Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2018 г. N 07АП-10253/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11 декабря 2018 г. N Ф04-148/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Томск

10 сентября 2018 г.

Дело N А27-9309/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 сентября 2018 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Киреевой О.Ю.

судей Терехиной И.И., Павловой Ю.И.

при ведении протокола судебного заседания до перерыва - помощником судьи Бабенковой А.В., после перерыва - секретарем судебного заседания Смолиной Т.Д., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кузбасская энергосетевая компания" (07АП-10253/2016(2)) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 27.11.2017 по делу N А27-9309/2016 иску Публичного акционерного общества "Кузбасская энергетическая сбытовая компания" (ПАО "Кузбассэнергосбыт"), г. Кемерово (ОГРН 1064205110133, ИНН 4205109214) к Обществу с ограниченной ответственностью "Кузбасская энергосетевая компания", г. Кемерово (ОГРН 1064205113136, ИНН 4205109750)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора:

1) Общество с ограниченной ответственностью "Ремонтно - строительный участок РЭУ 6/1", г. Юрга Кемеровской области (ОГРН 1064230008182, ИНН 4230021517);

2) Общество с ограниченной ответственностью "Юрга водтранс", г. Юрга Кемеровской области (ОГРН 1054230018721, ИНН 4230020538);

3) Общество с ограниченной ответственностью "Сантехслужба", г. Юрга Кемеровской области (ОГРН 1084230000557, ИНН 4230024518);

4) Региональная энергетическая комиссия Кемеровской области, г. Кемерово;

5) Администрация города Юрги, г. Юрга, Кемеровской области (ОГРН 1024202005156, ИНН 4230006082)

о взыскании 2 544 руб. 34 коп.

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Кузбасская энергетическая сбытовая компания" (далее - ПАО "Кузбассэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области к обществу с ограниченной ответственностью "Кузбасская энергосетевая компания" (далее - ООО "КЭнК", ответчик ) с иском о взыскании 2 544 руб. 34 коп. задолженности.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением обязательств по оплате электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях по договору N 210009 от 21.11.2014, за март 2016 года.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области суда от 22.09.2016 в удовлетворении исковых требований истцу было отказано.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2016 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Западно - Сибирского округа от 10.03.2017 решение суда первой инстанции от 22.09.2016 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2016 по делу N А27-9309/2016 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области.

В постановлении суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что судам первой и апелляционной инстанций, необходимо решить вопрос о возможности использования данных ОДПУ, установленных в МКД, расположенных по адресам: город Югра, ул.Максименко, 3, ул. Максименко, 5, ул. Московская, 46 (акты ввода в эксплуатацию общедомового электросчетчика от 02.11.2012 N 000491, от 09.11.2012 N 000492, от 09.11.2012 N 000514, акты от 25.03.2016 N 002483, от 25.04.2016 N 004984, от 25.02.2016 N 002484, от 25.02.2016 N 002487, от 25.04.2016 N 004980), дать правовую оценку природе, возникших между истцом и ответчиком разногласий относительно объема фактических потерь электрической энергии в соответствии с пунктами 50, 51 Правил N 861, оценить расчет истца и ответчика на предмет соответствия их нормам права, проверить доводы истца о невозможности определения объема потребленного коммунального ресурса на ОДН в соответствии с Правилами N 354.

При новом рассмотрении суду необходимо оценить представленные в дело доказательства и на основании их оценки установить, являются ли ОДПУ, установленные в трех МКД, допущенными в эксплуатацию и соответствующими техническим требованиям; установить порядок определения каждой из сторон объема электроэнергии, отпущенного в спорный период для оказания управляющей компанией - обществом "РСУ РЭУ 6/1" коммунальных услуг по энергоснабжению МКД и проверить его на соответствие указанным в данном постановлении нормам Жилищного кодекса, Правилам N 354, 491; в зависимости от установленного разрешить вопрос об объеме потерь в объектах электросетевого хозяйства ответчика, подлежащих оплате (пункты 50, 51 Правил N 861).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 27.11.2017 (резолютивная часть объявлена 21.11.2017) иск удовлетворен.

Не согласившись с принятым решением, ООО "КэНК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить, в удовлетворении иска отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что у ОАО "Кузбассэнергосбыт" нет оснований по надуманным предлогам снимать с расчёта общедомовые приборы учёта и предъявлять потери электроэнергии во внутридомовых сетях многоквартирных домов (электроэнергию на работу насоса для подкачки воды) ООО "Кузбасская энергосетевая компания"; место установки и процедура допуска в эксплуатацию вышеуказанных общедомовых приборов учета электрической энергии соответствовали требованиям действующего законодательства, следовательно, определение объемов потребления электрической энергии энергопринимающими устройствами вышеуказанных многоквартирных домов (в том числе, в целях определения величины фактических потерь в электрических сетях ООО "КЭнК") должно было осуществляться на основании данных, полученных с использованием установленных общедомовых приборов учета электрической энергии; ссылка суда на приказ Минрегиона России от 29.12.2011 N 627 несостоятельна; истцом не были представлены доказательств того, что наличие указанных обстоятельств (установка насоса для подкачки воды в многоквартирном доме) относится к случаям, перечисленным в пункте 2 Критериев; акт от 25.02.2016 не является допустимым доказательством (ст.68 АПК РФ) поскольку составлен истцом без участия ответчика. Кроме того, составление подобного акта абсурдно, ибо приборы учета уже установлены в 2012 г. Факт незаконности установки в 2012 на МКД судом не устанавливался, отдельного решения суда не выносилось.

Определением суда апелляционной инстанции от 26 января 2018 года апелляционная жалоба была принята к производству. Дело к судебному разбирательству в судебном заседании апелляционной инстанции было назначено на 12.03.2018 г. на 10 час. 00 мин. в помещении суда.

14.02.2018 от ООО "Кузбасская энергосетевая компания" поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором указал, что согласно позиции суда кассационной инстанции по схожему делу А27-24781/2016 само по себе установленное судом обстоятельство того, что насос для подкачки воды используется обществом "Юрга водтранс" в целях подачи холодной воды в три МКД и не входит в состав общего имущества собственников помещений МКД, не делает ОДПУ, установленные в трех МКД, нерасчетными (некоммерческими). Полагает, что использование насоса для оказания услуг водоснабжения не свидетельствует о возложении на ответчика обязанности по оплате электроэнергии, затраченной на его работу.

06.03.2018 от ПАО "Кузбассэнергосбыт" поступило ходатайство о приостановлении производства по делу, в котором просило приостановить производство по делу А27-9309/2016 до рассмотрения и вступления в законную силу решения по делу А27-24781/2016 (в обжалуемой части).

06.03.2018 от ООО "Кузбасская энергосетевая компания" поступила письменная позиция ответчика по ходатайству истца, в котором указало на то, что не возражает против удовлетворения судом ходатайства истца.

07.03.2018 от ПАО "Кузбассэнергосбыт" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В обоснование возражений поддержало позицию суда первой инстанции, указав, что все обстоятельства спора и доказательства верно оценены судом, считает, что обоснованно отмечено несоблюдение процедуры ввода в эксплуатацию прибора учета на доме Максименко,3; установлено, что отсутствует техническая возможность установки ОДПУ во всех трех домах, в связи с чем истцом обоснованно при определении объема потерь в сетях ответчика по указанным домам вычитался объем не исходя из показаний ОДПУ, а с учетом расчета по нормативам.

В судебном заседании представитель истца поддержал ходатайство о приостановлении производства по делу.

Определением суда апелляционной инстанции от 14.03.2018 производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Кузбасская энергосетевая компания" на решение Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-9309/2016 было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-24781/2016.

Определением от 31.07.2018 на основании ходатайства ответчика назначено судебное заседание по рассмотрению вопроса о возобновлении производства по делу и рассмотрении дела по существу при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле.

От ответчика поступило заявление о рассмотрении дела в его отсутствие, свою позицию поддержал со ссылкой на постановления по делу N А27-24781/2016.

Определением суда от 30.08.2018 года в связи со вступлением в законную силу решения суда по делу N А27-24781/2016, производство по настоящему делу возобновлено.

В отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, суд перешел к рассмотрению жалобы по существу.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 06.09.2018. После перерыва от истца поступило заявление о рассмотрении дела в его отсутствие.

Дело рассмотрено без участия сторон и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со ст.268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, учитывая установленные по делу N А27-24781/2016 обстоятельства, апелляционный суд считает, что оно подлежит отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 21.11.2014 между ПАО "Кузбассэнергосбыт" (Гарантирующий поставщик) и ООО "КЭнК" (Исполнитель) заключен договор N 210009 оказания услуг по передаче электрической энергии и купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь в электрических сетях, по условиям которого:

- исполнитель обязуется оказывать гарантирующему поставщику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии до конечных потребителей, а гарантирующий поставщик обязуется оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном договором (п. 1.1.);

- гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь в электрических сетях исполнителя, а исполнитель обязуется своевременно оплачивать гарантирующему поставщику приобретаемую электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь в электрических сетях (п. 1.2);

- объем взаимных обязательств сторон в части услуг по передаче электрической энергии по договору определяется в точке поставки электрической энергии, под которой, в частности понимается, место в электрической сети, на границе балансовой принадлежности электросетевого оборудования исполнителя и потребителей гарантирующего поставщика. Точки поставки электрической энергии из сети исполнителя гражданам-потребителям определены сторонами в Приложении N 2.2.1 "Перечень точек поставки электрической энергии гражданам-потребителям ООО "КЭнК", согласованного в приложении N 8 к дополнительному соглашению от 20.02.2016 (п. 1.5 в редакции дополнительного соглашения от 20.02.2016);

- фактический объем электрической энергии, приобретаемой исполнителем для целей компенсации потерь в электрических сетях, определяется как разница между сальдированным объемом электрической энергии (мощности) принятой в объекты электросетевого хозяйства исполнителя, и объемом электрической энергии (мощности), отпущенной из объектов электросетевого хозяйства исполнителя (в том числе, точки отпуска согласно указанным в нем приложениям) (п. 5.3 в редакции дополнительного соглашения от 20.02.2016);

Пунктом 5.1.5. договора в редакции протокола разногласий установлена обязанность исполнителя произвести оплату за оказанные услуги.

В приложении N 4 к договору стороны согласовали порядок учета электрической энергии (мощности) и взаимодействия сторон в процессе такого учета, в котором определили общие требования к приборам учета, требования к их эксплуатации, требования к установке, замене приборов учета, порядок допуска в эксплуатацию и другие.

Из материалов дела следует, что в марте 2016 года, истец осуществил продажу электрической энергии (мощности) для компенсации фактических потерь электрической энергии в сетях исполнителя в точках поставки в количестве 20 064 342 кВтч на общую сумму 47 444 893 рубля 49 копеек, для оплаты истец предъявил исполнителю счет-фактуру N 59441/604 от 31.03.2016.

Акт приема-передачи электрической энергии N 59441/604 от 31.03.2016 подписан со стороны ответчика с протоколом разногласий от 14.04.2016, согласно которому оспариваемая сумма покупки электроэнергии для компенсации потерь в сети исполнителя за март 2016 года составляет 1 076 кВтч на сумму 2 544 рубля 34 копейки.

Несогласие общества с ограниченной ответственностью "Кузбасская энергосетевая компания" оплатить с учетом разногласий электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь в электрических сетях за март 2016 года послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Разногласия возникли относительно стоимости электрической энергии, поставленной в многоквартирные жилые дома (далее - МКД), расположенные по адресу: Кемеровская область, г. Юрга, ул. Максименко, 3, ул. Максименко, 5, ул. Московская, 46, в одном из которых установлен насос для подкачки воды на верхние этажи. Разногласия между сторонами обусловлены использованием истцом и ответчиком разных способов определения объема электрической энергии, поставленной в МКД: ПАО "Кузбассэнергосбыт" определило объем с использованием нормативов, в то время как ООО "КЭнК" приняты во внимание показания приборов учета электрической энергии, установленные в домах.

По мнению истца, разница в объемах является потерями электрической энергии в электрических сетях ответчика.

Принимая по результатам нового рассмотрения решение об удовлетворении иска, суд первой инстанции согласился с доводами истца об отсутствии основания для применения в расчетах показаний ОДПУ, признав обоснованным применение расчетного метода. При этом суд исходил из того, что насососная станция, используемая для подачи холодной воды в МКД, расположенные по адресам: город Югра, ул. Максименко, 3, ул. Максименко, 5, ул. Московская, 46, не включена в состав общего имущества многоквартирного дома по улице Максименко, 3, нет сведений о том, что она включена в состав общего имущества собранием граждан всех трех МКД, в соответствии с пунктом 2, 5, 7 Правил N 491.

Положениями действующего законодательства не предусмотрена установка одного коллективного (общедомового) прибора учета для определения объема поставленного коммунального ресурса в отношении нескольких многоквартирных домов, в том числе при установке общего оборудования на два и более многоквартирного дома.

Также суд отметил, что при составлении и подписании акта ввода в эксплуатацию общедомового счетчика по дому ул. Максименко, 3 (в котором установлена насосная станция) не присутствовали представители управляющей организации, которая предоставляла коммунальные услуги гражданам в период составления акта, что является существенным нарушением норм законодательства, и не выяснялся вопрос о наличии или отсутствии техвозможности установки ОПУ, таким образом, исходя из имеющихся в материалах дела документов, связанных с установкой и вводом в эксплуатацию прибора учета, следует, что прибор учета, установленный в МКД, расположенном по адресу: г. Юрга Максименко, 3, не был принят в эксплуатацию в установленном законом порядке, а его установка, как и установка ОПУ в двух иных МКД, расположенных по адресу: город Югра, ул. Максименко, 5, ул. Московская, 46, не соответствует требованиям Приказа N 627, а следовательно, расчет за коммунальный ресурс, по указанным МКД, должен осуществляться с использованием расчетного метода определения объема, потребленного коммунального ресурса с использованием нормативов потребления, установленных в соответствии с положениями Правила N 306. В этой связи признал метод расчета потерь в сетях ответчика, произведенный истцом, обоснованным.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы и возражения сторон, принимая во внимание обстоятельства, установленные судами при рассмотрении дела А27-24871/2016, указания суда кассационной инстанции, апелляционный суд считает, что решение суда подлежит отмене, а требования истца оставлению без удовлетворения по следующим основаниям.

Отношения по оказанию сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой организации) услуг по передаче электрической энергии потребителям гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации), кроме норм ГК РФ, регулируются нормами специального законодательства: Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закона об электроэнергетике), Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ N861 от 27.12.2004 (далее - Правила N 861), Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ N442 от 04.05.2012 (далее - Основные положения N 442).

Согласно п. 12 Правил N 861 в рамках договора оказания услуг по передаче электрической энергии сетевая организация осуществляет комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, а потребитель услуг - оплачивает их.

При оказании гарантирующему поставщику услуг по передаче электрической энергии сетевая организация, к сетям которой в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязана оплачивать гарантирующему поставщику стоимость потерь электрической энергии, возникающих на находящихся в ее собственности объектах электросетевого хозяйства (абз. 3 ч.4 ст. 26 Закона об электроэнергетике).

Пунктом 128 Основных положений N 442 предусмотрено, что фактические потери электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства приобретаются и оплачиваются сетевыми организациями, в объектах электросетевого хозяйства которых возникли такие потери, путем приобретения электрической энергии (мощности) у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному в порядке и на условиях, указанных в разделе III настоящего документа.

Порядок определения потерь в электрических сетях и оплаты этих потерь установлен в Правилах N 861, согласно пунктам 50, 51 которых сетевые организации обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины. Размер фактических потерь электроэнергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электроэнергии, и объемом электроэнергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Исходя из требований указанных норм права, учитывая, что истцом заявлено требование о взыскании стоимости потерь в объектах электросетевого хозяйства ответчика в предмет исследования по данному делу входит установление обстоятельств, связанных с объемом полезного отпуска. В данном случае это в том числе объем, отпущенный истцом для оказания управляющей компанией - обществом "РСУ РЭУ 6/1" коммунальных услуг по энергоснабжению жилых многоквартирных домов (далее - МКД), расположенных по адресам: город Югра, ул. Максименко, 3, ул. Максименко, 5, ул. Московская, 46.

Как следует из материалов дела, дома находятся в управлении управляющей организации общества с ограниченной ответственностью "РСУ РЭУ 6/1", при этом оплата за электроснабжение жителями спорных домов производится непосредственно ресурсоснабжающей организации.

В пункте 1 статьи 161 ЖК РФ указано, что управление многоквартирным домом должно обеспечивать благоприятные и безопасные условия проживания граждан, надлежащее содержание общего имущества в многоквартирном доме, решение вопросов пользования указанным имуществом, а также предоставление коммунальных услуг гражданам, проживающим в таком доме.

Таким образом, исполнитель коммунальных услуг в соответствии с заключенным договором управления многоквартирным домом, содержащим положения об обслуживании общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, и в силу пункта 5 части 1.1 статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации должен обеспечивать постоянную готовность инженерных коммуникаций, приборов учета и другого оборудования, входящих в состав общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, к осуществлению поставок ресурсов, необходимых для предоставления коммунальных услуг гражданам, проживающим в многоквартирном доме.

В этой связи исполнитель коммунальных услуг в силу прямых указаний закона и соответствующего договора управления многоквартирным домом обязан совершить действия по организации установки и ввода в эксплуатацию коллективного (общедомового) прибора учета, в том числе путем обращения для заключения соответствующего договора в адрес ресурсоснабжающей организации.

Кроме того, согласно подпункту "к" пункта 11 Постановление Правительства РФ от 13.08.2006 N 491 "Об утверждении Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме и правил изменения размера платы за содержание и ремонт жилого помещения в случае оказания услуг и выполнения работ по управлению, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность" (далее - Правила N 491) содержание общего имущества включает в себя в том числе обеспечение исполнителем надлежащей эксплуатации (осмотры, техническое обслуживание, поверка приборов учета и т.д.) коллективных (общедомовых) приборов учета потребляемых ресурсов.

Таким образом, при управлении многоквартирным домом управляющей организацией, товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом обязанность собственников по обеспечению надлежащей эксплуатации этих приборов учета переходит к лицу, ответственному за содержание общего имущества в многоквартирном доме за счет платы за содержание жилого помещения. Уклонение от надлежащего исполнения обязанностей, установленных законодательством может свидетельствовать о не исполнении исполнителем коммунальной услуги своих обязанностей.

В соответствии с положениями п. 144 Основных положений N 442 приборы учета подлежат установке на границах балансовой принадлежности_. объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка - потребителей, производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, сетевых организаций, имеющих общую границу балансовой принадлежности (далее - смежные субъекты розничного рынка), а также в иных местах, определяемых в соответствии с настоящим разделом с соблюдением установленных законодательством Российской Федерации требований к местам установки приборов учета. При отсутствии технической возможности установки прибора учета на границе балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка прибор учета подлежит установке в месте, максимально приближенном к границе балансовой принадлежности, в котором имеется техническая возможность его установки. В случае если прибор учета, в том числе коллективный (общедомовый) прибор учета в многоквартирном доме, расположен не на границе балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка, то объем потребления (производства, передачи) электрической энергии, определенный на основании показаний такого прибора учета, в целях осуществления расчетов по договору подлежит корректировке на величину потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) до места установки прибора учета. При этом расчет величины потерь осуществляется сетевой организацией в соответствии с актом уполномоченного федерального органа, регламентирующим расчет нормативов технологических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям. Если на дату вступления в силу настоящего документа в договоре энергоснабжения, договоре оказания услуг по передаче электрической энергии сторонами согласована методика выполнения измерений.

Согласно пунктам 185, 186 Основных положений N 442 каждая сетевая организация за расчетный период составляет баланс электрической энергии, который содержит показатели, в том числе об объемах электрической энергии, которая поставлена по договорам энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) и потреблена энергопринимающими устройствами, присоединенными к объектам электросетевого хозяйства этих сетевых организаций, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства этих сетевых организаций.

Из п.152 Основных положений N 442 установленный прибор учета должен быть допущен в эксплуатацию. Под допуском прибора учета в эксплуатацию понимается процедура, в ходе которой проверяется и определяется готовность прибора учета, в том числе, входящего в состав измерительного комплекса или системы учета, к его использованию при осуществлении расчетов за электрическую энергию (мощность) и которая завершается документальным оформлением результатов допуска. Допуск установленного прибора учета в эксплуатацию должен быть осуществлен не позднее месяца, следующего за датой его установки.

Согласно п. 153 Основных положений N 442 собственник энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства), в отношении которых установлен прибор учета, обязан получить допуск прибора учета в эксплуатацию, для чего он должен направить письменную заявку на осуществление допуска в эксплуатацию прибора учета в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), с которым в отношении таких энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) заключен договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), расчеты за электрическую энергию по которому будут осуществляться с использованием установленного и подлежащего допуску в эксплуатацию прибора учета.

В ходе процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию проверке подлежат место установки и схема подключения прибора учета (в том числе проверка направления тока в электрической цепи), состояние прибора учета (наличие или отсутствие механических повреждений на корпусе прибора учета и пломб поверителя) и измерительных трансформаторов (при их наличии), а также соответствие вводимого в эксплуатацию прибора учета требованиям в части его метрологических характеристик (п.154 Основных положений N 442).

По правилам ст.ст. 65, 66 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; доказательства в суд представляются лицами, участвующими в деле.

Наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, устанавливаются арбитражным судом на основании представленных доказательств (ч.1 ст. 64, ст. 71, 168 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, по ул. Максименко, 3, ул. Максименко, 5, ул. Московская, 46 г. Юрга установлены и введены в эксплуатацию коллективные (общедомовые) приборы учета электрической энергии, о чем составлены акты ввода в эксплуатацию N 000491 от 02.11.2012, N 000492 от 09.11.2012, N 000514 от 09.11.2012.

В актах от 09.11.2012 имеется указание на участие в процедуре составления актов представителя управляющей организации ООО "РСУ РЭУ 6/1" инженера Фещенко И.И., во всех актах имеется ссылка на уведомление управляющей организации о проведении процедуры допуска приборов учета в эксплуатацию от 18.10.2012 (л.д. 86-88 т.2).

Истец указывал на то, что в акте от 02.11.2012 отсутствует подпись представителя управляющей организации, обслуживающей организации и самих жителей.

Однако, в акте имеется указание на то, что управляющей организацией ООО "РСУ РЭУ 6/1" получено уведомление о проведении процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию.

Доказательств иного в обоснование возражений в материалы дела не представлено.

При этом в рамках рассмотрения дела А27-24781/2016 установлено, что при рассмотрении дела N А27-17406/2014 по иску ООО "КЭнК" к ООО "РСУ РЭУ 6/1" о взыскании 443 585,75 руб. неосновательного обогащения в связи с установкой в МКД приборов учета, в том числе и в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.05.2015 отмечено, что представителями истца и ответчика акты ввода в эксплуатацию общедомовых электросчетчиков подписаны без возражений.

Кроме того, судом установлено, что с момента установки приборов учета в МКД объем электрической энергии, поставленный в МКД, определялся по их показаниям и передавался в ПАО "Кузбассэнергосбыт".

В обоснование довода о том, что сторонами ранее приборы учета в указанных домах принимались как расчетные, ответчиком представлены акты снятия показаний приборов учета, переписка сторон, письма ответчика в которых он возражал против снятия указанных приборов учета как расчетных (л.д. 98 т.2), что не отрицалось истцом и не опровергнуто каким-либо доказательствами.

С учетом изложенного, правовых оснований для непринятия показаний приборов учета, расположенных в МКД по адресам: г. Юрга по ул. Максименко, 3, ул. Максименко, 5, ул. Московская, 46 и принятых в эксплуатацию надлежащим образом, у сетевой организации, не имелось.

Доводы апеллянта о необоснованности ссылки истца и суда на Приказ Минрегионразвития РФ N 627 от 29.12.2011 (Критерии), как на норму, регулирующую отсутствие технической возможности установки ОДПУ, апелляционный суд считает правомерными исходя из следующего.

Приказом Министерства регионального развития РФ N 627 от 29.12.2011 (далее - Приказ N 627) утверждены критерии наличия (отсутствия) технической возможности установки индивидуального, общего (квартирного), коллективного (общедомового) приборов учета (приложение N 1), форма акта обследования на предмет установления наличия (отсутствия) технической возможности установки индивидуального, общего (квартирного), коллективного (общедомового) приборов учета (приложение N 2) и порядок заполнения данного акта (приложение N 3).

Из п/п. "а" п.2 приложения N 1 к Приказу N 627 следует, что техническая возможность установки прибора учета соответствующего вида в многоквартирном доме (жилом доме или помещении), за исключением многоквартирного дома (жилого дома или помещения), указанного в пункте 5 названного приложения, отсутствует, если в ходе обследования будет выявлено, что установка прибора учета соответствующего вида по проектным характеристикам многоквартирного дома (жилого дома или помещения) невозможна без реконструкции, капитального ремонта существующих внутридомовых инженерных систем (внутриквартирного оборудования) и (или) без создания новых внутридомовых инженерных систем (внутриквартирного оборудования).

Таким образом, наличие технической возможности проверяется в случае необходимости установки прибора учета.

В рассматриваемом же случае приборы учеты уже установлены в МКД, введены в эксплуатацию и признаны соответствующими требованиям нормативно-технической документации, на что указано в акте комплексной проверки МКД от 18.02.2016 (л.д.28-29 т.3).

При этом как отмечено ответчиком в апелляционной жалобе, что из текста пункта 2 Критериев также следует, что обследование в целях определения технической возможности установки прибора учета проводится до установки прибора учета.

Кроме того, ни данный приказ N 627, ни Правила 354 не предусматривают, что при выявлении признаков отсутствия технической возможности установки приборов учета после его установки, является основанием для демонтажа такого прибора учета или неприменения данных, полученных с его использованием, в целях определения объема потребленной электрической энергии.

Тот факт, что прибор учета двух домов (по ул. Максименко, 5 и ул. Московская, 46 в г. Юрге) не учитывает электроэнергию, потребляемую насосом, находящемся в доме N 3 по ул. Максименко, сам по себе не свидетельствует о некорректности показаний прибора учета.

Составление актов обследования в соответствии с приложением N 3 к Приказу N 627 с указанием этих обстоятельств после введения в эксплуатацию приборов учета также не может подтверждать отсутствие технической возможности их установки.

На основании изложенного, апелляционный суд признает обоснованным доводы ответчика о том, что истцом не были представлены доказательства, того что такие обстоятельства как установка насоса для подкачки воды в МКД относится к случаям, перечисленным в п. 2 Критериев.

В этой связи доводы истца о невозможности использования в расчетах потерь в сетях ответчика показаний ОДПУ домов, отклоняется как необоснованный.

В соответствии с п. 1 ст. 157 Жилищного кодекса РФ размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов РФ в порядке, установленном Правительством РФ.

Применение иного способа учета фактического потребления энергии в многоквартирных домах прямо противоречит указанной специальной норме жилищного законодательства, подлежащей применению в спорных правоотношениях. Иное толкование названных норм права относительно возможности определения по нормативу платы за электрическую энергию, используемую для обеспечения работы насоса, означало бы незаконное возложение на потребителей спорных МКД бремени содержания имущества. Необходимость определения расчетным способом объема электрической энергии, использованной для работы насоса для подкачки воды, с целью его последующей оплаты лицом, непосредственно использующим его для осуществления хозяйственной деятельности, не исключает проведение расчетов на основании показаний допущенного в эксплуатацию, опломбированного и соответствующего техническим требованиям общедомового прибора учета. Иной подход лишает смысла установку общедомового прибора учета и противоречит целям и задачам законодательства об энергосбережении.

Следовательно, основания для применения п.48 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства РФ N 354 от 06.05.2011, на который ссылается истец, отсутствовали. Наличие потерь в сетях сетевой организации в размере заявленном истцом, не доказано.

Как следует из материалов дела, ответчик в обоснование своих возражений представлял доказательства и давал пояснения по расчету потерь, в том числе с учетом возникших разногласий (например 79-80 т.4, 34-54 т.5, 79-93 т.5).

Стороны не оспаривают, что разногласия обусловлены использованием истцом и ответчиком разных способов определения объема электрической энергии, поставленной в МКД: ПАО "Кузбассэнергосбыт" определило объем с использованием нормативов, в то время как ООО "КЭнК" приняты во внимание показания приборов учета электрической энергии, установленные в домах.

Учитывая, что суд пришел к выводу о необоснованности расчета истца исходя из его позиции, суд считает, что расчет ответчика обоснован, в связи с чем апелляционная жалоба обоснована, решение суда подлежит отмене, а иск оставлению без удовлетворения.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит отнесению на истца.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 110, 271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 27.11.2017 по делу N А27-9309/2016 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с публичного акционерного общества "Кузбасская энергетическая сбытовая компания" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Кузбасская энергосетевая компания" 3000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

О.Ю. Киреева

Судьи

Ю.И. Павлова И.И. Терехина