Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2018 г. N 09АП-37189/18

г. Москва

14 сентября 2018 г.

Дело N А40-77730/18

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А. Свиридова

судей:	И.А. Чеботаревой, И.В. Бекетова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ФСИН России на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.06.2018 по делу N А40-77730/18 (154-903), принятое судьей Полукаровым А.В.

по заявлению ФСИН России

к ФАС России

о признании незаконным постановления

при участии:

от заявителя:	Александров М.В. по дов. от 28.08.2017;
от ответчика:	Авилов В.Ю. по дов. от 13.02.2018, Трошкина Н.В. по дов. от 13.02.2018;

УСТАНОВИЛ:

Федеральная служба исполнения наказаний обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании постановления ФАС России от 26.03.2018 о назначении административного наказания по делу N 4-19.5-288/00-26-18 об административном правонарушении, предусмотренном ч.7.1 ст.19.5 КоАП РФ отменить, производство по делу об административном правонарушении прекратить.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.06.2018 заявленные требования оставлены без удовлетворения, в части требования о прекращении производства по делу об административном правонарушении производство по настоящему делу прекращено. При этом суд исходил из наличия в действиях заявителя состава вмененного административного правонарушения, при этом порядок привлечения к ответственности не нарушен.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить. При этом общество указывает на неполное выяснение обстоятельств по делу, а также на нарушение судом норм материального и процессуального права.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в данном отзыве.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ответчика поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласны, считают их необоснованными, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как установлено судом и видно из материалов дела, на основании приказов ФАС России от 20.09.2016 N 1322/16, от 12.10.2016 N 1446/16 и от 27.10.2016 N 1513/16 в период с 29.09.2016 по 28.12.2016 ФАС России проведена плановая выездная проверка в отношении ФСИН России на предмет соблюдения требования законодательства в сфере государственного оборонного заказа при осуществлении своей деятельности (далее - Проверка).

В ходе проведения проверки административным органом установлено, что Федеральной службой исполнения наказаний нарушены требования законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

По результатам проверки составлен акт проверки от 28.12.2016 N 178-ДСП, в котором отражены выявленные нарушения.

В целях устранения нарушений заявителю выдано предписание от 11.01.2017 N 26/441-ДСП/17, которым установлен срок устранения выявленных нарушений до 31.03.2018.

Акт проверки и Предписание вручены 11.01.2017 заместителю начальника/финансово-экономического управления ФСИН России Ковалю Б.А., о чём свидетельствует соответствующая роспись в Акте проверки и Предписании.

В Предписании указаны нарушения требований законодательства в сфере государственного оборонного заказа, выявленные при Проверке (мотивировочная часть), и действия, которые необходимо выполнить ФСИН России для устранения выявленных нарушений (предписывающая часть), а именно:

1. Принять меры по приведению Регламента по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд и исполнению обязательств по договорам (в том числе государственным контрактам), государственным заказчикам в которых выступает ФСИН России, утвержденного распоряжением ФСИН России от 03.07.2013 N 120-р, в соответствие с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

2. Осуществлять закупку вооружения, военной, специальной техники и средств только после проведения государственных (приемочных) испытаний и принятия их на вооружение (снабжение, в эксплуатацию) в соответствии с пунктами 12 и 15 статьи 7 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - Закон о государственном оборонном заказе).

3. При размещении заказов на предприятиях и учреждениях уголовно-исполнительной системы как у единственных поставщиков в соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.07.2013 N 44-ФЗ "О контрастной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", не допускать размещение таких заказов в отношении товаров (работ, услуг) не включенных в Перечень товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) учреждениями и предприятиями уголовно-исполнительной системы, закупка которых может осуществляться заказчиком у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2013 N 1292.

4. При формировании цен на продукцию оборонного назначения, закупаемую в рамках государственного оборонного заказа, ФСИН России учитывать затраты на производство такой продукции в строгом соответствии с Порядком определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденным приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 N 200.

ФСИН России в адрес ФАС России было направлено письмо (исх. от 10.03.2017 N исх-04-14552, вх. от 14.03.2017 N 36501/17), содержащее возражения по пунктам 2-4 Предписания (далее Письмо).

По результатам анализа содержания письма ФСИН России ФАС России установлено следующее.

По пункту 1 Предписания ФСИН России сообщила о том, что Регламент по размещению заказов был разработан на соответствие требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в установленные сроки.

Письмом сообщается, что с 01.01.2017 ФСИН России осуществляет закупку вооружения, боеприпасов и специальных средств, прошедших государственные (приравненные к ним) испытания и принятых установленным порядком на вооружение, в строгом соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 28.01.2013 N 49 "Об утверждении перечня оружия, боеприпасов и специальных средств, состоящих на вооружении учреждений и органов уголовно-исполнительной системы" и приказом ФСИН России от 05.02.2016 N 5дсп "Об утверждении перечня моделей специальных, принятых на вооружение учреждений и органов уголовноисполнительной системы". При этом в указанном письме ФСИН России утверждает, что сертификационные испытания автомобилей типа "A3" могут быть приравнены к государственным (приемочным) испытаниям. Таким образом, ФСИН России отрицает правильность выводов, сделанных инспекцией ФАС России в ходе проведённой Проверки, что не является надлежащим исполнением Предписания.

Вместе с тем, в Письме ФСИН России утверждает, что при отсутствии в классификаторе, действующем на момент закупки, наименования приобретенных ФСИН России товаров, работ, услуг (с учетом пояснений, содержащихся в соответствующих разделах классификатора) отнесение (и закупка соответственно) товаров, работ, услуг со схожими характеристиками к определенной группе товаров классификатора не может быть признано противоречащим законодательству Российской Федерации. Таким образом, аналогично предыдущему пункту, ФСИН России отрицает правильность выводов, сделанных инспекцией ФАС России в ходе проведённой Проверки, что не является надлежащим исполнением Предписания.

В Письме ФСИН России заявляет, что Порядок определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденный приказом Минпромэнерго России от 23.08.2006 N 200, не распространяется на специализированные автомобили типа "A3", а следовательно выявленные в ходе Проверки факты заключения государственных контрактов на поставку оперативно-служебных автомобилей типа "A3" по завышенным ценам являются необоснованными. Таким образом ФСИН России выражает прямое несогласие с выводами, сделанными инспекцией ФАС России.

Таким образом, Письмо ФСИН России от 10.03.2017 N исх-04-14552 не содержит информации об исполнении пунктов 2 - 4 Предписания и документов, подтверждающих его выполнение.

После отправки указанного Письма ФСИН России было подано заявление в Арбитражный суд г. Москвы о признании недействительным Предписания.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 24.07.2017 по делу N А40- 62270/2017-21-209 ФСИН России отказано в удовлетворении требований о признании недействительным Предписания.

Указанное решение суда было обжаловано ФСИН России в Девятый арбитражный апелляционный суд. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2017 N 09АП-46096/2017 решение Арбитражного суда Москвы от 24.07.2017 по делу N А40-62270/2017-21-209 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ФСИН России о признании недействительным Предписания - без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 01.02.2018 по делу N А40-62270/2017 решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.07.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2017 по делу NА40-62270/2017 оставлены без изменения, а кассационная жалоба ФСИН России - без удовлетворения.

22.02.2018 ФСИН России был направлен ответ N исх-07-12510 на запрос ФАС России от 08.02.2018 N МО/8197-ДСП/18 о представлении информации и документов по исполнению Предписания. В указанном ответе ФСИН России сообщается следующее: "В части приобретения автомобилей типа "A3" сообщается, что, учитывая официальную позицию ФСИН России, направленную письмом от 10.03.2017 N исх-04-14552, и принятое решение по обжалованию заключений ФАС России, указанных в Предписании, в судебном порядке, в 2017 году ФСИН России в целях исполнения задания, предусмотренного постановлением Правительства Российской Федерации 26.12.2016 N 1408-58 "О государственном оборонном заказе на 2017 и плановый период 2018 и 2019 годов", осуществлена закупка 92 единиц автомобилей типа "A3" по государственному контракту от 27.03.2017 N 29юр/17, заключенному ФСИН России в лице Коршунова О.А., с ФКУ ИК-7 УФСИН России по Республике Башкортостан."

Таким образом, указанный ответ содержит информацию о нарушении пункта 2 Предписания.

В течение срока, установленного для исполнения Предписания, ФСИН России не ходатайствовала о продлении срока, установленного для его выполнения.

Таким образом, информация о выполнении пунктов 2 - 4 предписывающей части Предписания в установленный срок ФСИН России не представлена. Пункт 2 Предписания не исполнен.

Неисполнение в установленный срок предписания ФАС России нарушает требования п.2 ч.1 ст.15.2 Закона о государственном оборонном заказе в части обязательности предписания контролирующего органа для исполнения.

Исходя из изложенного, ФСИН России, нарушив Предписание, совершила административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч.7.1 ст. 19.5 КоАП РФ.

По факту выявленного правонарушения 14.03.2018 заинтересованным лицом составлен протокол об административном правонарушении N 4-19.5-288/00-26-18.

26.03.2018 вынесено оспариваемое постановление о назначении ФСИН России наказания в виде штрафа в размере 300 000 рублей за административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 7.1 ст. 19.5 КоАП РФ.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в Арбитражный суд города Москвы с заявлением по настоящему делу.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

По результатам исследования имеющихся в деле доказательств, доводов жалобы и пояснений заявителя, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

В соответствии с п.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа (далее - контролирующий орган, ФАС России).

Согласно ч.7.1 ст.19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного предписания или требования федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа, либо его территориального органа влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Судом первой инстанции достоверно установлено, что при составлении протокола об административном правонарушении от 14.03.2018 N 4-19.5-288/00-26-18 присутствовал представитель ФСИН России по доверенности N ИСХ-01-46832 от 17.08.2016 Силантьева Ю.В. О времени и месте составления протокола законный представитель общества был извещен надлежащим образом телеграммой, врученной представителю заявителя - инспектору Казанцевой 07.03.2018.

Оспариваемое постановление также было вынесено в присутствии представителя ФСИН России по доверенности N ИСХ-01-17816 от 19.03.2016 Игошева А.П.. О времени и месте вынесения постановления законный представитель общества был извещен протоколом об административном правонарушении, в котором указана дата и время рассмотрения административного дела, врученным представителю Заявителя по доверенность Силантьевой Ю.В.

В связи с этим, антимонопольным органом было достоверно установлено, что заявитель был надлежащим образом извещен о месте и времени составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Оспариваемое постановление принято ответчиком с соблюдением процедуры привлечения заявителя к административной ответственности (ст.28.2, 25.1, 25.4, 29.7 КоАП РФ).

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 судом не установлено.

Постановление вынесено полномочным лицом.

Согласно ч.1 ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Из объяснений ФСИН России следует, что контракт от 27.03.2017 N 29юр/17 с ФКУ ИК-7 УФСИН России по Республике Башкортостан был заключен в целях соблюдения установленных сроков выполнения государственного оборонного заказа (согласно Постановлению N 1480-58 ФСИН России срок заключения государственных контрактов с единственным поставщиком установлен до 01.04.2017).

Вместе с тем, Предписание выдано 11.01.2017.

Ввиду изложенного, у ФСИН России был трехмесячный срок для принятия всех необходимых мер в целях не нарушения п.2 Предписания и не нарушения сроков размещения государственного оборонного заказа, что свидетельствует о том, что у ФСИН России имелась возможность для исполнения требований предписания, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Факт наличия в действиях заявителя состава правонарушения, подтверждается материалами дела.

Доводы заявителя об отсутствии состава правонарушения, поскольку при производстве дела об административном правонарушении, ФАС России необоснованно сделаны выводы о неисполнении ФСИН России п.2 Предписания, так как сведения изложенные в ответе ФСИН России от 22.02.2018 N исх-04-14552 носили информацию о закупке 92 автомобилей типа "A3", при этом не содержали информации о непроведении государственных (приемочных) испытаний и принятия их на вооружение (снабжение, в эксплуатацию) в соответствии с пунктами 12 и 15 статьи 7 Федерального закона от 29.12.2012 N275-ФЗ "О государственном оборонном заказе", судом отклоняются как необоснованные и противоречащие материалам дела, которыми состав правонарушения доказан в полном объеме. Так ни при производстве по делу об административном правонарушении ни в судебное заседание доказательств исполнения п.2 предписания не представлено.

Доводы заявителя о том, ФАС России при установлении сроков исполнения предписания не приняты во внимание те обстоятельства, что требования, указанные в Предписании не могли быть исполнены ФСИН России ввиду того, что порядок действий ФСИН России в этой области деятельности не определен законодательством Российской Федерации и подзаконными актами, регламентирующими деятельность ФСИН России, а их издание по общей практике за 2 календарных месяца невозможно, судом отклоняются как необоснованные и не свидетельствующие об отсутствии вины заявителя в совершенном правонарушении.

Кроме того, суд первой инстанции отметил, что Заявитель не был лишен права в случае невозможности исполнения предписания в установленный антимонопольным органом срок обратиться с заявлением о его продлении, что им сделано не было. Доказательств обратного заявителем не представлено.

Доказательств наличия таких исключительных случаев, которые позволили бы суду применить ст.2.9 КоАП РФ, ответчиком не представлено, в связи с чем, довод ответчика о малозначительности совершенного правонарушения необоснован.

Однако с учетом признаков объективной стороны некоторых административных правонарушений, они ни при каких обстоятельствах не могут быть признаны малозначительными, поскольку существенно нарушают охраняемые общественные отношения.

В этой связи мера административного наказания в виде предупреждения на основании части 1 статьи 4.1.1. КоАП РФ не могла быть применена, поскольку совершённое Обществом административное правонарушение сопряжено с возникновением угрозы безопасности государства.

Оснований для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ не имеется.

В материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о невозможности исполнить предписание в силу объективных причин; о чрезвычайности, объективно непредотвратимых обстоятельствах и других препятствиях, находящихся вне контроля общества (его руководителя) при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения возложенных на него законом обязанностей; а также о принятии всех необходимых мер в целях исполнения предписания и предотвращения совершения правонарушения. Процессуальных нарушений со стороны административного органа при рассмотрении дела об административном правонарушении не установлено.

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ, в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.06.2018 по делу N А40-77730/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.В. Бекетова И.А. Чеботарева