 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под её юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

По общему правилу, вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под её юрисдикцией, после принятия на учёт указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учётом особенностей, предусмотренных статьёй 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ счёт-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

ООО "ЮЭСС" в соответствии со статьей 246 НК РФ в спорном периоде являлось плательщиком налога на прибыль.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Статьёй 252 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведённых расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтверждённые затраты (а в случаях, предусмотренных статьёй 265 НК РФ, убытки), осуществлённые (понесённые) налогоплательщиком.

К числу обоснованных расходов относят экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтверждёнными расходами понимаются затраты, подтверждённые документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведённые расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчётом о выполненной работе в соответствии с договором).

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

То есть право налогоплательщика на уменьшение полученных доходов в целях обложения налогом на прибыль организаций на величину произведённых расходов, поставлено в зависимость от представления им соответствующих документов, подтверждающих затраты.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пункту 4 указанного выше постановления налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды, согласно пункту 5, могут свидетельствовать подтверждённые доказательствами доводы налогового органа о наличии, в частности, следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учётом времени, места нахождения имущества или объёма материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учёт для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учёт иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведён в объёме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учёта.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2017 N 15658/09 налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции), может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершённых хозяйственных операций, являющихся основанием для её получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной степени осмотрительности и осторожности при совершении соответствующей сделки, то есть если при наличии недостоверных первичных документов, подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

По результатам выездной налоговой проверки ИФНС России по г. Сургуту ХМАО-Югры обществу доначислен НДС, соответствующие сумм пени и штрафы в связи с отказом принять к вычету суммы по счету-фактуре N 96 от 19.08.2011, выставленному АО "ИСК "Союз-Сети") по ранее полученному авансу.

Как следует из расчета недоимки, штрафов, пени, начисленных по результатам выездной налоговой проверки, в сопоставлении с резолютивной частью решения инспекции N 008/14 от 19.06.2017, по оспариваемому эпизоду ООО "ЮЭСС" доначислен НДС за 3 квартал 2014 года в размере 3 096 428 руб., пени в размере 622 176 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 309 643 руб. (снижен в два раза).

Выводы инспекции о необоснованном включении налогоплательщиком в состав налоговых вычетов сумм налога по вышеуказанному счету-фактуре основаны на том, что общество пропустило трехлетний срок для принятия к вычету сумм налога по ранее полученному авансу, не исполнило своих обязательств по выполнению работ по договору с АО "ИСК "Союз-Сети" и не представило в налоговый орган счета-фактуры на авансы и выполненные работы, акты выполненных работ и договор с АО "ИСК "Союз-Сети".

Отменяя решение налогового органа по указанному эпизоду, суд первой инстанции исходил из доказанности обществом права отразить спорную сумму налогового вычета как в 3, так и в 4 кварталах 2014 года, так как трехлетний срок с момента отгрузки товара (работ, услуг) на данный момент не истек, что соответствует положениям статей 171, 172 и 173 НК РФ и разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с применением налога на добавленную стоимость".

Суд апелляционной инстанции полагает, что указанная позиция суда первой инстанции соответствует положениям налогового законодательства и фактическим обстоятельствам дела, исходя из следующего.

При рассмотрении данного спора судом первой инстанции установлено, что между ООО "ЮЭСС" и АО "ИСК "Союз-Сети" был заключен договор субподряда от 09.08.2011 N 382087-2300/124 на выполнение работ по сооружению заходов ВЛ и ВЛ 110 кВ между старой и новой ПС по титулу: "Реконструкция ПС 500 кВ Демьянская".

В соответствии с условиями договора и согласно графику выполнения работ работы должны были быть завершены в полном объеме не позднее 30.09.2014.

В рамках данного договора обществу был выплачен аванс в общей сумме 71 890 301 руб. 09 коп.

ООО "ЮЭСС" были выполнены, а АО "ИСК "Союз-Сети" были приняты работы на сумму 32 359 974 руб. 26 коп., в том числе НДС, что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3: N 1 от 05.09.2012 на сумму 6 656 461 руб. 42 коп.; N 2 от 30.10.2012 на сумму 25 703 512 руб. 84 коп.

24.08.2016 договор субподряда от 09.08.2011 N 382087-2300/124 был расторгнут.

Данные обстоятельства нашли свое отражение в решении Арбитражного суда города Москвы от 11.10.2017 по делу N А40-243427/16, оставленном без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2017.

По названному делу АО "ИСК "Союз-Сети" требовало взыскать с ООО "ЮЭСС" неосновательное обогащение в размере 39 530 326 руб. 83 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 2 353 717 руб. 50 коп. на том основании, что общество после получения суммы аванса по договору не сдало объемы работ, соответствующие условиям договора.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.10.2017 по делу N А40-243427/16 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Часть 2 статьи 69 АПК РФ освобождает от доказывания фактических обстоятельств дела, но не исключает возможности их различной правовой оценки в зависимости от характера конкретного спора и представленных доказательств.

Судебные акты по делу N А40-243427/16 подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами по делу в соответствии со статьей 71 АПК РФ.

Следуя материалам дела, оплата аванса по счету-фактуре от 19.08.2011 N 96 произведена АО "ИСК "Союз-Сети" платежным поручением от 18.08.2011 N 569 на сумму 46 002 321 руб. 68 коп., в том числе НДС 7 017 303 руб. 31 коп. (т. 3 л.д. 3).

НДС отражен налогоплательщиком в декларации за 3 квартал 2011 года, что указано на странице 19 оспариваемого решения.

По общему правилу при получении аванса необходимо исчислить и заплатить в бюджет НДС (исключения из этого правила установлены абзацами 2 - 5 пункта 1 статьи 154 НК РФ).

Налоговая база в данном случае определяется как сумма полученной оплаты с учетом НДС (абзац 2 пункта 1 статьи 154 НК РФ).

Пунктом 4 статьи 166 НК РФ установлено, что общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Согласно статье 167 НК РФ моментом определения налоговой базы является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Таким образом, налогоплательщик, получив авансовые платежи или предоплату в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), обязан включить эти суммы в налоговую базу, относящуюся к тому налоговому периоду, в котором эти платежи фактически получены.

Вместе с тем, согласно пункту 8 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг). Вычеты сумм налога в силу пункта 6 статьи 172 НК РФ производятся с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Согласно положениям статьи 171 НК РФ уменьшение исчисленной суммы налога на установленные указанной статьей налоговые вычеты является правом налогоплательщика. Указанное право реализуется путем заявления налоговых вычетов в налоговой декларации по НДС.

Налогоплательщик может реализовать свое право на вычет НДС с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров, представив уточненные налоговые декларации за соответствующие периоды.

Из материалов дела следует, что налогоплательщик включил НДС, исчисленный с суммы поступившего от АО "ИСК "Союз-Сети" аванса, в общую сумму НДС, подлежащего уплате по итогам налогового периода - на дату полученной оплаты.

Как установлено судебными актами по делу N А40-243427/2016, согласно акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3 N 1 от 05.09.2012 работы 5 по полученному авансу на сумму 6 656 461 руб. 42 коп. были выполнены обществом в 3 квартале 2012 года.

Таким образом, ООО "ЮЭСС" получило право на принятие к вычету НДС только с 3 квартала 2012 года - с момента отгрузки товаров (работ, услуг), в оплату которых ранее был получен аванс.

Поскольку НК РФ не определено право налогоплательщика на самостоятельное определение момента формирования налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, а прямо закреплена обязанность налогоплательщика уплатить НДС с полученных авансов, общество обязано было исчислить и уплатить НДС с полученных сумм авансовых платежей в момент получения авансов.

При этом в течение трех лет налогоплательщик имеет право на основании статьи 171 НК РФ на уменьшение исчисленной суммы налога на уплаченный с авансовых платежей НДС после фактической отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг), за который были уплачены указанные авансовые платежи.

Как разъяснено в пункте 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с применением налога на добавленную стоимость", налоговые вычеты могут быть отражены налогоплательщиком в налоговой декларации, а любой из входящих в соответствующий трехлетний срок налоговых периодов.

В последующем в ходе выездной налоговой проверки налогоплательщик с целью устранения замечания инспекции представил уточненные налоговые декларации по НДС за 3 и 4 кварталы 2014 года, исключив из 4 квартала 2014 года спорную сумму налогового вычета 3 096 428 руб., включив ее в 3 квартал 2014 года.

На основе анализа взаимосвязанных положений приведенных выше норм суд сделал правильные выводы о том, что ООО "ЮЭСС" имело право отразить спорную сумму налогового вычета как в 3, так и в 4 кварталах 2014 года, так как трехлетний срок с момента отгрузки товара (работ, услуг) на данный момент не истек.

В порядке пункта 9 статьи 172 НК РФ для принятия к вычету НДС с полученного аванса необходимо выполнение следующих условий:

- наличие договора, предусматривающего выплату аванса. В рассматриваемом случае это договор субподряда N 382087-2300/124 от 09.08.2011, по условиям которого заказчик оплатил авансом 46 002 321 рубль 68 копеек (т. 2 л.д. 111-140). При этом, по верному указанию суда, непредставление налогоплательщиком договора субподряда в инспекцию было обусловлено уважительными причинами, в связи с приобщением его в материалы дела N А40-243427/2016. В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции договор был представлен и исследован налоговым органом, в связи с чем одно из оснований для доначисления налога отпало;

- наличие счета-фактуры. Счет-фактура N 096 от 19.08.2011 на сумму 20 298 807 руб. 87 коп. не имеет недостатков и соответствует требованиям статей 168, 169 НК РФ (т. 3 л.д. 2);

- подтверждение оплаты. Аванс перечислен заявителю платежным поручением N 569 от 18.08.2011.

При этом, суд принял во внимание, что сделка с АО "ИСК "Союз-Сети" является реальной. Судебными актами по делу N А40-243427/2016 подтверждено, что ООО "ЮЭСС" выполнило для АО "ИСК "Союз-Сети" работы на сумму, превышающую сумму, указанную в счете-фактуре.

Из резолютивной части оспариваемого решения следует, что обществу доначислен НДС в сумме 3 096 428 руб. 32 коп. за 3 квартал 2014 года (с учетом уточненных деклараций).

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о неубедительности фактической и правовой позиции налогового органа по рассматриваемому эпизоду, а также о необоснованном начислении налоговым органом НДС за 3 квартал 2014 года по счету-фактуре АО "ИСК "Союз-Сети" N 96 от 19.08.2011 в размере 3 096 428 руб., соответствующие суммы пени и санкции, что повлекло обоснованное признание недействительным оспариваемого решения налогового органа в указанной выше части.

По результатам выездной налоговой проверки ИФНС России по г. Сургуту ХМАО-Югры установлено отсутствие у ООО "ЮЭСС" реальных финансово-хозяйственных отношений с ООО "Связьпро", в связи с чем заявитель неправомерно учитывал в составе расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций и в составе налоговых вычетов по НДС суммы затрат, отражённые в первичных документах и в счетах-фактурах, по сделкам с указанным контрагентом (сумма доначисленного НДС за 3 квартал 2014 года - 4 406 608 рублей, НДС за 4 квартал 2014 года - 2 238 983 рублей, соответствующие суммы пени и санкций; сумма доначисленного налога на прибыль - 7 383 990 руб., соответствующие суммы пени и санкций).

Оценив представленные в материалы дела доказательства по рассматриваемому эпизоду, суд первой инстанции счел правомерной позицию налогового органа о получении ООО "ЮЭСС" необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, считает их законными и обоснованными, в связи с чем, отклоняет доводы подателя апелляционной жалобы ООО "ЮЭСС", исходя из следующего.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа ООО "ЮЭСС" заявило в налоговых декларациях по НДС за 3-4 кварталы 2014 года налоговые вычеты в сумме 6 645 591 руб. по счетам-фактурам от контрагента ООО "Связьпро" N 310710 от 30.09.2014, N 310701 от 31.07.2014, N 310715 от 30.11.2014 на общую сумму 43 565 543 руб. (т. 2 л.д. 47, 64, 74). Также налогоплательщиком отнесены в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, затраты по договору субподряда N 05П/14 от 21.04.2014 в размере 7 383 990 руб.

Между ООО "ЮЭСС" и ООО "Связьпро" был заключен договор субподряда N 05П/14 от 21.04.2014 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству объекта "ВЛ 500 кВ Костромская ГРЭС-Нижний Новгород" (т. 6 л.д. 6-11), в соответствии с которым ООО "Связьпро" должно было осуществить:

1. земляные и укрепительные работы по строительству большого перехода ВЛ500 через реку Ока;

2. демонтажные работы на переходе ВЛ500 кВ через реку Ока;

3. сборку и установку промежуточных и анкерно-угловых решетчатых опор с сопутствующими работами в количестве 286,297 тонн;

4. монтаж промежуточных многогранных опор 2 МП500-1В в количестве 87,16 тонн;

5. устройство стальных фундаментов под многогранные опоры в количестве 8,064 тонн;

6. строительные работы ячеек N 1-6 на ОРУ-500 кВ на ПС500 кВ Нижегородская.

Стоимость по договору составила 28 887 765 руб., в том числе НДС 4 406 608 руб. 22 коп. (раздел 5 договора).

Дополнительным соглашением N 1 от 21.04.2014 раздел 1 договора субподряда N 05П/14 от 21.04.2014 дополнен пунктом 7, согласно которому в перечень работ также включен монтаж провода и грозозащитного провода на ВЛ500. Стоимость работ увеличена до 43 565 542 руб. 79 коп., в том числе НДС 7 841 797 руб. 80 коп. (т. 6 л.д. 12).

В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что ООО "Связьпро" зарегистрировано 11.10.2013 по месту нахождения: 109052, г. Москва, ул. Смирновская, д. 25, строение 2, на основании заявления о государственной регистрации юридического лица Храмчихина Кирилла Владимировича и было поставлено на учет в Инспекции Федеральной налоговой службы России N 22 по г. Москве. С 28.05.2015 по 03.09.2015 ООО "Связьпро" сменило адрес: 105264, г. Москва, ул. Парковая 10-я, д. 18, пом. 1, комната 9. 03.09.2015 общество ликвидировано по решению учредителя и исключено из реестра юридических лиц.

Основным видом деятельности ООО "Связьпро", заявленным учредителем и руководителем общества Храмчихиным К.В., являлось "производство общестроительных работ" (ОКВЭД 45.21).

Среднесписочная численность работников за 2013 год составила 1 человек, за 2014 год - 1 человек. Справки по форме 2-НДФЛ в отношении работников общества в 2013 году не представлялись, в 2014 году представлена на Храмчихина К.В. с отражением суммы полученного дохода в размере 293 714 рублей 37 копеек.

По данным мероприятий налогового контроля Храмчихин К.В. в 2013, 2014 годах получал заработную плату в Местной религиозной организации Православный приход (далее - МРО ПП) храма Преподобного Сергия Радонежского и в Фонде содействия развитию социальных и гуманитарных отношений "Взаимодействие цивилизаций" (далее - ВСРСиГО "Взаимодействие цивилизаций") (т. 6 л.д. 60-65).

В ВСРСиГО "Взаимодействие цивилизаций" Храмчихин К.В. по договору N 01.11.13/3 от 01.11.2013 составлял тексты для "Атласа Русской Православной Церкви", подготавливаемого к изданию в рамках социально значимого проекта, направленного на распространение научных знаний и проведение просветительской и образовательной работы (т. 6 л.д. 71-83).

По приказу МРО ПП храма Преподобного Сергия Радонежского N 1 от 01.04.2014 Храмчихин К.В. принят на должность диакона (т. 6 л.д. 58). С 31.03.2014 являлся студентом заочного обучения Московской Духовной Семинарии согласно приказу N 02/434 от 31.04.2014.

На основании вышеизложенного, инспекция пришла к обоснованному выводу, что в момент выполнения строительных работ по договору субподряда N 05П\14 от 21.04.2014 Храмчихин К.В. не мог находиться на объекте строительства и осуществлять руководство обществом, арбитражный суд находит обоснованным и соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

О формальном документообороте с указанным контрагентом свидетельствует также анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "Связьпро", из которого следует отсутствие операций по перечислению денежных средств для выполнения строительно-монтажных работ, в том числе перечисление средств в счет оплаты труда лиц, привлеченных к выполнению работ по договору субподряда (т. 7 л.д. 2-60).

В основном (90 %) ООО "Связьпро" в спорный период перечисляло денежные средства за оргтехнику организациям:

- ООО "ЦентрПроект" ИНН 7710954452 (44 %). Учредитель данного общества Сыровацкая Е.П. является "массовым" учредителем. Согласно протоколу допроса от 28.09.2015 N 6305 Сыровацкая Е.П. показала, что фактически не является учредителем и директором общества. За регистрацию юридических лиц получала вознаграждение в сумме 2 000 руб.;

- ООО "Главтрансстрой" ИНН 7720808281 (32 %). Учредитель общества Лисина Ю.Е. пояснила, что работает в магазине и фактически директором и учредителем организации не является, теряла паспорт, который подкинули ей в почтовый ящик;

- ООО "Компания Ресурс-Медиа" ИНН 7714843263 (14 %).

Из представленных ООО "Компания Ресурс-Медиа" товарных накладных следует, что товарно-материальные ценности в значительных количествах принимает Храмчихин К.В., при том, что ООО "Связьпро" не имеет складов и помещений для хранения товаров.

Специалистами инспекцией при проведении мероприятий налогового контроля также установлено, что ООО "Связьпро" не обладало необходимыми ресурсами для выполнения строительных работ по договору субподряда: отсутствуют работники, недвижимое имущество, транспортные средства; денежные средства, поступившие на расчетный счет общества не перечислялись на аренду складов, спецтехники, приобретение материалов, на заработную плату работников, за выполнение работ третьими организациями.

Согласно ответу на запрос Саморегулируемой организации Ассоциация "Объединение организаций строительного комплекса" исх. N 20-16/98817 от 28.12.2016 ООО "Связьпро" являлась членом саморегулируемой организации (далее - СРО).

Из свидетельства N СРО-С-244-13042012 от 19.12.2013 следует, что общество допущено к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, сроком на один год (по 19.12.2014).

К представленным Саморегулируемой организацией Ассоциация "Объединение организаций строительного комплекса" документам среди прочих были приложены сведения о квалификации руководителей и специалистов ООО "Связьпро" (с 18.10.2013 и постоянно): Горюнов А.Л. - заместитель генерального директора, Каюмов Р.А. - главный инженер, Дубков Н.В. - инженер по теплогазоснабжению и вентиляции, Белов Ю.А. - инженер по теплогазоснабжению и вентиляции, Муравьев И.В. - инженер-электрик, Климов А.О. - инженер-электрик, Ширко В.А. - инженер по монтажу и пусконаладке, Акиншин С.М. - инженер по строительству автомобильных дорог, Пономарев Д.Б. - инженер по строительству железных дорог, Софин А.В. - инженер-строитель, Котов В.А. - инженер по строительству автомобильных дорог, Маврин А.Ю. -инженер-строитель, Тепляков Д.С. - инженер по водоснабжению и водоотведению, Жуков М.А. - начальник участка (т. 16, т.17 л.д. 2-4).

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что справки по форме 2-НДФЛ на вышеперечисленных 14 сотрудников ни в 2013, ни в 2014 годах ООО "Связьпро" не представляло. По указанным лицам в проверяемый период представлялись такие справки от других организаций.

Так, справки по форме 2-НДФЛ на Каюмова Р.А. представлены за 2013 и 2014 годы от ООО "Риф" и ООО СК "Доминант" в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы России N 5 по Ямало-Ненецкому автономному округу - Югре по месту регистрации Каюмова Р.А. в г. Ноябрьске. Справки по форме 2-НДФЛ на Акиншина С.М. представлены ФКУ МО РФ "Дорожный эксплуатационный участок N 16" и ОАО "Дальхимфарм" в Инспекцию Федеральной налоговой службы России по Индустриальному району г. Хабаровска; ОАО "Корссис" - в Инспекцию Федеральной налоговой службы России по г. Белгороду, ООО "Доверие" - в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы России N 24 по г. Санкт-Петербургу, ООО "Степное" - в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы России N 1 по Ставропольскому краю и т.д. и так по каждому сотруднику (т. 17 л.д. 5-157)

Таким образом, налоговым органом подтверждено, что перечисленные лица не являются работниками ООО "Связьпро", так как они получали доход у иных работодателей.

Проверкой также установлено, что аналогичные работы на объекте выполняли такие контрагенты общества как ООО "Электрострой", ООО "Западэлектрострой".

При этом, вопреки позиция общества, обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проверки, лишают налогоплательщика права на получение налоговой выгоды. В принятии расходов по налогу на прибыль по указанным контрагентам ООО "Электрострой", ООО "Западэлектрострой" не было отказано.

Приведенные в оспариваемом решении обстоятельства подтверждают вывод налогового органа о том, что аналогичные работы на объекте также выполняло ООО "ЮЭСС".

Среднесписочная численность ООО "ЮЭСС" в 2016 году составляла 186 человек.

По штатному расписанию в обществе имелись:

- отдел главного механика (состав: начальник автоколонны, механик по тракторам и строительной технике, диспетчер автотранспорта, инспектор по профосмотрам);

- участок N 1 (состав: механик по автотранспорту, 19 водителей);

- строительно-монтажный участок N 3 (состав: 1 начальник, 2 производителя работ, 2 мастера строительных и монтажных работ, 1 механик, 1 водитель вездехода, 1 машинист бульдозера, 1 машинист дизельэлектроустановки, 2 машиниста крана автомобильного, 2 тракториста, 8 электромонтеров-линейщиков);

- строительно-монтажный участок N 4 (состав: начальник, 4 производителя работ, 2 мастера строительных и монтажных работ, 1 диспетчер, 1 механик, 23 водителя автомобиля, 1 водитель вездехода, 7 машинистов бульдозеров, 1 машинист буровой установки, 2 машиниста копра, 8 машинистов крана автомобильного, 2 машиниста экскаватора, 1 слесарь по ремонту автомобилей, 2 стропальщика, 4 тракториста, 5 электрогазосварщиков, 51 электромонтера-линейщика);

- строительно-монтажный участок N 6 (состав: начальник, 2 производителя работ, 2 мастера строительных и монтажных работ, 1 механик, 1 водитель автомобиля, 2 машиниста бульдозера, 2 машиниста копра, 1 машинист крана автомобильного, 1 машинист экскаватора, 2 тракториста, 52 электрогазосварщика, 9 электромонтеров-линейщиков).

В собственности заявителя зарегистрировано 85 единиц транспортных средств (тракторы, седельные тягачи, "Камазы", "Уралы", автокраны и экскаваторы). В наличии имелись здания мобильные "Ковчег" 24 ед. и "Кедр" 15 ед., в которых размещались рабочие на объектах строительства.

Таким образом, в рассматриваемом случае, вопреки ошибочному мнению налогоплательщика об обратном, ООО "ЮЭСС" располагало трудовыми и материальными ресурсами для выполнения строительно-монтажных работ на объекте строительства своими силами.

Следуя материалам налоговой проверки, согласно пункту 6.6 статьи 6 договора N П326/2013-2011 от 14.03.2011, заключенного между Обществом и ООО "ГлобалЭлектроСервис", заявитель как подрядчик обязан был обеспечить выполнение работ своими силами или привлечь субподрядные организации для выполнения работ согласно утвержденному заказчиком рабочему проекту, проекту производства работ, графику выполнения работ, действующим технологическим картам. Заключение договоров с субподрядчиками и допуск третьих лиц на объект допускались только с предварительного письменного согласия и по решению заказчика.

Решение ООО "ГлобалЭлектроСервис" о допуске работников ООО "Связьпро" общество ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства не представило.

В заявках ООО "ЮЭСС" на оформление временных пропусков для сотрудников общества для нахождения на объекте строительства "ВЛ500 кВ Костромская ГРЭС - Нижний Новгород (II цепь) с ПС Южная (Нижегородская" с заходами ВЛ500 кВ, 220 кВ" нет данных по работникам ООО "Связьпро".

Допрошенная в качестве свидетеля главный бухгалтер ООО "ЮЭСС" Таратунина Е.Н. показала, что пропуск на объект выписывался на ООО "ЮЭСС", так как объем выполненных работ сдает общество как основной подрядчик. По этой причине субподрядчики не согласовывались с заказчиком. Выполнение работ производилось из давальческих материалов от заказчика. Материалы завозились на объекты строительства централизованно и выдавались начальникам участка (протоколы допроса N 210 от 21.06.2016, N 298 от 03.10.2016, т. 12 л.д. 1-7).

Свидетель Малецкий В.П., являющийся начальником участка ООО "ЮЭСС", показал, что от ООО "Связьпро" на объекте строительства работало три бригады (30-35 человек), все жили и работали на объекте, пропуски на объект не были нужны (протокол допроса N 364 от 12.12.2016, т. 12 л.д. 8-11).

Указанные показания свидетелей являются допустимыми доказательствами, при этом, основания для их непринятия в качестве доказательств отсутствуют.

В нарушение статьи 65 АПК РФ ООО "ЮЭСС" указанные выше обстоятельства не опровергнуты.

Согласно Правилам по охране труда при эксплуатации электроустановок, утвержденных приказом Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации от 24.07.2013 N 328н, работники, допускаемые к выполнению работ в электроустановках, обязаны проходить обучение безопасным методам и приемам выполнения работ на электроустановках, обязательные предварительные и периодические медицинские осмотры. Таким работникам, прошедшим проверку знаний требований Правил, инструкций по охране труда и других требований безопасности, выдаются удостоверения о проверке знаний правил работы в электроустановках по утвержденной форме.

Таким образом, общество обязано было проверить лиц перед их допуском на территорию заказчика.

Вместе с тем, согласно представленным в инспекцию документам, не установлено ни одно лицо, выполняющее строительные работы со стороны ООО "Связьпро" и имеющее удостоверение о проверке знаний правил работы в электроустановках по утвержденной форме. Налогоплательщиком не была представлена предварительная деловая переписка с ООО "Связьпро", которая свидетельствовала бы о дате и обстоятельствах получения разрешения на прибытие рабочих и техники контрагента на объект строительства и, в том числе, подтверждала бы то, что ООО "ЮЭСС" проверило данные относительно наличия у ООО "Связьпро" необходимых материальных и трудовых ресурсов, проявив должную осмотрительность.

С учетом изложенных обстоятельств и исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств, судом первой инстанции сформулирован обоснованный вывод о том, что представленные в обоснование налоговых вычетов и произведенных расходов документы ООО "ЮЭСС" не соответствуют признаку достоверности и не свидетельствуют о реальности произведенных хозяйственных операций, что послужило правомерным основанием для признания необоснованным отнесением к расходам затрат, учитываемых при налогообложении прибыли и неправомерным применением налоговых вычетов по НДС.

При этом судом апелляционной инстанции отклоняются доводы подателя жалобы мотивированные наличием договорных отношений по договору субподряда с контрагентом ООО "Связьпро", поскольку не опровергают выводов налогового органа и суда, основанных на совокупности представленных доказательств, свидетельствующих о ненадлежащем исполнении ООО "ЮЭСС" своих обязанностей в части проверки правоспособности контрагента - ООО "Связьпро", с которым заявитель вступил в договорные отношения, в связи с чем должен нести установленные законом негативные последствия указанных действий.

При данных обстоятельствах следует признать обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что по указанному эпизоду оспариваемое решение налогового органа соответствует положениям НК РФ.

По результатам выездной налоговой проверки инспекцией установлено получение ООО "ЮЭСС" необоснованной налоговой выгоды в рамках взаимоотношений с ООО "Орион", в связи с неправомерным отнесением к расходам затрат, учитываемых при налогообложении прибыли организаций за 2013 год

Как следует из оспариваемого решения налогового органа ООО "ЮЭСС" по данному эпизоду предложено уплатить налог на прибыль организаций в размере 148 610 рублей, пени в размере 49 041 рубль и штраф в размере 14 861 руб. (размер уменьшен в два раза).

Для документального подтверждения расходов с указанным контрагентом ООО "ЮЭСС" представило в налоговый орган:

- договор субподряда N 8 от 26.08.2013, согласно которому ООО "Орион" взяло на себя обязательства по вырубке просеки на участке ВЛ500 кВ "Костромская ГРЭС - Нижний Новгород" в срок до 31.12.2013;

- справку о стоимости выполненных работ и акт о приемке выполненных работ N 1 от 21.10.2013 на сумму 743 050 рублей (т. 10 л.д. 3-13).

Согласно условиям договора стоимость работ по договору определяется на основании ведомости согласования договорной цены по фактическому выполнению работ (цена за 1 га вырубленного и утилизированного леса составляет 110 000 руб.) и составляет 20 067 650 руб. (пункт 2.1 договора). До начала работ подрядчик (ООО "ЮЭСС") перечисляет авансовый платеж в размере 15 % от стоимости работ по договору в течение трех дней. Текущие платежи за выполненные работы осуществляются подрядчиком на основании выставленного субподрядчиком (ООО "Орион") счета в течение 15 рабочих дней со дня подписания акта о приемке выполненных работ.

Договор субподряда со стороны ООО "Орион" подписан руководителем общества А.С. Мерзляковым.

ООО "ЮЭСС" перечислило ООО "Орион" в 2013 году 3 300 000 руб. платежными поручениями N 2758 от 02.09.2013 на сумму 1 000 000 руб., N 2896 от 09.09.2013 на сумму 1 500 000 руб., N 3226 от 04.10.2013 на сумму 200 000 руб., N 3397 от 17.10.2013 на сумму 100 000 руб., N 3690 от 18.11.2013 на сумму 500 000 руб. с назначением платежа "аванс по договору подряда N 8 от 26.08.2013".

При рассмотрении настоящего спора судом первой инстанции установлено, что ООО "ЮЭСС" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к ООО "Орион" о взыскании задолженности по договору субподряда N 8 от 26.08.2014 в размере 2 569 299 руб. 34 коп. и неустойки.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 15.12.2014 по делу N А33-20126/2014 установлено, что в связи с неисполнением ООО "Орион" обязательств по выполнению работ по договору субподряда, ООО "ЮЭСС" в одностороннем порядке отказалось от исполнения договора.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 29.02.2016 по делу N А33-16658-3/2015 по заявлению ООО "ЮЭСС" ООО "Орион" было признано банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство.

В определении Арбитражного суда Красноярского края от 15.03.2017 по делу N А33-16658-3/2015 указано, что 12.10.2016 конкурсный управляющий ООО "Орион" Хасанов Р.Р. обратился в суд в рамках дела о банкротстве с заявлением о признании недействительными сделок, совершенных должником, в виде банковских операций по перечислению с расчетного счета ООО "Орион" денежных средств в размере 16 634 490 руб. на счет Мерзлякова Александра Сергеевича по платежным поручениям: N 38 от 03.09.2013 на сумму 200 000 руб.; N 42 от 09.09.2013 на сумму 100 000 руб.; N 7067923 от 09.09.2013 на сумму 250 000 руб.; N 44 от 11.09.2013 на сумму 85 690 руб.; N 45 от 12.09.2013 на сумму 100 000 руб.; N 47 от 16.09.2013 на сумму 100 000 руб.; N 49 от 18.09.2013 на сумму 100 000 руб.; N 50 от 18.09.2013 на сумму 100 000 руб.; N 55 от 20.09.2013 на сумму 100 000 руб.; N 56 от 23.09.2013 на сумму 100 000 руб.; N 58 от 25.09.2013 на сумму 150 000 руб.; N 60 от 30.09.2013 на сумму 100 000 руб.; N 61 от 30.09.2013 на сумму 60 000 руб.; N 62 от 07.10.2013 на сумму 150 000 руб.; N 64 от 17.10.2013 на сумму 100 000 руб.; N 67 от 18.11.2013 на сумму 200 000 руб.; N 73 от 19.11.2013 на сумму 200 000 руб.; N 75 от 21.11.2013 на сумму 70 000 руб.

Определением суда от 21.04.2017 заявленные к Мерзлякову А.С. требования удовлетворены частично в размере 7 488 800 руб.

Таким образом, денежные средства, поступившие от ООО "ЮЭСС" на расчетный счет ООО "Орион" в день получения или на следующий день списывались на счет Мерзлякова А.С.

Из выписки по расчетному счету ООО "Орион" следует, что денежные средства не направлялись на исполнение обязательств по договору субподряда по вырубке просеки и утилизации леса.

В книге покупок за 2013 год ООО "ЮЭСС" не отражены счета-фактуры, выставленные ООО "Орион".

В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что ООО "Орион" зарегистрировано 08.02.2011 по месту нахождения: 663467, Красноярский край, Богучанский район, п. Таежный, ул. Зеленая, д. 5, кв. 1, по адресу регистрации учредителя общества Мерзлякова А.С. (собственника помещения) и поставлено на налоговый учет в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 18 по Красноярскому краю. Основной вид деятельности ООО "Орион" - лесозаготовки (ОКВЭД 02.01.1). Недвижимое имущество, в том числе земельные участки, транспортные средства у общества отсутствуют. Среднесписочная численность работников за 2013 год - 2 человека, за 2014 год - 3 человека.

23.03.2016 в Единый государственный реестр юридических лиц внесены сведения о принятии судом решения о признании ООО "Орион" банкротом и открытии конкурсного производства.

Показатели бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "Орион" не соответствуют оборотам по расчетному счету. Через расчетный счет осуществлялся вывод денежных средств на "хоз. нужды" Мерзлякову А.С. либо на незавершенные расчеты с использованием платежных карт с назначением платежа "корпоративный ООО "Орион". Суммы перечислений по дебету сопоставимы с суммами перечислений по кредиту счета. Операции, свойственные организациям, реально осуществляющим финансово-хозяйственную деятельность (оплата коммунальных услуг, за аренду помещений, гаражей, транспортных средств, выплата заработной платы, вознаграждения за выполнение работ и т.п.), в проверяемый период ООО "Орион" не производились (т. 10 л.д. 26-114).

Приведенные в оспариваемом решении обстоятельства подтверждают вывод налогового органа о том, что ООО "Орион" не имело возможности исполнить обязанности по договору с ООО "ЮЭСС"

Представленные на проверку документы в обоснование наличия хозяйственных отношений с контрагентом содержат недостоверные сведения и не могут являться документальным подтверждением реальности понесенных затрат.

Вышеприведенные обстоятельства в полной мере подтверждают позицию налогового органа о том, что реальных финансово-хозяйственных операций с контрагентом ООО "Орион" заявитель не осуществлял, представленные документы для подтверждения обоснованности отнесение к расходам затрат, учитываемых при налогообложении прибыли в результате совершения сделки с ООО "Орион" формальны, содержат недостоверные сведения.

В налоговых правоотношениях недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод.

В нарушение положений части 1 статьи 65 АПК РФ общество не представило в обоснование своей позиции относимые и допустимые доказательства, подтверждающие реальность хозяйственных взаимоотношений с указанным контрагентом. Изложенные выше доводы налогоплательщика не опровергают выводы налогового органа, основанные на совокупности доказательств, полученных в ходе выездной налоговой проверки.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Недобросовестные налогоплательщики, стремящиеся уклонится от выполнения налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных правовых последствий такого неправомерного поведения.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении N 53 указал, что презумпция добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики предполагает достоверность сведений, содержащихся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Противоречивость и недостоверность сведений в документах, представленных налогоплательщиком, подтверждена налоговым органом и судом первой инстанции.

В то же время, суд апелляционной инстанции отмечает, что при выборе контрагентов, общество должно было действовать с большей осмотрительностью и осторожностью и должным образом воспользоваться правом на проверку контрагентов по сделкам, осознавать риск, вызванный своим бездействием и, соответственно, отклоняет довод общества о недоказанности налоговым органом отсутствия со стороны общества должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Под не проявлением должной осмотрительности понимается как неосведомленность о нарушениях, допущенных контрагентом, так и непринятие мер по проверке добросовестности контрагентов.

Статьей 57 Конституции Российской Федерации и статьей 3 НК РФ определено, что каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы. Соответственно, потери субъекта - участника гражданского оборота, в виде невозможности на законном основании реализовать право на получение налоговых вычетов по НДС и отнесение к расходам затрат, учитываемых при налогообложении прибыли, вследствие отсутствия при осуществлении хозяйственной деятельности должной осмотрительности, не могут быть отнесены на соответствующий бюджет.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09 по делу N А11-1066/2009, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, предоставленных продавцом, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении N 53.

В пункте 10 Постановления N 53 Пленума ВАС РФ указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Проявление должной осмотрительности в понимании пункта 10 Постановления N 53, исходя из обычаев делового оборота, предполагает под собой осуществление проверки правоспособности и дееспособности контрагентов, полномочий лиц, подписавших документы от их имени. Кроме того, проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности самого юридического лица, но и полномочий лица, действующего от имени этого юридического лица, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания, приказом, или доверенностью.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является ведущаяся на свой риск деятельность, налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указанной в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, при выборе контрагентов субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

О том, являются ли рассматриваемый в деле контрагент надежным, общество информацию не получало.

Доказательств того, что общество при заключении договора и его исполнении оценило деловую репутацию контрагента, наличие у контрагента необходимых для исполнения обязательства ресурсов, а также соответствующего опыта, а также налоговые риски, в том числе риск отказа в получении налогового вычета, в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемой ситуации из материалов дела и представленных ООО "ЮЭСС" доказательств не ясно какими критериями руководствовалось общество при выборе контрагента по выполнению работ по вырубке просеки с учетом его территориального отдаления от места выполнения работ (общество зарегистрировано в Красноярском крае, тогда как объект строительства находился в Нижнем Новгороде), отсутствия у ООО "Орион" специально обученных работников - вальщиков леса и специализированной техники для валки и утилизации леса.

С учетом указанных обстоятельств, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для изменения либо отмены вынесенного судом первой инстанции судебного акта по данному эпизоду, в связи с чем решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль в размере 148 610 руб. руб., пени за его несвоевременную уплату в размере 49 041 руб. и штрафа в размере 14 861 руб. правомерно признано судом первой инстанции не подлежащим отмене.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 АПК РФ оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для отмены или изменения решения в обжалуемой части и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Суд апелляционной инстанции не разрешает вопрос о распределении судебных расходов по апелляционной жалобе Инспекции, поскольку инспекция при подаче апелляционной жалобы не платила государственную пошлину в силу ее освобождения на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ от ее уплаты.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы ООО "ЮЭСС", судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе Общества в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на Общество.

На основании изложенного и, руководствуясь частью 5 статьи 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.05.2018 по делу N А75-16948/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.С. Грязникова

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков