Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2018 г. N 11АП-7508/18

г. Самара

13 сентября 2018 г.

Дело N А65-918/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 6 сентября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 сентября 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Морозова В.А.,

судей Балашевой В.Т., Деминой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Храмовой А.С.,

с участием:

от истца - Лапин А.Н., директор (выписка ЕГРЮЛ), Мадиров В.М., представитель (доверенность от 07.12.2017);

от ответчика - Винокуров В.Ю., представитель (доверенность от 10.01.2018);

в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании 6 сентября 2018 года в зале N 2 помещения суда апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "СПК-Сервис" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 5 апреля 2018 года по делу NА65-918/2018 и на определение Арбитражного суда Республики Татарстан от 10 мая 2018 года о разъяснении решения Арбитражного суда Республики Татарстан от 5 апреля 2018 года по делу NА65-918/2018 (судья Хисамова Г.Р.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "СПК-Сервис" (ОГРН 1131690083084, ИНН 1657136031), г. Казань,

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное предприятие "Народный водопровод" (ОГРН 1026402673197, ИНН 6452050382), г.Саратов,

о взыскании 3872065 руб.,

третье лицо - акционерное общество "Казанское моторостроительное производственное объединение" (ОГРН 1021603881694, ИНН 1657005416), г. Казань,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СПК-Сервис" (далее - ООО "СПК-Сервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное предприятие "Народный водопровод" (далее - ООО "СМП "Народный водопровод", ответчик) о взыскании 3872065 руб., из которых: 3253171 руб. - убытки, 618894 руб. - упущенная выгода в виде процентов на сумму убытков по правилам статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением суда от 05.03.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Казанское моторостроительное производственное объединение" (далее - АО "КМПО", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 05.04.2018 в иске отказано.

ООО "СПК-Сервис" 07.04.2018 обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о разъяснении решения суда от 05.04.2018.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 10.05.2018 заявление ООО "СПК-Сервис" о разъяснении решения Арбитражного суда Республики Татарстан от 05.04.2018 по делу N А65-918/2018 удовлетворено. Разъяснено решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 05.04.2018 по делу N А65-918/2018 путем включения в текст судебного акта абзацев, изложенных в указанном определении.

Истец с решением суда от 05.04.2018 не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение отменить как незаконное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушение судом норм материального и процессуального права.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2018 апелляционная жалоба ООО "СПК-Сервис" на решение суда от 05.04.2018 принята к производству.

Истец также не согласился с определением суда от 10.05.2018 и подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое определение отменить, ссылаясь на нарушение судом норм процессуального права.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2018 апелляционная жалоба ООО "СПК-Сервис" на определение от 10.05.2018 принята к производству.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2018 по ходатайству истца рассмотрение апелляционных жалоб ООО "СПК-Сервис" на решение суда от 05.04.2018 и на определение суда от 10.05.2018 объединены в одно производство.

В судебном заседании представители истца доводы, изложенные в апелляционных жалобах и возражениях на отзыв ответчика на апелляционную жалобу, поддержали и просили апелляционные жалобы удовлетворить.

Ответчик в отзыве на апелляционные жалобы и в судебном заседании с доводами жалоб не согласился и просил обжалуемые судебные акты оставить без изменения, а апелляционные жалобы истца - без удовлетворения.

Третье лицо отзывы на апелляционные жалобы не представило, в судебное заседание не явилось, о времени месте рассмотрения апелляционных жалоб извещено надлежащим образом.

В соответствии с требованиями статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемых судебных актов проверяется в соответствии со статьями 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционных жалобах истца, отзыве ответчика на апелляционные жалобы, возражениях истца на отзыв ответчика на апелляционную жалобу, заслушав выступления присутствующих в судебном заседании представителей сторон, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "СПК-Сервис" (заказчик) и ООО "СМП "Народный водопровод" (исполнитель) были заключены договоры на эксплуатацию и обслуживание опасного производственного объекта, а именно:

- договор N 9 от 01.07.2014 (далее - договор N 9), по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по оказанию комплекса услуг, направленных на осуществление деятельности по эксплуатации, а также оперативному и техническому обслуживанию котельных установок заказчика, указанных в пункте 1.1. договора, силами своих квалифицированных специалистов с использованием своих машин, оборудования и материалов (пункт 2.1. договора) (т. 1, л.д. 16-19);

- договор N 10 от 01.11.2014 (далее - договор N 10), по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по осуществлению управления, оказанию услуг, предусмотренных пунктом 3.3.2. договора, технического задания, ежедневной эксплуатации, оперативного и технического обслуживания комплекта котельного оборудования, здания котельной, указанного в пункт 1.1. договора, силами своих квалифицированных специалистов с использованием своих машин, оборудования и материалов (пункт 2.1. договора) (т. 1, л.д. 20-22);

- договор N 11 от 01.12.2014. (далее - договор N 11), по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства по осуществлению управления, оказанию услуг согласно пункту 3.3.2. договора, технического задания, ежедневной эксплуатации, оперативного и технического обслуживания котельной согласно пункту 1.1.1. договора, расположенного по адресу, указанному в пункте 1.1. договора, силами своих квалифицированных специалистов с использованием своих машин, оборудования и материалов (т. 1, л.д. 23-26).

В пунктах 1.2. договоров предусмотрено, что оказываемые исполнителем услуги и комплекс осуществляемых им мероприятий направлены на обеспечение и содержание опасного производственного объекта заказчика в исправном и безопасном состоянии в соответствии с действующими правилами и нормами.

Из материалов дела усматривается, что в процессе исполнения договоров истец письмами N 121 и N 122 от 04.11.2015 (т. 1, л.д. 13-14) в ответ на полученные от ответчика акты выполненных работ за октябрь 2015 года по договорам N 9 (эксплуатация котельных "КАЗ им. С.П. Горбунова" - филиала ПАО "Туполев") и N 10 (техническое обслуживание и эксплуатация котельной ОАО "КМПО") сообщил, что ООО "СПК-Сервис" считает работы не выполненными, так как до настоящего времени не устранены изложенные в письмах замечания. При этом истец потребовал от ответчика устранить данные замечания в срок до 15.11.2015, предупредив, что в случае невыполнения работ в указанные сроки, ООО "СПК-Сервис" будет вынуждено устранить указанные замечания своими силами и средствами, и в таком случае акты выполненных работ за октябрь 2015 года приняты не будут, расходы на устранение замечаний ООО "СПК-Сервис" вычтет из существующей задолженности перед ООО "СМП "Народный водопровод".

Истец считает, что в связи с не устранением ответчиком в установленные сроки недостатков по подготовке котельных к отопительному сезону и недопустимости срыва запуска котельных крупных промышленных предприятий ООО "СПК-Сервис" было вынуждено срочно заключить с ООО "ТеплоЛюкс" договор подряда N 23/10/15 от 23.10.2015 на производство ремонтных работ и замене вышедшего из строя оборудования стоимостью 1136964 руб. 51 коп., в результате чего у истца по вине ответчика возникли убытки в размере 1136964 руб. 51 коп.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что истец направил в адрес ответчика претензионное письмо N 90/08 от 24.08.2015 (т. 1, л.д. 43), в котором указал, что в июле 2015 года в соответствии с договором N 10 от 01.11.2014 (техническое обслуживание и эксплуатация котельной ОАО "КМПО") сотрудниками ответчика производились работы по промывке теплообменников системы технологии.

Промывка осуществлялась раствором соляной кислоты, о чем свидетельствует наличие канистры с данным реагентом на месте производства работ. Для теплообменников, используемых на ОАО "КМПО", применение жидкостей, в составе которых есть хлор, для их промывки является недопустимым. В связи с этим два теплообменника системы технологии вышли из строя.

Ссылаясь на нарушение сотрудниками ответчика Руководства по эксплуатации аппаратов теплообменных пластинчатых разборных типа НН (3.2.6.2), истец потребовал от ответчика в срок до 15.09.2015 за свой счет установить на котельной ОАО "КМПО" новые пластины теплообменников производства ЗАО "Ридан", имеющие те же характеристики, что и вышедшие из строя, предупредив, что в случае невыполнения вышеуказанных требований, ОАО "КМПО" будет вынуждено подать исковое заявление в Арбитражный суд Республики Татарстан.

В обоснование изложенных в претензионном письме N 90/08 от 24.08.2015 требований истец сослался на аналогичное по содержанию письмо ОАО "КМПО" от 24.08.2015 N 35-0/241, направленное третьим лицом в адрес истца (т. 1, л.д. 31).

В ответ на претензионное письмо истца N 90/08 от 24.08.2015 ответчик направил в адрес истца письмо от 24.08.2015 (т. 1, л.д. 67-68), в котором указал, что в соответствии с договором N 10 от 01.11.2014 (техническое обслуживание и эксплуатация котельной ОАО "КМПО") сотрудниками ответчика на основании коммерческого предложения группы компаний "ЕвроТандем" производилась промывка теплообменников "технологии" раствором для снятия накипи и других отложений пластин.

Данная жидкость была разбавлена в пропорции 1/10 (в соответствии с рекомендациями производителя данной продукции). После применения данной жидкости для удаления отложений на пластинах теплообменника производилась промывка поверхностей с использованием проточной воды. И при наружном осмотре всех пластин теплообменника каких-либо повреждений на пластине не было обнаружено. После сбора теплообменников происходила их опрессовка, утечек обнаружено не было. Теплообменники были оставлены под давлением и находились в работе.

Ответчик в письме от 24.08.2015 также сообщил истцу, что 25.07.2015 работники ООО "СПК-Сервис" без согласования с руководством ЗАО "Корпорация "Профессионал" и ООО "СМП "Народный водопровод" произвели остановку котельной, при этом, не имея на это права, так как не обладают квалифицированным и аттестованным персоналом, имеющим право проводить какие-либо переключения данной котельной. После чего была слита вода с контуров и проводились сварочные работы (при этом отсутствовали какие-либо документы на проведение сварочных работ в помещении котельной: наряды-допуски, подписанные лицом, ответственным за безопасную эксплуатацию данной котельной). В ходе сварочных работ были вварены задвижки и гильзы для установки манометров и воздухоотводчиков. В качестве заземляющего контура при проведении сварочных работ использовались трубопроводы технологии. В соответствии с пунктом 2.2.6. Инструкции по эксплуатации пластинчатых теплообменников Ридан при проведении сварочных работ во время монтажа, эксплуатации и обслуживания теплообменника запрещается использовать его в заземляющем контуре. В соответствии с рекомендациями производителя теплообменников при необходимости проведения сварочных работ в непосредственной близости теплообменника не допускается использование теплообменника в качестве заземления, так как электрические токи способны нанести значительные повреждения пластинам и прокладкам. При необходимости проведения сварочных работ на теплообменники следует отсоединить фланцы и отключить теплообменники от общей системы.

Кроме того, в письме от 24.08.2015 ответчик пояснил, что в настоящий момент данные теплообменники, кроме одного, находятся в работе (то есть они не разбирались, и визуального осмотра пластин не проводилось).

С учетом изложенного ответчик пришел к выводу, что в связи с отсутствием квалифицированного и аттестованного специалиста при осмотре пластин сделать выводы о питтинговой коррозии невозможно. Однако не исключены присутствие блуждающих токов при подключении сварочного аппарата и использования теплообменников контура технологии в качестве заземляющего контура. В результате чего индуцировалось ЭДС, которое привело к возникновению вихревых токов в проводнике (в частности, на поверхности пластин теплообменника), что привело к их дефекту. В связи с чем образцы пластин разобранного теплообменника направлены для проведения исследований на предмет установления причины квалифицированными и аттестованными специалистами в лабораторию кафедры "Материаловедение" СГТУ им. Гагарина Ю.А., а также в фирму - производитель данных теплообменников "Ридан".

Поскольку требования об устранении недостатков, изложенные в претензионном письме N 90/08 от 24.08.2015, а также в письмах N 121 и N 122 от 04.11.2015, оставлены ответчиком без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании 3872065 руб., из которых: 3253171 руб. - убытки, 618894 руб. - упущенная выгода в виде процентов, начисленных на сумму убытков в размере 3253171 руб. по правилам статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 06.11.2015 по 22.12.2017 (т. 1, л.д. 9).

По мнению истца, убытки в размере 3253171 руб. состоят из:

- 1136964 руб. 51 коп. - расходов на оплату другой подрядной организации (ООО "ТеплоЛюкс") работ по устранению недостатков, возникших в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договорам N 9 и N 10 в октябре 2015 года;

- 2116206 руб. 59 коп. - расходов на приобретение 2-х новых пластин теплообменников для замены пластин, вышедших из строя в июле 2015 года в результате нарушения работниками ответчика инструкции по эксплуатации пластин, применения неразрешенной жидкости, содержащей соляную кислоту (хлорид-ионов), нарушения технологии - промывание пластин только проточной водой, а не щелочным нейтрализующим раствором после очистки пластин рекомендованными моющими средствами с последующей промывкой проточной водой.

В подтверждение фактически понесенных расходов на оплату другой подрядной организации работ по устранению допущенных ответчиком недостатков истцом в материалы дела представлены:

- направленные истцом в адрес ответчика письма N 121 и N 122 от 04.11.2015 с требованиями об устранении недостатков в срок до 15.11.2015;

- договор подряда N 23/10/15 от 23.10.2015, заключенный между ООО "СПК-Сервис" и ООО "ТеплоЛюкс";

- акт N 2 от 26.01.2016 на сумму 1136964 руб. 51 коп., подписанный ООО "СПК-Сервис" и ООО "ТеплоЛюкс";

- соглашение о зачете встречных однородных требований от 26.01.2016, заключенное между ООО "СПК-Сервис" и ООО "ТеплоЛюкс" (т. 1, л.д. 13-14, 27-30, 129-130).

В подтверждение фактически понесенных расходов на приобретение 2-х новых пластин теплообменников для замены пластин, вышедших из строя по вине ответчика, истцом в материалы дела представлены:

- направленное истцом в адрес ответчика претензионное письмо N 90/08 от 24.08.2015 с требованием о необходимости замены вышедших из строя пластин в срок до 15.09.2015;

- письмо ОАО "КМПО" от 24.08.2015 N 35-0/241 с аналогичным требованием к истцу;

- акт демонтажа теплообменных пластин от 25.08.2015, подписанный директором ООО "СПК-Сервис" Лапиным А.Н., оператором ООО "СМП "Народный водопровод" Заседателевой Р.Г., представителем ОАО "КМПО" Сабитовым А.И.;

- ответ АО "КМПО" N 35-0/283 от 23.10.2017 на запрос ООО "СПК-Сервис" N 168 от 05.10.2017 о выносе (вывозе) теплообменных пластин в период с 01.07.2015 по 06.09.2015;

- счет N 1500467082 от 28.08.2015 и акт сдачи-приемки оказанных услуг от 28.08.2015 АО "Армадилло Бизнес Посылка" на оплату услуг почтовой связи на сумму 588 руб. 06 коп.;

- письмо начальника расчетного отдела ЗАО "Ридан" Семенова А.В. от 03.09.2015 Исх. N 0518;

- служебная записка ответственного за безопасную эксплуатацию ТЭУ Бравкова А.Н. без номера и без даты;

- счет ООО "ТеплоПрофи" N Р00004006 от 24.06.2015 на оплату жидкости для промывки теплообменников SteelTex (10 кг) на сумму 14698 руб. 65 коп.;

- фотография с места производства работ по промывке пластин теплообменников;

- руководство ЗАО "Ридан" по эксплуатации аппаратов теплообменных пластинчатых разборных типа НН;

- основные характеристики жидкости SteelTex IRON;

- универсальный передаточный документ N 00000005669 от 21.09.2015 на сумму 2116206 руб. 59 коп., подписанный ЗАО "Ридан" и ООО "СПК-Сервис";

- платежные поручения N 383 от 10.09.2015 на сумму 1058103 руб. 30 коп. и N 397 от 18.09.2015 на сумму 1058103 руб. 29 коп.;

- выписки банка из лицевого счета (т. 1, л.д. 31-43, 124-128).

В качестве упущенной выгоды истец просил взыскать с ответчика проценты в сумме 618894 руб., начисленные на сумму убытков в размере 3253171 руб. по правилам статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 06.11.2015 по 22.12.2017 (т.1, л.д. 9).

При этом истец мотивирует свои требования со ссылками на положения статей 15, 309, 310, 393, 408, 720, 721, 779-783 Гражданского кодекса Российской Федерации и условия раздела 8 договора N 10.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик в отзыве на исковое заявление (т. 1, л.д. 64-66) сослался на отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих факт несения истцом расходов на сумму заявленных убытков в размере 3253171 руб.

Кроме того, ответчик сослался на отсутствие его вины в выходе из строя двух теплообменников, поскольку теплообменники использовались истцом при производстве сварочных работ в качестве заземляющего контура в нарушение пункта 2.2.6. Инструкции по эксплуатации пластинчатых теплообменников Ридан, что и привело к их электрохимической коррозии как результата взаимодействия сплава теплообменников со свободным током, что подтверждается выводами, изложенными в заключении специалиста АНО "Евроэкспертиза" от 15.09.2015 N 161/96, и письменными пояснениями двух работников ООО "СМП "Народный водопровод" инженеров-наладчиков котельного оборудования Аралина Дмитрия Анатольевича и Салуна Виктора Владимировича, которые являлись свидетелями событий, касающихся вывода из строя спорного котельного оборудования по вине истца (т. 1, л.д. 69-91, 105-121).

Заключенные сторонами договоры по своей правовой природе являются договорами возмездного оказания услуг и регулируются нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В порядке статьи 783 Гражданского кодекса Российской Федерации общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Согласно пункту статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 8.2. договора N 9 в случае выхода из строя какого-либо оборудования заказчика по вине исполнителя, в том числе при несоблюдении техники безопасности, пожарной безопасности и т.п., затраты на ремонт или замену оборудования несет исполнитель.

В силу пункта 8.4. договора N 10 в случае нанесения ущерба имуществу или объекту заказчика в результате виновных действий или бездействия исполнителя, в том числе при несоблюдении техники безопасности, пожарной безопасности и т.п., исполнитель возмещает заказчику все убытки, понесенные им в результате таких действий или бездействия.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, бремя доказывания факта некачественного выполнения подрядчиком работ, а также обстоятельств того, что недостатки возникли по причине некачественного выполнения подрядчиком работ, а не ввиду иных причин, учитывая истечение значительного периода времени, лежит на заказчике, заявляющем о наличии таких недостатков.

В абзаце втором пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 23 от 04.04.2014 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Ссылаясь на ненадлежащее качество выполненных подрядчиком работ, заказчик по правилам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктов 4 и 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации должен доказать обоснованность предъявленных подрядчику претензий, в том числе, путем инициирования проведения судебной экспертизы.

Между тем, как следует из материалов дела, истец ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанций ходатайств о проведении экспертизы по поводу недостатков выполненной работы или их причин не заявлял.

Таким образом, истцом не представлены доказательства, надлежащим образом подтверждающие факт некачественного выполнения ответчиком работ по договорам, а также доказательства, свидетельствующие о том, что недостатки возникли по причине некачественного выполнения ответчиком работ, а не ввиду иных причин.

Из представленных истцом в материалы дела документов, в том числе претензионного письма N 90/08 от 24.08.2015, письма ОАО "КМПО" от 24.08.2015 N 35-0/241, акта демонтажа теплообменных пластин от 25.08.2015, ответа АО "КМПО" N 35-0/283 от 23.10.2017 на запрос ООО "СПК-Сервис" N 168 от 05.10.2017, письма начальника расчетного отдела ЗАО "Ридан" Семенова А.В. от 03.09.2015 Исх. N 0518, служебной записки ответственного за безопасную эксплуатацию ТЭУ Бравкова А.Н. без номера и без даты, не представляется возможным установить факт некачественного выполнения ответчиком работ, а также обстоятельства того, что недостатки возникли по причине некачественного выполнения ответчиком работ, а не ввиду иных причин.

Имеющееся в материалах дела письмо начальника расчетного отдела ЗАО "Ридан" Семенова А.В. от 03.09.2015 Исх. N 0518, не может быть принято в качестве надлежащего и бесспорного доказательства, подтверждающего причины выхода из строя спорного оборудования, поскольку данное письмо составлено в отсутствие материалов дела и без привлечения ответчика. Сотрудник ЗАО "Ридан" в установленном порядке не предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, не соблюдены права лиц, участвующих в деле: ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении; заявлять отвод эксперту; принимать участие в формировании вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту и т.д.

Кроме того, данное письмо содержит оценочные сведения и выводы, для подготовки которых необходимо обладать специальными знаниями.

Квалификация лица, принимавшего участие в подготовке указанного документа, как обладающего специальными знаниями, документально не подтверждена, сведения о его образовании, специальности, стаже работы не представлены.

Из указанного письма не следует, на основании чего были сделаны такие выводы (отсутствует исследовательская часть), а также на основании каких данных, полученных в результате исследования, лицо, составляющее заключение, пришло к таким выводам. Кроме того, отсутствуют сведения относительно того, какие действия были предприняты в результате исследования.

Не могут являться доказательством некачественного выполнения ответчиком работ представленные истцом копии фотографий, поскольку данные фотографии не содержат ссылок на дату и время проведения фотосъемки, привязку к местности и не позволяют с точностью установить, что на данных фотографиях запечатлено именно спорное оборудование, что оно повреждено и что повреждения возникли по причине некачественного выполнения ответчиком работ, а не ввиду иных причин.

Служебная записка ответственного за безопасную эксплуатацию ТЭУ Бравкова А.Н. также не может быть принята в качестве доказательства, подтверждающего факт некачественного выполнения ответчиком работ, поскольку должностное положение, полномочия и компетенция указанного лица документально не подтверждены. Лицами, участвующими в деле, не представлены документы, подтверждающие его отношение к рассматриваемому спору.

Кроме того, из представленных истцом в материалы дела доказательств усматривается, что истец, не дожидаясь истечения установленного им срока для устранения ответчиком недостатков (15.11.2015), заключил с ООО "ТеплоЛюкс" договор подряда N 23/10/15 от 23.10.2015, а также не дожидаясь истечения установленного им срока для замены вышедшего из строя спорного оборудования (15.09.2015), платежным поручением N 383 от 10.09.2015 на сумму 1058103 руб. 30 коп. оплатил ЗАО "Ридан" половину стоимости нового оборудования.

Следовательно, в рассматриваемом случае истец лишил ответчика права своими силами и за свой счет устранить недостатки в установленный срок в силу несоблюдения самим истцом данного срока.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору.

Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

В соответствии с пунктом 6.1. договора N 9 настоящий договор вступает в силу с момента подписания сторонами, при этом стороны согласно ст. 157 ГК РФ устанавливают возникновение прав и обязанностей по этому договору с момента ввода в эксплуатацию (отлагательное условие). Срок действия договора в течение одного года с момента ввода объекта в эксплуатацию.

Пунктом 6.1. договора N 10 предусмотрено, что настоящий договор вступает в силу с момента подписания его обеими сторонами и действует с 01.11.2014 до 31.10.2015, распространяется на отношения сторон, возникшие с 01.11.2014.

Принимая во внимание, что заключенные сторонами договоры не содержат определенного условия о прекращении обязательств сторон по окончанию срока их действия, суд апелляционной инстанции считает, что данные договоры действуют до момента исполнения сторонами своих обязательств.

По смыслу пункта 3 статьи 715, пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимым условием для заявления требования о возмещении причиненных убытков является отказ заказчика от исполнения договора.

Данный вывод суда подтверждается сложившейся судебной практикой по разрешению данной категории споров (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2012 N ВАС-9455/12 по делу NА40-15606/12-155-147, Постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 14.12.2009 по делу NА65-3473/2008, от 22.01.2010 по делу NА72-5822/2008, от 07.07.2011 по делу NА65-19767/2010, от 28.02.2013 по делу NА49-4323/2012, Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.07.2011 по делу NА27-12938/2010, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.06.2008 по делу NА42-1647/2007, Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.05.2009 по делу NА63-4100/2007).

Из материалов дела усматривается, что истец в нарушение указанных норм не представил доказательств отказа от исполнения заключенных с ответчиком договоров в связи с некачественным выполнением работ в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 715, пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку договоры не расторгнуты и их действие не прекращено, истец не вправе требовать с ответчика возмещения причиненных убытков со ссылкой на пункт 3 статьи 715, пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Арбитражный апелляционный суд считает необходимым отметить также и то обстоятельство, что у истца отсутствует право требовать возмещения убытков при самостоятельном устранении недостатков работ в силу следующего.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлены виды требований, которые может предъявить заказчик при ненадлежащем качестве подрядных работ, а именно: требования о безвозмездном устранении недостатков, о соразмерном уменьшении цены работы, о возмещении своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Из смысла названной нормы следует, что требование о возмещении своих расходов на устранение недостатков может заявляться заказчиком подрядчику в случае, когда право заказчика устранять их самостоятельно предусмотрено в договоре подряда.

Условиями договоров не предусмотрено право заказчика самостоятельно устранять недостатки выполненных работ.

Принимая во внимание, что истцом не представлены доказательства, надлежащим образом подтверждающие факт некачественного выполнения ответчиком работ по договорам, равно как и доказательства, свидетельствующие о том, что недостатки возникли по причине некачественного выполнения ответчиком работ, а также учитывая, что указанные истцом недостатки носили устранимый характер, тогда как истец не предоставил ответчику разумный срок для их устранения, исходя из того, что заключенные сторонами договоры являются действующими и не предусматривают право заказчика на самостоятельное устранение недостатков выполненных подрядчиком работ, суд апелляционной инстанции считает, что истцом не представлены надлежащие и бесспорные доказательства, подтверждающие факт нарушения ответчиком принятых на себя обязательств и наличие юридически значимой причинной связи между нарушением ответчиком обязательств и возникновением у истца убытков, что исключает возможность применения к ответчику имущественной ответственности в виде возмещения убытков на основании статей 15, 393, 715, 723, 779-783 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом разъяснений, изложенных в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 25 от 23.06.2015 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пунктах 1, 2, 4, 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", в связи с чем исковые требования о взыскании 3872065 руб., из которых: 3253171 руб. - убытки, 618894 руб. - упущенная выгода в виде процентов на сумму убытков по правилам статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, являются необоснованными и не подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в возражениях истца на отзыв ответчика имеется заявление о фальсификации доказательства проведения экспертного исследования причины повреждения теплообменных пластин ответчиком (имущества третьих лиц) (т. 1, л.д. 122 оборот), не могут быть приняты во внимание.

Само по себе указание истцом на то, что ответчик намеренно искажает факты и делает попытку фальсифицировать доказательства, предоставляя фиктивное заключение специалиста, что фактически является преступлением, предусмотренным частью 1 статьи 303 Уголовного кодекса Российской Федерации, не соответствует требованиям статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как в возражениях истца отсутствует указание на то, какие именно конкретно документы, по его мнению, следует исключить из числа доказательственной базы, каким образом документы сфальсифицированы, а также не указано, по каким основаниям документы подлежат исключению из числа доказательств по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае неясности решения арбитражный суд, принявший это решение, по заявлению лица, участвующего в деле, судебного пристава-исполнителя, других исполняющих решение арбитражного суда органа, организации вправе разъяснить решение без изменения его содержания.

Согласно приведенной норме разъяснение заключается в более полном и ясном изложении тех частей судебного акта, уяснение которых вызывает трудности. При этом суд не вправе изменять его содержание и не может касаться тех вопросов, которые не были отражены в судебном решении.

Арбитражный суд Республики Татарстан, разъясняя решение от 05.04.2018, определением от 10.05.2018 включил в текст судебного акта абзацы, которые по существу содержат указание на: фактические и иные обстоятельства дела, установленные судом; доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Между тем в самом решении от 05.04.2018 такие данные в нарушение пунктов 1 и 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не отражены.

Таким образом, определением от 10.05.2018 суд первой инстанции фактически изменил содержание решения от 05.04.2018, что запрещено частью 1 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 6 статьи 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в определении суда должны быть указаны мотивы, по которым арбитражный суд пришел к своим выводам, принял или отклонил доводы лиц, участвующих в деле, со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты.

Указанные требования закона судом первой инстанции не выполнены.

В обжалуемом определении не указаны мотивы, по которым суд первой инстанции пришел к выводам о том, что в решении от 05.04.2018 имеется какая-либо неясность, делающая невозможным или затруднительным понимание его содержания.

Неправильное применение судом первой инстанции положений статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привело к необоснованному удовлетворению заявления истца о разъяснении судебного акта, что является основанием для отмены определения Арбитражного суда Республики Татарстан от 10.05.2018 на основании пункта 4 части 1 и части 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 102 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба на определение о разъяснении судебного акта государственной пошлиной не оплачивается.

Принимая во внимание, что обжалуемое решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 05.04.2018 принято судом первой инстанции при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, и с нарушением норм процессуального права, арбитражный апелляционный суд считает, что данное решение подлежит отмене на основании пунктов 1 и 2 части 1, части 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований по мотивам, изложенным в настоящем постановлении.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе подлежат отнесению на истца.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 5 апреля 2018 года и определение Арбитражного суда Республики Татарстан от 10 мая 2018 года по делу N А65-918/2018 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования оставить без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе отнести на истца.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья

В.А. Морозов

Судьи

В.Т. Балашева Е.Г. Демина