Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2018 г. N 15АП-13713/18

город Ростов-на-Дону

17 сентября 2018 г.

дело N А53-7553/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 сентября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.,

судей А.Н. Стрекачёва, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Колпаковым В.Н.,

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону: представитель Колесников В.А. по доверенности от 16.07.2018, представитель Тищенко М.П. по доверенности от 05.07.2018, представитель Абрамян И.С. по доверенности от 11.09.2018;

от открытого акционерного общества "Донинтурфлот": представитель Кузьминский А.И. по доверенности от 31.05.2016, представитель Дружинина А.Н. по доверенности от 21.03.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.07.2018 по делу N А53-7553/2018 по заявлению открытого акционерного общества "Донинтурфлот" (ИНН 6164048531, ОГРН 1026103269004) к Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону о признании решения недействительным принятое в составе судьи Хворых Л.В.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Донинтурфлот" (далее также заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону (далее также инспекция, налоговый орган) N 17607 от 21.11.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 12.07.2018 признано недействительным решение Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону N 17607 от 21.11.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Взысканы с Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Ростов-на-Дону в пользу открытого акционерного общества "Донинтурфлот" расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей. Отменены обеспечительные меры в виде приостановления действия решения Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону N 17607 от 21.11.2017, принятые определением суда от 22.03.2018. Возвращена открытому акционерному обществу "Донинтурфлот" из федерального бюджета излишне уплаченная по платежному поручению N 312 от 20.03.2018 государственная пошлина в размере 3 000 рублей.

Инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании суд огласил, что от открытого акционерного общества "Донинтурфлот" через канцелярию суда поступил отзыв на апелляционную жалобу для приобщения к материалам дела.

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить отзыв на апелляционную жалобу к материалам дела.

Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель открытого акционерного общества "Донинтурфлот" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 03.03.2017 ОАО "Донинтурфлот" представлена в налоговый орган уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2016 года.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону проведена камеральная налоговая проверка уточненной декларации, по результатам которой составлен Акт N 32798 от 20.06.2017.

По итогам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика, результатов дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией вынесено решение N 17607 от 21.11.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 194 464,50 рубля. Кроме того, указанным решением налогоплательщику предложено уплатить 1 944 645,00 рублей налога на добавленную стоимость, а также пени в размере 213 176,01 рубля.

Налогоплательщик с решением Инспекции не согласился и обжаловал его в УФНС России по Ростовской области.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области от 12.03.2018 N 15-15/768 апелляционная жалоба ООО "Донинтурфлот" на решение N 17607 от 21.11.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с выводами, изложенными в решении, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным Решения Инспекции N 17607 от 21.11.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Оценив представленные доказательства в совокупности, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Согласно пункту 1 статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на добавленную стоимость признаются:

* организации;

* индивидуальные предприниматели;

* лица, признаваемые налогоплательщиками налога на добавленную стоимость в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, определяемые в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и законодательством Российской Федерации о таможенном деле.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В силу подпункта 18 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) установлено, что не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации услуги санаторно-курортных, оздоровительных организаций и организаций отдыха, организаций отдыха и оздоровления детей, в том числе детских оздоровительных лагерей, расположенных на территории Российской Федерации, оформленные путевками или курсовками, являющимися бланками строгой отчетности.

Как следует из материалов дела, ОАО "Донинтурфлот" является плательщиком налога на добавленную стоимость.

В рамках камеральной налоговой проверки установлено, что ОАО "Донинтурфлот" в разделе 7 налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость заявлен код вида операции 1010295 в разделе 7 налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость на сумму 26 344 259 руб. согласно пп.18, п.З ст. 149 НК РФ "Услуги санаторно-курортных, оздоровительных организаций и организаций отдыха, организаций отдыха и оздоровления детей, в том числе детских оздоровительных лагерей, расположенных на территории Российской Федерации, оформленные путевками или курсовками, являющимися бланками строгой отчетности".

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ОАО "Донинтурфлот" заявлены следующие коды ОКВЭД: основной - 50.30. - "деятельность внутреннего водного пассажирского транспорта", и дополнительные - 50.30.2 - "аренда судов внутреннего водного транспорта для перевозки пассажиров с экипажем", 50.40.2 -"буксировка и маневровые услуги на внутренних водных путях", 52.22.2 - "деятельность вспомогательная, связанная с внутренним водным транспортом", 55.90 - "деятельность прочих мест для временного проживания", 68.20.2 - "аренда и управление собственным или арендованным нежилым недвижимым имуществом", 68.32.2. "управление эксплуатацией нежилого фонда за вознаграждение или на договорной основе".

В связи с чем, налоговым органом сделан вывод об отсутствии кода ОКВД, связанного с услугами санаторно-курортной, оздоровительной организации или организацией отдыха.

Между тем, в соответствии с "Общероссийским классификатором видов экономической деятельности (ОКВЭД) ОК 029-2001 (КДЕС Ред. 1)", Налогоплательщик осуществлял деятельность по оказанию услуг отдыха и оздоровления на базе теплохода-пансионата по виду деятельности с кодом ОКВЭД 55.23 "Деятельность прочих мест для проживания" в разделе по классу 55 "Гостиницы и рестораны": 55.23.2 "Деятельность пансионатов, домов отдыха и т.п.". Указанный код в отношении ОАО "Донинтурфлот" был внесен в ЕГРЮЛ в марте 2016 года.

Налогоплательщик предоставил в материалы налоговой проверки выписку из ЕГРЮЛ, полученную на сайте ФНС от 15.04.2016. Указанный код ОКВЭД был внесен в ЕГРЮЛ по причине отсутствия на тот момент иных кодов ОКВЭД, которые регулировали бы оказание услуг по отдыху и оздоровлению. С учетом, что в соответствии с ГОСТ Р 54599-2011, пансионат определен как предприятие, предоставляющее комплекс услуг по организации отдыха: услуг размещения, физкультурно-оздоровительных услуг и услуг по организации досуга, указанный формат предоставления услуг и был выбран в качестве основы оказания услуг отдыха и оздоровления на борту теплохода.

Однако, с 11.07.2016 (т.е. после начала осуществления Налогоплательщиком оказания соответствующих услуг) для целей государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей используется ОКВЭД2 OK 029-2014 (КДЕС Ред. 2) (ОКВЭД 2 КДЕС Ред. 2) (Письмо ФНС России от 24,06.2016 N ГД -4-14/Ш06@), в связи с чем, налоговый орган самостоятельно, без предварительного уведомления установил Налогоплательщику соответствующий коду ОКВЭД 55.23 (1) новый код ОКВЭД 55.90 (2) "Деятельность прочих мест для временного проживания".

В соответствии с "Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029-2014 (КДЕС РЕД. 2)", разработанным Министерством экономического развития Российской Федерации, эта группировка также включает:

- общежития для студентов, школы-интернаты, общежития для рабочих, пансионаты, железнодорожные спальные вагоны.

Кроме того, исходя из положений подпункта 18 пункта 3 статьи 149 НК РФ основанием для освобождения от уплаты налога на добавленную стоимость услуг по организации отдыха является факт реального оказания данных услуг, который должен подтверждаться путевками, оформленными в соответствии с действующим законодательством и документами, подтверждающими их оплату. Каких-либо иных требований, в том числе наличие у предприятия соответствующего кода ОКВЭД, закон не содержит.

Таким образом, вывод налогового органа об отсутствии у налогоплательщика кода ОКВЭД, связанного с услугами санаторно-курортной, оздоровительной организации или организации отдыха, является ошибочным.

В подтверждение операций, не подлежащих налогообложению ОАО "Донинтурфлот" был представлен Сертификат Соответствия N РОСС RU.Y073.M02468.

В ходе контрольных мероприятий налоговым органом установлено, что данный сертификат соответствия N РОСС RU.Y073.M02468 отсутствует в перечне сертификатов на официальном сайте www.fsa.gov.ru.

Данный факт подтвержден письмом от 22.05.2017 вх. N 17016 Федеральной службы по аккредитации "Росаккредитация", на основании п.п. "д", п.2 "Положение о составе сведений о результатах деятельности аккредитованных лиц...", утвержденный Приказом Минэкономразвития N329 от 30.05.2014.

Представленный Сертификат не заменяет обязанности основного Сертификата Соответствия ГОСТ Р. Согласно постановлению Правительства РФ N 982 от 01.12.2009 заявленный код ОК 002-93 082104 в Сертификате Соответствия N РОСС RU.Y073.M02468 не включен в единый перечень продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии, а также в единый перечень продукции, подлежащей обязательной сертификации.

Таким образом, налоговым органом сделан вывод, что представленный сертификат используется исключительно в рекламных целях, как следствие не может быть использован в признании теплохода "Михаил Шолохов" пансионатом для применения права ОАО "Донинтурфлот" в освобождении от НДС. Сертификат обязан пройти государственную регистрацию путем внесения его в реестр сертификатов на основании декларирования соответствия ГОСТ Р, который уполномочен вести каждый орган сертификации. Принимая декларацию о соответствии, декларант несет полую ответственность за соответствие продукции требованиям государственных стандартов.

Вместе с тем, согласно представленному в материалы налоговой проверки ответу ООО "Центр консалтинга и сертификации "Межрегиональное агентство качества", выдавшего Сертификат Соответствия N РОСС RU.Y073.M02468, следует, что нормами Федерального закона "О техническом регулировании" (ст. 19-21) установлен исключительно добровольный характер подтверждения соответствия услуг, оказываемых на территории Российской Федерации. Объектом обязательного подтверждения соответствия может являться только продукция, выпускаемая в обращение на территории Российской Федерации (ст. 23 N ФЗ-184), а не услуги.

В соответствии с Законом Российской Федерации от 07.02.1992 года N 2300-1 "О защите прав потребителей" Исполнитель услуг обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о предоставляемых услугах. В настоящее время подтверждением качества оказываемых оздоровительных услуг и услуг отдыха является только добровольная сертификация услуг.

Добровольная сертификация проводится по инициативе Заявителя на основании договора и подразумевает проведение оценки соответствия услуг требованиям национальных стандартов (ГОСТ Р) по основным характеристикам (обследование объекта сертификации с целью установления выполнения требований безопасности, соблюдения требований, предъявляемых национальными стандартами, требований к персоналу и др.).

Схемы и правила добровольной сертификации идентичны процедуре обязательной сертификации, а содержание добровольного сертификата идентично обязательному сертификату соответствия.

Сертификат соответствия на услуги пансионата, выданный ОС ООО "ЦКС "МАК" N POCC.RU.Y073.M02468 от 27.12.2015 г. со сроком действия по 26.12.2018 г., выдан организацией, аккредитованной Росаккредитацией в порядке, установленном Федеральным законом от 28.12.2013 г. N 412-ФЗ "Об аккредитации в национальной системе аккредитации". В настоящий момент ООО "ЦКС "МАК" имеет аттестат аккредитации N RA.RU.12y073 от 23.03.2016 г.

Услуги пансионата сертифицированы на соответствие требованиям ГОСТ Р 54599-2011 и ГОСТ Р 56221-2014 согласно Правилам функционирования системы добровольной сертификации услуг ГОСТ Р.

Система добровольной сертификации услуг ГОСТ Р действует в Российской Федерации с 31 мая 2005 года, зарегистрирована в Едином реестре зарегистрированных систем добровольной сертификации, регистрационный N РОСС.1Ш.0001.03ГУ00 от 31 мая 2005 г. Система добровольной сертификации услуг ГОСТ Р создана Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии (Росстандартом) для организации и проведения добровольной сертификации услуг (работ) при обеспечении необходимого уровня объективности и достоверности результатов сертификации. Согласно пункту 6.10 Системы "Орган по сертификации на основании решения о выдаче сертификата соответствия оформляет сертификат соответствия, осуществляет его регистрацию в реестре Системы и выдает заявителю".

Для добровольной сертификации услуг не предусмотрено внесение сведений в перечень сертификатов на официальном сайте Росаккредитации и ведение реестра выданных сертификатов соответствия на услуги любых видов, выданных органами по сертификации. Реестр выданных органом по сертификации добровольных сертификатов соответствия на услуги ведется аккредитованными органами по сертификации в установленном порядке согласно Положению о Системе сертификации ГОСТ Р (утв. постановлением Госстандарта России от 17.03.1998 г. N 11, зарегистрировано в Минюсте России от 29.04.1998 г. N 1520) и может проверяться представителями Росаккредитации или уполномоченными ею организациями. Никаких "основных сертификатов соответствия на услуги", внесенных в перечень на официальном сайте Росаккредитации www.fsa.gov.ru., как это ошибочно предполагает Налоговый орган, не существует и не предусмотрено действующим законодательством.

Услуги средств размещения, оказываемые теплоходом-пансионатом "Михаил Шолохов", а равно и услуги по отдыху и оздоровительные услуги, предоставляемые на его борту, не являются продукцией, подлежащей обязательной сертификации или декларированию, и соответственно не включаются в единый перечень продукции, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации N 982 от 01.12.2009 г.

Сертификат соответствия на услуги пансионата, выданный ОС ООО "ЦКС "МАК" (N POCC.RU.Y073.M02468 от 27.12.2015 г.) со сроком действия по 26.12.2018 г. является правомерным, выданным в соответствии с нормами действующего законодательства и не признан в установленном порядке недействительным.

В решении налоговый орган также указывает, что в Сертификат Соответствия N РОСС RU.Y073.M02468 включены два ГОСТа Р, а именно:

1. ГОСТ Р 54599-2011 "Услуги средства размещения. Общие требования к услугам санаториев, пансионатов, центров отдыха".

2. ГОСТ Р 56221-2014 "Туристские услуги. Речные круизы. Общие требования".

При детальной расшифровке установлено, что каждый ГОСТ включает в себя определенные термины и понятия, а также необходимый перечень требований для осуществления услуг (перечень указан на стр. 13-20 решения).

Налоговым органом указывается, что ГОСТ Р 56221-2014 включает в себя необходимый перечень требований для услуг на теплоходе, а именно круиз определен как перемещение (путешествие) туриста по воде на круизном судне, по обозначенному маршруту в экскурсионно-познавательных, досугово-рекреационных, оздоровительных, профессионально-деловых, исследовательско-рекреационных и других целях.

Круизное судно - самоходное плавучее сооружение, построенное и оборудованное для перевозки пассажиров, представляющее собой коллективное специализированное средство размещения.

Речной круиз - перемещение (путешествие) туриста по водной акватории, не являющейся морем (океаном), на речном круизном судне.

Услуги речных круизов определены как деятельность по организации речных круизов, размещению туристов и оказанию дополнительных услуг на круизном судне.

Круизное судно должно располагать помещениями, инфраструктурой и инвентарем для обеспечения туристов проживанием, питанием и организацией их досуга.

ГОСТ Р 54599-2011 содержит следующие термины и понятия.

Санаторий - предприятие, расположенное обычно в курортной местности и предоставляющее комплекс санаторно-оздоровительных и рекрационных услуг с использованием преимущественно природных факторов (климат, минеральные воды, грязи) и физиотерапевтических средств, диеты и режима.

Пансионат - предприятие, расположенное обычно в курортной или сельской местности и предоставляющее комплекс услуг по организации отдыха: услуг размещения, питания, физкультурно-оздоровительных услуг и услуг по организации досуга.

Центр отдыха - предприятие, расположенное в благоприятной природной местности с инфраструктурой и объектами, способными удовлетворять духовные и иные потребности туристов для содействия поддержанию их жизнедеятельности, восстановлению и развитию физических сил и здоровья.

ГОСТ также определяет требования к зданиям, техническому оборудованию, санитарным объектам, прилегающей территории.

Таким образом, по мнению налогового органа, согласно данных ГОСТ Р вышеперечисленные услуги коренным образом различаются согласно территориальной принадлежности, что говорит о наличии противоречащих оснований для места их исполнения.

В связи с тем, что услуги предоставляемые согласно ГОСТУ Р 56221 -2014 п. 3.5 услуги речных круизов: Деятельность по организации речных круизов, размещению туристов и оказанию дополнительных услуг на круизном судне. А именно, в трактовке, п 3.1 круиз: Перемещение (путешествие) туриста по воде на круизном судне, по обозначенному маршруту в экскурсионно-познавательных, досугово-рекреационных, оздоровительных, профессионально-деловых, исследовательско-экспедиционных и других целях, противоречат понятиям ГОСТ Р 54599-2011 под термин п.3.3 пансионат: Предприятие, расположенное обычно в курортной или сельской местности и предоставляющее комплекс услуг по организации отдыха: услуг размещения, питания, физкультурно-оздоровительных услуг и услуг по организации досуга.

Согласно представленным документам, ОАО "Донинтурфлот" внесен в единый реестр туроператоров, зарегистрированный у государственного регистратора, что подтверждено Свидетельством Реестровый номер МВТ 013620 от 10.11.2014 г. N 401-Пр-14. Сферой туроператорской деятельности является внутренний туризм, международный въездной туризм. Срок действия финансового обеспечения с 23.12.2015 г. по 22.12.2016 г. А также Лицензия Серия МР-2 N 00702 от 25.04.2013 г. на осуществление деятельности по перевозкам внутренним водным транспортом, морским транспортом пассажиров, срок действия бессрочный. Согласно Приложению N1, являющейся неотъемлемой частью Лицензии серии МР-2 N 000702 от 25.04.2013 г. перечислен перечень объектов используемых при осуществлении лицензируемого вида деятельности, с указанием "Теплоход пассажирский "Михаил Шолохов" Идентификационный номер судна N Д-011163. Свидетельство о праве собственности на судно TBN 0009258 от 23.04.2012 г. -перевозки внутренним водным транспортом пассажиров.

Таким образом, Инспекцией сделан вывод, что заявленный налогоплательщиком род деятельности оказываемых услуг относится к туристическим на основании положений статьи 1 Федерального закона от 24.11.1996 N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации".

Между тем, в соответствии с Федеральным законом от 24.11.1996 N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации", туризм - это временные выезды (путешествия) граждан Российской Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства с постоянного места жительства в лечебно-оздоровительных, рекреационных, познавательных, физкультурно-спортивных, профессионально-деловых, религиозных и иных целях без занятия деятельностью, связанной с получением дохода от источников в стране (месте) временного пребывания.

Понятие Рекреация (от лат. recreatio - восстановление) - восстановление сил, отдых проведение людьми своего свободного от работы времени; место отдыха. (Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. "Современный экономический словарь. 6-е изд., перераб. и доп. - М." (ИНФРА-М, 2011)).

Рекреационные услуги включают в себя - услуги, связанные с проведением отдыха, восстановлением сил и здоровья людей, использованием свободного времени; как правило, организации, предприятия, оказывающие такие услуги, образуют крупную отрасль экономики страны, региона. (Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. "Современный экономический словарь. 6-е изд., перераб. и доп. - М." (ИНФРА-М, 2011)).

При этом, согласно ГОСТ Р 54599-2011 "Услуги средства размещения. Общие требования к услугам санаториев, пансионатов, центров отдыха" под рекреационными услугами понимается комплекс услуг по организации оздоровления, отдыха, размещения, питания, физкультурно-оздоровительных услуг и услуг организации досуга.

Из указанных выше определений следует, что и услуги круиза на речном судне и услуги пансионата фактически тождественны в части оказания услуг отдыха и оздоровительных услуг. Более того, Департамент развития медицинской помощи и курортного дела Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации, рассмотрев по компетенции письмо по вопросу деятельности санаторно-курортных и иных оздоровительных организаций и освобождения их от налогообложения Письмом N 32262/МЗ-14 от 02.11.2007 г. разъяснил, что в целях применения ст. 149 НК РФ иные оздоровительные организации могут быть созданы в виде пансионатов, домов отдыха, заповедников, спортивно-оздоровительных организаций и иных формах, которые не относятся к организациям здравоохранения, осуществляющим свою деятельность на основании лицензии на медицинскую деятельность.

Таким образом, местом оказания оздоровительных услуг и услуг отдыха может являться как круизное судно, так и пансионат на его базе. То есть, характер услуг на круизном судне, которое предназначено для размещения туристов с целью отдыха и оздоровления, одновременно соответствует требованиям двух указанных ГОСТов: ГОСТ Р 54599-2011 и ГОСТ Р 56221-2014.

ГОСТ Р 56221 -2014, регулирующий оказание услуг на круизных судах, в полной мере раскрывает цели речных круизов, которыми, в том числе, являются отдых и оздоровление. Данный вывод подтверждается и в предоставленном Налоговому органу Заключении специалиста о влиянии круиза на теплоходе на здоровье человека N 783/2017, в котором наиболее полно отражены все факторы, способствующие отдыху и оздоровлению человека при совершении речных круизов на теплоходе.

При этом в спорный период теплоход "Михаил Шолохов" осуществлял круизы по маршрутам: Москва, Санкт-Петербург, Ваалам, Кижи, Мандроги.

Из представленного заключения специалиста следует, что в целях исследования о влиянии путешествия по реке на здоровье человека, им также был совершен круиз по маршруту из г. Москвы в г. Санкт-Петербург с помещением о. Ваалам и о. Кижи.

В данном заключении специалистом сделаны следующие выводы.

Круиз, включающий в себя комплекс услуг по перевозке, размещению, питанию, предоставлению услуг досуга и экскурсионного обслуживания в комплексе является услугой по отдыху и оздоровлению, оказывает на человека оздоровительное действие, успокаивает нервную систему, повышает настроение. Эффект оздоровления, отдыха и расслабления достигается сочетанием факторов - нахождение на воде, постоянной сменой ландшафта, отсутствием стресса, организацией питания по типу полный пансион, предоставлением экскурсионного обслуживания и разнообразным досугом. Добавление немедикаментозных процедур и лечебных факторов, таких как лечебная физкультура, фиточаи, кислородные коктейли, являются реабилитирующими мероприятиями, увеличивают функциональные резервы организма, способствуют предотвращению развития предпосылок к возникновению заболеваний. Таким образом, круиз как комплекс услуг является профилактическим мероприятием, направленным на предупреждение заболеваний и/или устранения факторов риска возникновения заболеваний, способствует формированию у населения медико-социальной активности и мотивации на здоровый образ жизни.

Также налогоплательщиком было предоставлено налоговому органу в ответ на требование о предоставлении документов N 02-76444 от 31.07.2017 г., письмо ООО "Миссадена" от 03.07.2017 г. с заключением, составленным на основании наблюдения врачей ООО "Миссадена", за отдыхающими на борту теплохода-пансионата в навигацию 2016 года. Сведения и факты, указанные в данном письме, подтверждают рекреационный и оздоровительный характер услуг, оказанных на борту теплохода-пансионата "Михаил Шолохов", и подтверждаются показаниями медицинских приборов при выборочной проверке здоровья гостей теплохода-пансионата.

Все вышеуказанные доводы позволяют отнести Налогоплательщика к оздоровительным организациям и/или организациям отдыха, в отношении услуг которых возможно применение норм подпункта 18 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации при расчете НДС.

Данные выводы также согласуются с Постановлением от 20 марта 2012 г. по делу N А55-19587/2010 ФАС Поволжского округа.

Налоговый орган при проведении проверки также сослался на то, что ОАО "Донинтурфлот" представил копии путевок-курсовок в общем объеме 4-х шт, которые распечатаны на персональном компьютере, с указанием вида туристического продукта (путешествие) 082100. В ходе контрольных мероприятий договоры между туристом и исполнителем туристического продукта не представлены. Бланки строгой отчетности с указанием серии, номера, даты выпуска, наименования изготовителя и количества выпущенных экземпляров отсутствуют.

Вместе с тем, при проведении дополнительных мероприятий заявителем предоставлены путевки в полном объеме, выданные Генеральными агентами в 2016 году на теплоход-пансионат "Михаил Шолохов".

Реализация путевок в соответствии с условиями заключенных агентских договоров N 95-02, 96-02, 97-02, 98-02 от 17.08.2015 г. осуществлялась Генеральными агентами, на основании соответствующих агентских договоров: "п. 2.2.10. Генеральный агент обязуется обеспечивать своевременную передачу Клиентам (туристам) надлежащим образом оформленной путевки (путевки оформляются Генеральным агентом на собственных бланках). Туристская путевка или путевка-курсовка (путевка в пансионат) оформляется генеральным агентом на клиента (плательщика), отрывной талон такой путевки при этом передается клиенту (туристу) Генерального агента на борту теплохода. Все пункты посадочного талона и туристской путевки (путевки-курсовки) подлежат обязательному заполнению, в противном случае они могут быть признаны недействительными. Путевка, посадочный талон, документ, удостоверяющий личность тура по специальному тарифу (детскому, пенсионному или иному) документ, подтверждающий право на получение данного тарифа (свидетельство о рождении ребенка, пенсионное свидетельство соответственно или иной) путевка-курсовка или договор на реализацию туристского продукта клиенту являются документами, на основании которых Принципал производит обслуживание клиентов Генерального агента. Отсутствие на руках у клиента хотя бы одного из данных документов является основанием для отказа в туре".

В связи с тем, что обязанность выдачи путевок-курсовок в соответствии с условиями заключенных договоров лежит на генеральных агентах, Налогоплательщиком были произведены запросы на предоставление идентификационных данных об автоматизированной системе изготовления путевок-курсовок, используемой в соответствии с требованиями Постановления Правительства РФ от 06.05.2008 N 359.

В соответствии с полученными пояснениями, которые предоставлены Налоговому органу и имеются в материалах налоговой проверки, Генеральные агенты надлежащим образом оформляли путевки-курсовки, являющиеся бланками строгой отчетности установленного образца и имеющие серию и уникальный номер. При оформлении путевок использовалась Система поиска и бронирования круизов (собственная, либо в соответствии с договором об использовании системы). Система поиска и бронирования круизов представляет собой сложный механизм сбора, хранения, обработки и выдачи информации в зависимости от уровня доступа к системе. Все операции осуществляются через защищенное соединение по интернет с использованием SSL сертификата повышенной надежности, что исключает перехват и использование конфиденциальной информации злоумышленниками. Все документы формируются на сервере по специальному алгоритму и имеют уникальную нумерацию в разрезе своего раздела.

Формируемые бланки путевок-курсовок хранятся на защищенных серверах в специализированном Дата-центре, доступ к которому строго ограничен. Получение этих документов (формирование, скачивание и печать) осуществляется по авторизации в Системе бронирования через личный кабинет пользователя. Система поиска и бронирования круизов имеет защиту от несанкционированного доступа, позволяет идентифицировать, фиксировать и сохранять все операции с бланком путевки в течение не менее 5 лет. Кроме того, характеристики используемой автоматизированной системы предусматривают сохранение уникального номера и серии бланка путевки при ее заполнении и выпуске.

Согласно ГОСТ 34.003-90 "Информационная технология. Комплекс стандартов на автоматизированные системы. Термины и определения", автоматизированная система (АС) должна состоять из трех компонентов: компьютер (устройство связи с АС), специальное программное обеспечение АС и принтер (устройство выдачи потребителю информации, получаемой в результате выполнения функции АС). Ким образом, позиция Налогового органа о невозможности распечатывания турагентом бланков турпутевок на персональном компьютере, основана на неверном, расширительном толковании положений Постановления Правительства РФ от 06.05.2008 N 359, так как в указанном нормативном акте прямо предусмотрена возможность формирования бланка строгой отчетности не только типографским способом, но и посредством использования автоматизированных систем (при условии их соответствия вышеуказанным требованиям).

Кроме того, ошибочным является позиция Налогового органа о необходимости наличия на БСО сведений об изготовителе бланка документа, даты выпуска и тиража, так как указанные требования распространяются исключительно на бланки, изготовленные типографским способом, и не применяются при формировании БСО с помощью автоматизированных систем (АС).

Таким образом, Налогоплательщиком была предоставлена информация, что используемая генеральными агентами при формировании и выпуске бланков путевок автоматизированная система (АС) в полной мере отвечает требованиям к подобным системам, установленным требованиями Постановления Правительства РФ от 06.05.2008 N 359 "Положение об осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт без применения ККТ", что позволяет признать выпущенные путевки (путевки-курсовки) надлежащим образом оформленными бланками строгой отчетности в целях подтверждения Налогоплательщиком права на применение налоговой льготы, предусмотренной п.п. 18 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации. На всех бланках путевок-курсовок имеется код вида услуг по ОКУН 082100, предусмотренный для услуг отдыха и оздоровления. Исходя из положений ОК 002-93 "Общероссийский классификатор услуг населению" и ОК 004-93 "Общероссийский классификатор видов экономической деятельности", услуги пансионатов, иных организаций отдыха и оздоровления, отнесены к виду услуг "Проживание, лечение и другое обслуживание (входящее в стоимость путевки)" (код 082100), подгруппе "Санаторно-оздоровительные услуги" (код 082000).

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией установлено, что сторонние организации по оказанию оздоровительных услуг, услуг массажа не привлекались. Единственная организация, оказывающая терапевтические услуги - судовой медпункт ООО "Миссадена". Услуги оказывались Ребровым Сергеем Александровичем на основании диплома ЗВ N 415698 от 27.07.1981 г, по специальности: гигиена, санитария, эпидемиология Ростовского ордена Дружбы народов медицинский институт.

Между тем, ООО "Миссадена", являясь многопрофильной медицинской организацией, имеет все необходимые разрешительные документы и лицензии для организации и оказания медицинской помощи на теплоходе-пансионате "Михаил Шолохов". Копия договора N 41/1 от 12.04.2016 г. на организацию лечебно-оздоровительных мероприятий и медицинской помощи на борту теплохода-пансионата, заключенного с ООО "Миссадена", лицензия на осуществление медицинской деятельности N ЛО-61-01-002268 от 27.04.2012 г. и санитарно-эпидемиологическое заключение на ведение медицинской деятельности на теплоходе "Михаил Шолохов" предоставлялись Налоговому органу в период проверки.

При этом налоговым органом не обоснована его позиция о невозможности оказания оздоровительных услуг как без привлечения сторонней организацией, либо с привлечением только одной организации - ООО "Миссадена".

В тоже время согласно приказу от 14.05.2016 N 31/2а ОАО "Донинтурфлот" капитану теплохода-пансионата "Михаил Шолохов" предписывалось обеспечить контроль исполнения договора N 12 от 12.04.2016 по организации питания, включая диетическое питание по медицинским показаниям, оказание дополнительных услуг (фиточай, кислородные коктейли, сокотерапия и т.д.), заключенного с ООО "Турагентство" (том 2 л.д. 35-36). Данные обстоятельства в ходе налоговой проверки не анализировались, документы не запрашивались.

Налоговым органом также сделан вывод о том, что налогоплательщиком оказывались туристические, а не оздоровительные услуги, исходя из следующего.

Как указал налоговый орган, единственным документом, подтверждающим предоставление выполнения или не выполнения данных услуг является договор о реализации туристского продукта, подписанный с обеих сторон.

В представленных туристическими агентами договорах с туристами (физическими и юридическими лицами) указание исполнения заявленных оздоровительных услуг отсутствуют, что подтверждено опросами туристов, а также письмами турагентов.

В результате анализа договоров о реализации туристского продукта, инспекцией установлено наличие 4-х Приложений.

Приложение N 1: "Сведения о порядке и сроках предъявления требований о выплате страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора". Приложение подписано заказчиком туристического продукта.

Приложение N 2: "Потребительские свойства: п. 2. Дополнительные услуги: отсутствуют; п. 1 Экскурсионные программы: включены в стоимость: Основные экскурсии, Основные экскурсии,, Основные экскурсии). Приложение подписано заказчиком туристического продукта.

Согласно данному договору разделу 2 Предмет договора (п.2 Условия путешествия и общая цена туристского продукта указываются в Приложении N 2, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора).

Приложение N 3 " Туристская путевка".

Приложение N 4 (Особенности оказания туристских услуг, входящих в приобретенный тур-правила речных путешествий, совершаемых на теплоходах, паромах, круизных лайнерах) Приложение подписано заказчиком туристического продукта.

Анализ договоров показал наличие предмета договора реализация туристского продукта.

Инспекцией не получены документы, подтверждающие факт ознакомления туристов с оздоровительными услугами, а также информации о том, что заказчик продукта был осведомлен, что данный теплоход "Михаил Шолохов" выступал в качестве теплохода-пансионата в навигацию 2016 г.

На основании Протоколов опроса, приложения к договору и путевки-курсовки с описанием оказываемых оздоровительных услуг на теплоходе "Михаил Шолохов" в навигацию 2016 г. отсутствовали. Согласно Протоколам опроса, туристами были указаны виды предлагаемых услуг: проживание, предоставление экскурсий, питание, развлечения на теплоходе, услуги баров, ресторанов, кинозал, тематические встречи, посещение достопримечательностей во время стоянок, экскурсионные услуги, услуги досуга.

Согласно представленным Протоколам опроса опрашиваемые свидетели ответили единогласно об отсутствии разъяснений о том, что данный теплоход-пансионат "Михаил Шолохов" в навигацию 2016 г. является пансионатом и на нем будут оказываться оздоровительные услуги, а также, что при приобретении путевки на теплоход - пансионат "Михаил Шолохов" в навигацию 2016 г. приобретали ее с целью круиза-путешествия, а не в качестве оздоровления "пансионата", что также подтверждается внешними источниками (https://Wavw.infoflot.com/news/new4464/), указывающих на круиз 2016 г. теплохода "Михаил Шолохов".

На основании протоколов опроса Пожидаевым С.Н., Никитиным П.И., Пестеревым В.В. и Смирновой И.В. сведения о круизе находили через интернет, данный туристический продукт был приобретен с целью круиза. Колосова В.Г. сообщила о приобретении путевки через тур агентство в качестве круизного. (Протокол от 21.09.2017 г, N 17-06/108). Оставшиеся опрошенные Вакарова Елена Валентиновна, Бурцева Марина Петровна, Лапешок-Краснобаев Вячеслав Анатольсвич, Межсете Татьяна Петровна, Михайлова Вера Васильевна, Пликус Максим Александрович, Пояркова Наталья Георгиевна, Хан Лариса Алексеевна, Шитюк Марина Александровна сообщили о приобретении путевки у работодателей с целью круиза, а не "пансионата", что также документально подтверждено.

Между тем, судом первой инстанции установлено, что согласно пункту 1.3 Агентских договоров понятие туристический продукт определено как тур на круизном теплоходе, предназначенный для реализации клиентам и представляет собой комплекс услуг по размещению, перевозке, питанию, экскурсионному обслуживанию, организации отдыха и досуга, а также иных услуг туристам на теплоходе, а на теплоходе-пансионате, являясь оздоровительным туром, может включать в себя еще и комплекс услуг по осуществлению лечебно-оздоровительных мероприятий, в соответствии с программой оздоровительных круизов, подтвержденных надлежащим образом оформленной путевкой-курсовкой, бланк которой является Приложением к настоящему договору. Туристический продукт либо оздоровительный тур далее по тексту настоящего договора именуется как туристический продукт (турпродукт).

Приложением N 3 к агентскому договору являлась "Памятка туристу". Пунктом 6 Памятки предусмотрено, что оздоровительные услуги, входящие в стоимость путевки-курсовки, публикуются на сайте Генерального агента. Программа оздоровительных услуг также вывешивается на информационном стенде теплохода в первый день круиза.

В путевке-курсовке указан пакет услуг: на теплоходе-пансионате "Михаил Шолохов": 3-х разовое питание, экскурсии и оздоровительные услуги включены в стоимость.

Согласно договорам о реализации туристического продукта, заключенным генеральным агентом с заказчиками - физическими (юридическими) лицами, туристом является лицо, посещающее страну (место) временного пребывания в лечебно-оздоровительных, рекрационных, познавательных, физкультурно-спортивных, профессионально-деловых, религиозных и иных целях без занятия деятельностью, связанной с получением дохода от источников в стране (месте) временного пребывания. Заказчику перед заключением договора была предоставлена необходимая и достаточная информация об услугах, обеспечивающая возможность правильного выбора туристического продукта. Заказчик подтверждает факт получения от Турагента такой информации, а именно, в виде письменных памяток, инструкций, посредством включения соответствующей информации в договор и/или в устной форме.

Таким образом, исходя из условий Агентских договоров, договоров с получателями услуг, а также путевок-курсовок следует сделать вывод о наличии информации о предоставлении оздоровительных услуг на теплоходе-пансионате "Михаил Шолохов".

При этом при проведении налоговым органом контрольных мероприятий не были установлены факты отсутствия сведений о перечне оздоровительных услуг на информационном стенде теплохода, как то предусматривает агентский договор. Свидетели по данному вопросу не опрашивались, доводы налогоплательщика о наличии таких объявлений, которые были представлены в материалы дела, ничем не опровергнуты.

Налогоплательщиком в материалы дела представлены скриншоты официального сайта генерального агента, из которых следует, что на лицо, приобретшее путевку-курсовку, открывался личный кабинет, в котором он мог получить всю необходимую информацию о туре.

В то же время ссылка налогового органа на сайт https://Wavw.infoflot.com/news/new4464/ правомерно отклонена судом, поскольку доказательств принадлежности данного сайта Генеральному агенту не представлено, как и не представлено доказательств наличия, либо отсутствия информации об оздоровительных услугах именно в период навигации 2016 года, учитывая, что осмотр сайта был проведен при проведении налоговой проверки.

Из анализа протоколов допроса свидетелей следует, что услуги по пребыванию на теплоходе оформлялись договором и путевками, пребывание на теплоходе носило оздоровительный характер, поскольку включало в себя диетическое питание, проводилась утренняя гимнастика, отдыхающие принимали солнечные и воздушные ванны, принимали кислородные коктейли, фиточай и др.

В частности:

- свидетель Никитин П.И. указал, что процедуры выделялись в отдельный прайс (вопрос N 11); подтвердил, что предлагались услуги тренажерного зала (вопросN 17); принимал фиточай (вопрос N 19); указал, что на теплоходе "Михаил Шолохов" под руководством специалистов проводилась утренняя гимнастика, оздоровительная общеукрепляющая гимнастика, ходьба по палубе (вопрос N 21); подтвердил, что принимал фиточай, отвар овса один раз (вопрос N 20); подтвердил, что имелось приложение к путевке-курсовке с описанием оздоровительных услуг (Вопрос N 29); подтвердил, что ему разъяснялось, что теплоход-пансионат "Михаил Шолохов" является пансионатом и на нем будет оказываться оздоровительные услуги (Вопрос N 31);

* свидетель Лапенок-Краснобаев В.А. указал, под руководством специалистов проводилась утренняя гимнастика, оздоровительная общеукрепляющая гимнастика, ходьба по палубе (вопрос N 21); подтвердил, что оказывался прием воздушно-солнечных ванн с инструктором (вопрос N 23);

* свидетель Пликус М.А. указал, что предлагались услуги тренажерного зала (вопрос N 17); подтвердил, что принимал фиточай, отвар овса (вопрос N 20); указал, что под руководством специалистов проводилась утренняя гимнастика, оздоровительная общеукрепляющая гимнастика, ходьба по палубе (вопрос N 21); подтвердил, что принимал участие в утренней гимнастике, оздоровительной общеукрепляющей гимнастике, ходьбе по палубе (вопрос N 22); подтвердил, что употреблял кислородные коктейли (вопрос N 24); указал, что данного рода процедуры проводились несколько раз в день, продолжительность индивидуальная (вопрос N 25);

* свидетель Бурцева М.П. указала, что под руководством специалистов проводилась утренняя гимнастика, оздоровительная общеукрепляющая гимнастика, ходьба по палубе (вопрос N 21);

* свидетель Смирнова И.В. указала, что под руководством специалистов проводилась утренняя гимнастика, оздоровительная общеукрепляющая гимнастика, ходьба по палубе (вопрос N 21); подтвердила, что принимала участие в утренней гимнастике, оздоровительной общеукрепляющей гимнастике, ходьбе по палубе (вопрос N 22);

* свидетель Пожидаев С.Н. указал, что о противопоказаниях проводимых процедур уведомлен лично при предложении процедур (вопрос N 14); указал, что точно утверждать не может, возможно, услуги тренажерного зала предлагались через объявления по громкой связи (вопрос N 17); указал, что видел как на утреннюю гимнастику выходили люди (вопрос N 25); подтвердил, что в составе меню предлагались диетические блюда (вопрос N 26)

Из анализа протоколов усматривается, что более половины допрошенных лиц подтвердили факт оказания оздоровительных услуг.

Кроме того, из протокола допроса свидетеля Пликус М.А. (протокол N 13-100/э от 29.09.2017 г.), следует, что свидетель ответил "ДА" на вопросы об использовании услуг тренажерного зала, употребления отвара овса, фиточая, кислородного коктейля, занятиях утренней гимнастикой, оздоровительной общеукрепляющей гимнастикой, ходьбой по палубе. При этом далее, на вопрос N 32 о том, оказывались ли ему оздоровительные услуги, свидетель отвечает "НЕТ". При этом из протоколов свидетелей также следует, что им были также заданы вопросы о необходимости предоставления медицинской карты и обязательного осмотра медицинского специалиста в случае пребывания в оздоровительном круизе. В связи с чем указанные лица, отдыхающие на теплоходе, не являясь специалистами в области медицины, не могли определить отличие лечебно-восстановительного отдыха в лечебных организациях (санатории и т.п.) от оздоровительно отдыха, что в свою очередь могло повлечь непонимание вопроса о цели круиза.

Также при проведении налоговой проверки налогоплательщик предоставил налоговому органу Программу пребывания на период с 14 по 17 августа 2016 г., которая ежедневно предоставлялась на каждый день пребывания всем гостям теплохода для информирования их о мероприятиях, проводимых на теплоходе. Указанная программа соответствует периоду пребывания опрошенных свидетелей Пожидаева С.Н. и Смирновой И.В. и содержит информацию о возможности получения всех видов оздоровительных услуг, предусмотренных Положением о теплоходе-пансионате "Михаил Шолохов".

Налогоплательщик также предоставил Налоговому органу документы на приобретение велотренажеров и оборудования для кислородных коктейлей, подтверждение ООО "Миссадена" от 03.07.2017 г. о согласовании приема фито-чая и отвара овса как оздоравливающей процедуры, а также базовое меню по организации 3 -х разового питания, предоставленное с калькуляцией стоимости путевки на теплоход-пансионат "Михаил Шолохов".

Налоговый орган указал, что стоимость предоставленных Налогоплательщиком оздоровительных услуг в каждой путевке составляет только 80 рублей. При этом, письмом N 109-э от 07.09.2017 г. при предоставлении указанной калькуляции ОАО "Донинтурфлот" указал, что Калькуляция стоимости путевки за 1 койко-день на теплоход-пансионат "Михаил Шолохов" не предусматривает выделение расходов на утреннюю зарядку, оздоровительную гимнастику и т.д. по каждому виду оздоровительных мероприятий, так как проведение указанных мероприятий производится в составе комплекса мероприятий по отдыху и оздоровлению. Выделение стоимости перевозки и проживания также не предусмотрено в калькуляции, так как члены экипажа оказывают одновременно услуги по управлению судном и организации деятельности пансионата, расходы на топливные и энергетические ресурсы обеспечивают одновременно движение судна и функционирование систем жизнеобеспечения судна, связанных с деятельностью пансионата и т. д.

Согласно предоставленной Налоговому органу Калькуляции стоимости путевки за 1 койко-день на теплоход-пансионат "Михаил Шолохов" затраты на организацию 3-х разового питания составляют 800 руб. на 1 койко-день в соответствии с договором с организацией, оказывающей услуги по организации питания. В указанную сумму включены расходы по приготовлению отвара овса и фито-чая для гостей пансионата, возможность замены блюд согласно меню на диетическое питание. В соответствии с актом сдачи-приемки от 31.10.2016 г. по Договору оказания услуг N 12 от 12 апреля 2016 года, заключенному Налогоплательщиком с ООО "Турагентство", за период с 21.05.2016 г. по 16.10.2016 г. оказаны услуги в размере 15488 человеко-дней на общую сумму 13164800 рублей. Указанный объем услуг включает 15488 порций отвара овса (один раз в день) и 46464 порции фито-чая (три раза в день).

В соответствии с Приказом N 31/2а от 14.05.2016 г. "О реализации мероприятий, предусмотренных Положением о теплоходе-пансионате "Михаил Шолохов", предоставленном Налоговому органу при камеральной проверке, капитан теплохода-пансионата "Михаил Шолохов" (Алексеев Анатолий Юрьевич):

* организовывает силами членов экипажа, прошедших специальную подготовку, проведение на борту теплохода-пансионата ежедневной утренней зарядки для гостей теплохода-пансионата, с обязательным контролем со стороны медицинского персонала,

* совместно с медицинским персоналом, организовывает для гостей теплохода-пансионата, силами членов экипажа прошедших специальную подготовку, проведение на борту теплохода-пансионата оздоровительной общеукрепляющей гимнастики (фитнес-час),

* обеспечивает возможность ежедневного беспрепятственного и безопасного использования гостями теплохода-пансионата прогулочных палуб в целях приема воздушно-солнечных ванн и дозированной ходьбы по палубе,

* обеспечивает работоспособность и комплектность велотренажеров, расположенных на шлюпочной палубе, их доступность для использования гостями пансионата,

* назначает ответственных исполнителей и обеспечивает контроль включения в Программу пребывания, формируемую на каждые сутки пребывания на теплоходе-пансионате, информацию о проводимых оздоровительных мероприятиях.

Должностные инструкции работников, оказывающих услуги отдыха и оздоровления, до момента начала оказания Налогоплательщиком соответствующих услуг были дополнены соответствующими обязанностями. Должностными инструкциями определены отчетные документы, необходимые при проведении различных оздоровительных мероприятий.

Место проведения утренней зарядки и общеукрепляющей гимнастики: тентовая (солнечная) палуба (SunDeck). Ответственные за проведение: старший помощник капитана Сульженко Михаил Николаевич, второй помощник капитана Голуб Андрей Сергеевич. Проведением утренней зарядки и общеукрепляющей гимнастики занимались члены экипажа теплохода-пансионата "Михаил Шолохов", свободные от вахты, под наблюдением представителя медицинского персонала ООО "Миссадена". Члены экипажа ознакомлены с правилами проведения общеукрепляющей гимнастики, прошли инструктаж по технике безопасности и получили указания от медицинского персонала ООО "Миссадена".

В течение навигации 2016 года, велся Журнал учета проведения оздоровительных процедур, который подтверждает, как факт их проведения, так и систематичность исполнения. В указанный журнал также внесены сведения о проведении дозированной ходьбы по палубе и процедур принятия солнечно-воздушных ванн. График приема солнечно-воздушных ванн и дозированной ходьбы утвержден капитаном теплохода "Михаил Шолохов".

Велотренажеры установлены на шлюпочной палубе (около помещения ресторана), в свободном доступе для гостей, использование велотренажеров осуществлялось с 6.30 до 23.00.

В отношении возможности получения всех указанных оздоровительных процедур, клиенты теплохода были дополнительно осведомлены в ежедневной программе пребывания, а также на доске объявлений. Медицинский специалист, находящийся на борту теплохода, предоставлял необходимые консультации и осуществлял наблюдение за выдачу полотенец для проведения солнечно-воздушных ванн с ведением журнала выдачи полотенец осуществляла проводница Алексеева Людмила Викторовна.

Кроме того, в танцевальном салоне силами членов экипажа проводились оздоровительные мероприятия "Фитнес-час" по времени, определенном программой пребывания.

На основании изложенного, выводы налогового органа о не предоставлении потребителям оздоровительных услуг и услуг отдыха во время круиза на борту теплохода-пансионата "Михаил Шолохов", сделанные на основании результатов допросов свидетелей, не нашли своего подтверждения.

Иные доводы инспекции документально не подтверждены и основаны на предположении.

В свою очередь, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на этот орган в соответствии с частью 5 статьи 200, статьей 65 АПК РФ, пунктом 6 статьи 108 НК РФ.

С учетом того, что инспекцией не опровергнуты доводы налогоплательщика о предоставлении оздоровительных услуг, отсутствуют доказательства обратного, и учитывая, что все не устранимые сомнения трактуются в пользу налогоплательщика, выводы проверяющих о предоставлении налогоплательщиком туристических, а не оздоровительных услуг безосновательны, документально не подтверждены и носят предположительный характер, а потому правомерно не принята судом.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения требования заявителя.

Суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону N 17607 от 21.11.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

На основании ст. 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины суд первой инстанции правильно возложил на инспекцию.

Доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая выводов суда, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Само по себе несогласие с выводами суда не является основанием для отмены судебного акта.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.07.2018 по делу N А53-7553/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

А.Н. Стрекачёв Н.В. Шимбарева