Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2011 г. N 07АП-4297/11

г. Томск

1 июля 2011 г.

Дело N А67-36/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июля 2011 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Сухотиной В.М.

Судей: Калиниченко Н.К.

Мухиной И.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Конгеровой Ю.В.

при участии:

от истца: Колодяжный А.Н. - доверенность от 22 декабря 2010 года;

от ответчика: не явился (извещен);

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Химстрой-С" на решение Арбитражного суда Томской области от 12 апреля 2011 года по делу N А67-36/2011 (судья Шилов А.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Химстрой-С" (ОГРН 1027000764240)

к открытому акционерному обществу Финансово-строительная компания "ГазХимстройИнвест" (ОГРН 1027000887748)

о взыскании 227 215,46 рублей

и по встречному иску открытого акционерного общества Финансово-строительная компания "ГазХимстройИнвест"

к обществу с ограниченной ответственностью "Химстрой-С"

о взыскании 1 277 049,75 рублей

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Химстрой-С" (далее - ООО "Химстрой-С") обратилось в арбитражный суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к открытому акционерному обществу Финансово-строительная компания "ГазХимстройИнвест" (далее - ОАО ФСК "ГазХимстройИнвест") о взыскании задолженности в сумме 227 215,46 рублей, 2 000 рублей судебных издержек на оплату государственной пошлины.

ОАО ФСК "ГазХимстройИнвест" обратилось со встречным исковым заявлением к ООО "Химстрой-С" о взыскании 1 277 049,75 рублей неосновательного обогащения.

Решением Арбитражного суда Томской области от 12 апреля 2011 года первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме, встречные исковые требования удовлетворены частично. В результате зачета первоначального и встречного исковых требований с ООО "Химстрой-С" в пользу ОАО ФСК "ГазХимстройИнвест" взыскано 1 049 834,28 рублей задолженности и 23 770,50 рублей расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Химстрой-С" подало апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение в части удовлетворения встречного иска отменить, принять по делу новый судебный акт, в соответствии с которым взыскать с ОАО ФСК "ГазХимстройИнвест" в пользу ООО "Химстрой-С" задолженность по оплате выполненных и принятых работ в размере 227 215,46 рублей, взыскать с ОАО ФСК "ГазХимстройИнвест" в пользу ООО "Химстрой-С" расходы по оплате государственной пошлины в размере 2000 рублей, в исковых требованиях ОАО ФСК "ГазХимстройИнвест" о взыскании задолженности в сумме 1 277 049,74 рублей отказать.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что ответчиком не представлены доказательства оплаты. Судом не исследованы доказательства, представленные истцом о невыполнении ответчиком обязанностей как генерального подрядчика. Факт оказания услуг на сумму 376 555,75 рублей не доказан.

ОАО ФСК "ГазХимстройИнвест" отзыва на апелляционную жалобу не представило.

Дело рассмотрено в порядке частей 1, 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей ответчика, извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить в части удовлетворения встречного иска.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, Управление капитального строительства Администрации ЗАТО Северск Томской области (заказчик), Муниципальное бюджетное учреждение "Технический центр" и ОАО ФСК "ГазХимстройИнвест" (генеральный подрядчик) заключили муниципальный контракт N 107-28/09 на строительство 5-этажного жилого здания по адресу: Томская область, ЗАТО Северск, пос. Самусь, ул. Кирова, от 20 ноября 2009 года, в соответствии с которым генеральный подрядчик обязался собственными силами и из своих материалов, с использованием собственного (ой)/ арендованного (ой) оборудования, техники и персонала и/или силами привлеченных субподрядных организаций (перечень субподрядных организаций является приложениемN 4 к контракту) за свой риск выполнить работы по строительству 5-этажного жилого здания по адресу: Томская область, ЗАТО Северск, пос. Самусь, ул. Кирова и сдать работы заказчику в установленный контрактом сроки (пункт 1.1).

С целью исполнения указанного контракта 30 декабря 2009 года между ОАО ФСК "ГазХимстройИнвест" (генеральный подрядчик) и ООО "Химстрой-С" (подрядчик) заключен договор строительного подряда N 01-30-202 (т.1 л.д.25-33) в редакции протокола разногласий от 29 декабря 2009 года (т.1 л.д. 34-37), в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательство выполнить перечень работ, указанный в приложении N 1, а генеральный подрядчик обязуется принять выполненные работы и уплатить обусловленную договором сумму (пункт 2 договора).

Из пункта 6.5 договора следует, при расчетах с подрядчиком из общей стоимости выполненных подрядчиком работ генеральный подрядчик производит удержание 5 (пяти) процентов от стоимости работ по Муниципальному контракту N 107- 28/09 от 20 ноября 2009 года.

Согласно пункту 8.1 данного договора в редакции протокола разногласий, сдача приемка выполненных работ осуществляется представителями сторон ежемесячно с обязательным участием представителей заказчика и МБУ "Технический центр", и оформляется путем подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат передаются ОАО ФСК "ГазХимстройИнвест", который в течение 5 рабочих дней подписывает их или направляет письменный мотивированный отказ от подписания (пункты 8.2, 8.3 договора).

Договором строительного подряда N 01-30/202 от 30 декабря 2009 года также предусмотрено, что ОАО ФСК "ГазХимстройИнвест" вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться полностью или частично от исполнения договора в случае нарушения ООО "Химстрой-С" согласованного графи ка выполнения работ (в том числе отдельных этапов (видов) работ) более чем на 30 календарных дней (подпункт "в" пункта 13.2 договора в редакции протокола разногласий).

ОАО ФСК "ГазХимстройИнвест" направило в адрес ООО "Химстрой-С" уведомление от 24 августа 2010 года о расторжении договора в одностороннем порядке и об отказе от исполнения договора полностью (т. 1 л.д.40-41), основанием для расторжения послужило нарушение сроков выполнения работ.

Из уведомления о расторжении договора следует, что по состоянию на 24 августа 2010 года задолженность ООО "Химстрой-С" перед ОАО ФСК "ГазХимстройИнвест" составляет 1 502 031 рублей.

Факт получения указанного уведомления истцом не оспаривается.

Истцом по первоначальному иску в период с января по июль 2010 года выполнены работы на сумму 24 335 708,64 рублей. Данное обстоятельство подтверждаются подписанными представителями сторон справками о стоимости выполненных работ и затрат от 25 января 2010 года, от 26 февраля 2010 года, от 26 марта 2010 года, от 26 апреля 2010 года, от 24 мая 2010 года, от 01 июня 2010 года, от 22 июля 2010 года и актом о приемке выполненных работ N 7 (т.1 л.д. 42-123).

ОАО ФСК "ГазХимстройИнвест" выполненные работы оплатило частично в сумме 24 108 493,18 рублей, задолженность составила 227 215,46 рублей.

Ненадлежащее исполнение ОАО ФСК "ГазХимстройИнвест" обязательства по оплате задолженности послужило основанием для обращения ООО "Химстрой-С" с настоящим иском в арбитражный суд. В качестве правового обоснования истец ссылается на статьи 309, 310, 702, 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из встречного искового заявления следует, что факт выполнения ООО "Химстрой -С" работ на сумму 24 335 708,64 рублей, а также тот факт, что на момент расторжения договора оплата выполненных работ произведена в сумме 24 108 493,18 рублей ОАО ФСК "ГазХимстройИнвест" не оспаривается.

ОАО ФСК "ГазХимстройИнвест" ежемесячно направляло в адрес ООО "Химстрой-С" акты выполнения услуг генерального подряда с указанием стоимости из расчета 5% от стоимости выполненных работ.

22 марта 2010 года ООО "Химстрой-С" направило письмо в адрес генерального подрядчика, в котором предлагалось уменьшить процент отчисления по генеральному подряду до 2, 58%, в связи фактическим выполнением ряда функций генерального подрядчика силами подрядчика.

Из представленной в материалы дела переписки следует, что уменьшение размера отчисления по генеральному подряду ОАО ФСК "ГазХимстройИнвест" не приняло.

ОАО "ГазХимстройИнвест" направило в адрес ООО "Химстрой-С" письмо от 28 июля 2010 года N 468 с просьбой подписать и вернуть акты выполненных работ (т.2 л.д.8).

Сопроводительным письмом от 13 августа 2010 года N 01-65-205 ООО "Химстрой-С" направило в адрес генерального подрядчика акты выполненных услуг: N 147, 121, 96, 95, 37, 36, а также акт сверки взаимных расчетов (т.2 л.д. 9).

В материалы дела представлены акты от 25 января 2010 года N 00000036 (т.2 л.д. 15), от 26 февраля 2010 года N 00000037 (т.2 л.д. 17), от 26 апреля 2010 года N 00000095 (т.2 л.д. 19), от 26 апреля 2010 года N 00000096 (т.2 л.д. 21), от 24 мая 2010 года N 00000121 (т.2 л.д. 23), от 30 июня 2010 года N 00000147 (т.2 л. д. 25), от 31 июля 2010 года N 00000197 (т.2 л.д. 27) на общую сумму 1 216 785, 42 рублей, из которых усматривается, что ответчик без замечаний по качеству, объему и срокам принял оказанные истцом услуги генподряда.

ООО "Химстрой-С" направило письмо от 27 августа 2010 года N 01-65/212, в котором предложило ОАО ФСК "ГазХимстройИнвест" представить документацию, подтверждающую осуществление функции генерального подрядчика с расшифровкой произведенных работ и затрат.

16 сентября 2010 года ООО "Химстрой-С" в письме N 01-65/248 заявило отказ на принятие услуг по оказанию функций генерального подрядчика в связи с невыполнением данных услуг.

Отсутствие оплаты со стороны ответчика оказанных истцом услуг генподряда послужило основанием для обращения ОАО ФСК "ГазХимстройИнвест" со встречным иском. В качестве правового обоснования истец по встречному иску ссылается на статью 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции признал их обоснованными. Частично удовлетворяя встречные исковые требования, суд исходил из того, что ответчиком излишне получено от истца 1 277 049,74 рублей.

Не согласиться с данными выводами у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

Решение обжалуется истцом в части удовлетворения встречного искового заявления. Руководствуясь пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд проверяет законность и обоснованность принятого по делу решения только в обжалуемой заявителем части.

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

При разрешении спора суд первой инстанции правомерно руководствовался Положением о взаимоотношениях организаций - генеральных подрядчиков с субподрядными организациями, которое утверждено Постановлением Госстроя СССР и Госплана СССР от 03 июля 1988 года N 132/109, которое регламентирует как основания взыскания, так и размеры генподрядного процента.

Размер отчислений по генеральному подряду призван компенсировать затраты на конкретные услуги, которые генеральный подрядчик оказывает субподрядчику. К таким затратам относятся: административно-хозяйственные расходы генерального подрядчика, связанные с обеспечением технической документацией и координацией работ, выполняемых субподрядчиком, приемкой работ от субподрядчика и сдачей заказчику работ, выполненных субподрядчиком, разрешением вопросов материально-технического снабжения; затраты по обеспечению пожарно-сторожевой охраны, осуществлению мероприятий по технике безопасности и охране труда, обеспечению субподрядчика нетитульными временными зданиями и сооружениями, оказанию дополнительной медицинской помощи.

Пунктом 33 указанного Положения установлено, что субподрядчик ежемесячно по отдельным счетам производит соответствующие отчисления генеральному подрядчику в процентах к сметной стоимости выполненных субподрядчиком строительно-монтажных работ. Размер процентного отчисления устанавливается в зависимости от вида работ и составляет в разных случаях от 1 до 4%.

Таким образом, перечень услуг генерального подряда и размер отчислений по услугам генерального подряда, указанный в Положении может быть изменен сторонами.

Пунктом 6.5 договора строительного подряда N 01-30/202 от 30 декабря 2009 года (в редакции протокола разногласий от 29 декабря 2009 года) установлено, что при расчетах с подрядчиком из общей стоимости выполненных подрядчиком работ Генеральный подрядчик производит удержание 5 (пяти) процентов от стоимости работ по Муниципальному контракту N 107- 28/09 от 20 ноября 2009 года.

В материалах дела имеется письмо ООО "Химстрой-С" от 22 марта 2010 года N 01-30/83 из которого следует, что ответчик в марте 2010 года признал факт оказания услуг генерального подряда в размере 2,58% (т.2 л.д.59-60). Также ООО "Химстрой-С" указало, что оно понесло затраты на обеспечение пожарной и сторожевой охраны, обеспечение технической, проектной документацией, затраты по проведению мероприятий по технике безопасности и охране труда, обеспечение временными зданиями и сооружениями, решение вопросов материально-технического снабжения, расходы на эксплуатацию машин и механизмов, оказание дополнительной медицинской помощи, благоустройство строительной площадки, всего в сумме 2,42%.

Вместе с тем, доказательства понесенных затрат ООО "Химстрой-С" суду не представлены. От проведения судебной экспертизы по делу ответчик отказался.

С учетом изложенного, арбитражный суд пришел к верному выводу, что ООО "Химстрой-С" не доказал, что мероприятия по технике безопасности и охране труда, по обеспечению пожарной и сторожевой охраны, обеспечению технической, проектной документацией, обеспечению временными зданиями и сооружениями, решению вопросов материально-технического снабжения, а также расходы на эксплуатацию машин и механизмов, оказание дополнительной медицинской помощи, благоустройство строительной площадки были выполнены силами ООО "Химстрой-С" и за его счет.

13 августа 2010 года ООО "Химстрой-С" сопроводительным письмом N 01-65-205 направило в адрес ОАО ФСК "ГазХимстройИнвест" акт сверки взаимных расчетов, из которого следует, что услуги генерального подряда по состоянию на 13 августа 2010 года составляют 840 000 рублей, а услуги генерального подряда с остатка строительно-монтажных работ (СМР) - 624 000 рублей (т.2 л.д. 9, 11).

При определении стоимости услуг генерального подрядчика ООО "Химстрой-С" исходило из 5 % от общей стоимости выполненных работ. Так, согласно актам КС-2, КС-3 за период с января по июнь ответчиком были выполнены работы на общую сумму 16 804 593,46 рублей, стоимость услуг генподряда от этой суммы составляет 840 229,67 рублей, кроме того, в актах, подписанных ответчиком, услуги генподряда также исчислены исходя из 5 %.

Доказательств оказания услуг генерального подряда в меньшем объеме ответчик не представил.

Судом первой инстанции правильно установлено, что за период с января по июль 2010 года ответчиком выполнено работ на сумму 24 335 708,64 рублей, стоимость услуг генерального подряда в указанный период составляет 1 216 785,43 рублей (24 335 708,64 х 5%). Вместе с тем, акты подписаны на сумму 1 216 785,42 рублей.

Решением Арбитражного суда Томской области от 11 февраля 2011 года по делу N А67-6303/2010 установлены обстоятельства выполнения ООО "Химстрой-С" работ в августе 2010 года на сумму 1 205 286,46 рублей (т.2 л.д.28-33).

Стоимость услуг генерального подряда в августе составляет 60 264,32 рублей, а всего за период с января по август 2010 года 1 277 049, 74 рублей (1 216 785,42 рублей + 60 264,32 рублей).

Указанное решение в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеет преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора.

Факт выполнения работ по договору подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат, подписанных ответчиком.

ОАО ФСК "ГазХимстройИнвест" из общей стоимости выполненных работ причитающиеся суммы за осуществление функций генерального подрядчика не удерживало.

ООО "Химстрой-С" излишне получено от истца 1 277 049, 74 рублей.

При таких обстоятельствах, встречные исковые требования обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы несостоятельны, поскольку являлись предметом рассмотрения и оценки в суде первой инстанции, не содержат сведений, опровергающих правильность выводов суда.

Арбитражный суд апелляционной инстанции признает решение соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела и не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В соответствии с требованиями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 2 000 рублей относится на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 12 апреля 2011 года по делу N А67-36/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.М. Сухотина

Судьи

Н.К. Калиниченко