Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2018 г. N 09АП-45964/18

город Москва

20 сентября 2018 г.

Дело N А40-123365/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Проценко А.И.,

судей Алексеевой Е.Б., Валюшкиной В.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Ароян А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А40-123365/2016 по правилам, установленным для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции по иску Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы (ОГРН 1117746153480) к ООО "Ньюформ Интернешнл" (ОГРН 1027739630962) о взыскании 1 055 983,98 рублей долга и пени

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Устюгова О.В. по доверенности от 08.12.2017;

от ответчика: Екатерининская С.И. по доверенности от 10.05.2018;

УСТАНОВИЛ:

Департамент средств массовой информации и рекламы города Москвы обратился к Обществу с ограниченной ответственностью "Ньюформ Интернешнл" с иском о взыскании задолженности и пени в размере 1 055 938 руб. 98 коп. по договору от 20.06.2013 N 1540-36894 за период с 20.06.2013 по 30.09.2015.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 декабря 2016 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2017 года, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 02 октября 2017 года решение Арбитражного суда города Москвы от 20 декабря 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 февраля 2017 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 июля 2018 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, указывая, что суд рассмотрел дело без надлежаще извещенного о месте и времени судебного разбирательства истца, ошибочен вывод суда о том, что у рекламораспространителя отсутствовала возможность установки и эксплуатации рекламной конструкции, также необоснован вывод суда о том, что департаментом не доказан факт, размещения объектов рекламы ответчиком.

Как установлено апелляционным судом и следует из материалов дела, определением от 17 апреля 2018 года, судебное разбирательство судом было отложено на 21 июня 2018 года.

Впоследствии, Департамент получил решение, согласно которому судебное заседание было проведено 21.06.2018, без какого-либо уведомления об этом Истца.

Однако, согласно аудиозаписи судебного заседания, проведенного 17.04.2018, запрошенной Департаментом, судебное заседание было отложено судьей на 28.06.2018 на 15:50 (время записи 8 мин. 40 сек.), а также информацией, размещенной в системе https://kad.arbitr.ru/

При детальном рассмотрении указанной информации единственным выводом, который можно сделать - судебное заседание по делу N А40-123365/16 было назначено на 28.06.2018 г.

Таким образом, указанное не позволяет признать надлежащим уведомление истца о времени и месте судебного заседания, проведенного 21.06.2018 г.

В соответствии с абзацем первым части 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы, вместе с делом, в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 29 постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 6.1 статьи 268 АПК РФ, апелляционный суд выносит определение.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции в судебном заседании, поскольку стороны не возражали и оба представителя явились в судебное заседание.

Представитель истца в судебном заседании исковые требования поддержал.

Представитель ответчика в судебном заседании против требований возражал.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отмене обжалуемого судебного акта по безусловным основаниям на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между Департаментом средств массовой информации и рекламы города Москвы и Обществом с ограниченной ответственностью "Ньюформ Интернешнл" заключен договор на установку и эксплуатацию объекта наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы от 20.06.2013 N 1540-36894.

По условиям заключенного между сторонами договора, истец предоставляет ответчику за плату возможность установки и эксплуатации объекта наружной рекламы и информации ОНРИ N 1540-36894 на имуществе города Москвы по адресу: ул. Тверская, д. 4 (магазин "Ив Роше") (пункт 1.1).

Согласно п. 1.2 договора в целях установки, эксплуатации и технического обслуживания ОНРИ и распространения наружной рекламы стороны определили Рекламное место размещения ОНРИ, находящееся во владении Рекламораспростронителя: двухсторонняя рекламная конструкция размером одной стороны не более 2,4*1,8-м.

Договор заключен с использованием унифицированной формы в соответствии с Постановлением Правительства г. Москвы от 21 ноября 2006 г. 908-ПП "О порядке установки и эксплуатации объектов наружной рекламы и информации в городе Москве и регламенте подготовки документов Департаментом средств массовой информации и рекламы города Москвы заявителям в режиме "одного окна", но с существенными условиями (дата заключения, срок действия, пункты 1.1, 1.2, 4.1.6, 5.3) в соответствии с Протоколом разногласий в редакции общества.

Срок действия договора установлен на период с 20.06.2013 по 19.06.2023.

Согласно пункту 3.1 договора, размер платы по настоящему договору рассчитан в соответствии с нормативно-правовыми актами города Москвы и составляет 284 руб. 05 коп. в день без НДС. Плата по настоящему договору производится рекламораспространителем по исполнению бюджета города Москвы на основании расчетов, выдаваемых Департаментом; плата производится за трехмесячные периоды (пункт 3.2).

Сумма первого платежа оплачивается рекламораспространителем в течение 10 рабочих дней от даты начала действия договора на основании расчета, который выдается в течение 3 рабочих дней от даты представления рекламораспространителем подписанного договора в Департамент (пункт 3.4).

Размер платы по настоящему договору изменяется Департаментом в соответствии с распорядительным документом Правительства Москвы и оформляется дополнительным соглашением к договору. Моментом перерасчета платежей по дополнительному соглашению устанавливается дата вступления в силу нормативного правового акта, устанавливающего размер новых тарифов (пункт 3.5).

Мотивируя заявленные исковые требования истец, пояснил, что условия договора им надлежащим образом исполнены, а ответчик в нарушение принятых обязательств по п. 3.1 договора плату за предоставленное право на установку и эксплуатацию объекта наружной рекламы в период с 20.06.2013 по 30.09.2015 не произвел, в связи с чем, истец обратился в суд с настоящим иском.

Согласно ч. 1 ст. 19 ФЗ от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), Распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции) осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

Согласно ч. 5 ст. 19 Закона о рекламе, Установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция. Заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции осуществляется в соответствии с нормами настоящего Федерального закона и гражданского законодательства.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также - Разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции (ч. 9 ст. 19 Закона о рекламе).

Частью 10 ст. 19 Закона о рекламе установлено, Установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускается. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления.

В соответствии с требованиями ст. 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы допускается не только на основании договора с собственником недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, но и при обязательном наличии разрешения, выдаваемого на основании заявления владельца рекламной конструкции.

Аналогичные положения содержатся в п.п. 2 и 5 Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Москве (далее - Правила), утвержденных постановлением Правительства Москвы от 12.12.2012 N 712-ПП.

Содержащиеся в заключенном между сторонами договоре условия, корреспондируются с вышеупомянутыми нормами права.

Так, пункт 4.1.6 договора возлагает на Департамент обязанность выдать Обществу разрешение на установку и эксплуатацию ОНРИ со сроком действия, равным сроку действия договора, а также включить ОНРИ и рекламное место, как они оговорены в статье 1 договора, в Схему размещения рекламных конструкций в городе Москве (буквально) - в утвержденной судом редакции по протоколу разногласий Общества.

Кроме того, согласно п. 4.2.1 договора: "После получения разрешения на установку ОНРИ и заключения настоящего договора рекламораспространитель вправе установить и эксплуатировать ОНРИ на имуществе города Москвы в установленном порядке. При этом тип и место установки ОНРИ должны соответствовать параметрам, указанным в техническом паспорте, являющемся неотъемлемой частью разрешения."

Параметры ОНРИ - тип, площадь информационного поля, место установки - являются существенными условиями договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (ч. 17 ст. 19 Закона о рекламе, разъяснение Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 08.12.2011 "О порядке заключения договоров на установку рекламных конструкций").

Разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции были выданы истцом в принудительном порядке 26 июня 2014 года в рамках требований Исполнительного производства N 24289/14/99001-ИП согласно письму ФССП России от 26.06.2014 г. N 14/8010. Общество по вине истца не могло реализовать свое право по установке и эксплуатации рекламной конструкции ранее даты выдачи разрешения.

Таким образом, по мнению коллегии судей, нельзя признать состоятельными и обоснованными требование истца о взыскании дебиторской задолженности и пени за просрочку оплаты за период, предшествовавший дате выдачи разрешения.

Исходя из п. 4.2.1. договора после получения разрешения общество вправе установить рекламную конструкцию в течение 30 (тридцати) календарных дней от даты получения разрешения. При этом тип и место установки ОНРИ должны соответствовать параметрам, указанным в техническом паспорте, являющемся неотъемлемой частью разрешения. В связи с тем, что выданные истцом разрешения имели существенные расхождения по типам и местам установки ОНРИ, указанным в договорах и в ранее оформленных сторонами технических паспортах, общество неоднократно обращалось и к судебному приставу-исполнителю, и к истцу с просьбой о приведении в соответствие разрешений и об уточнении фактического места и типа ОНРИ.

Рекламные конструкции ответчиком фактически не устанавливались и не эксплуатировались.

В соответствии с условиями пункта 4.2.2. и 4.2.3. договора монтаж ОНРИ и ввод его в эксплуатацию осуществляется при участии уполномоченной истцом экспертной организации с подписанием сторонами акта ввода (приемки) в эксплуатацию ОНРИ в установленном порядке.

В связи с тем, что рекламная конструкция так и не была установлена, и право общества на установку и эксплуатацию рекламной конструкции не было реализовано обществом по вине и с осведомленности истца, то истец не может требовать оплаты по договору.

Истец в подтверждение своей позиции не представил в материалы дела акт ввода (приемки) в эксплуатацию ОНРИ, подтверждающий установку и эксплуатацию рекламной конструкции обществом.

По договору, являющемуся предметом рассмотрения судом, рекламная конструкция ответчиком фактически никогда не устанавливалась и не эксплуатировалась: истец не представил в материалы дела акт ввода (приемки) в эксплуатацию ОНРИ, подтверждающий установку и эксплуатацию рекламной конструкции обществом, как это определено условиями пункта 4.2.2. и 4.2.3. договора: "монтаж ОНРИ и ввод его в эксплуатацию осуществляется при участии уполномоченной истцом экспертной организации с подписанием сторонами акта ввода (приемки) в эксплуатацию ОНРИ в установленном порядке", в подтверждение того, что ответчик якобы установил конструкцию по договору, истец в ходе судебного заседания представил документы - копии составленных истцом и подписанных им в одностороннем порядке актов обследования.

Акты оформлены в одностороннем порядке и не могут быть приняты судом в качестве допустимых доказательств в порядке ст. ст. 67, 68 АПК РФ.

Данные акты обследования не относятся к договору, который является предметом рассмотрения судом, и не могут являться доказательством по делу, так как касаются предыдущих договорных отношений, которые возникли между сторонами в 2002 году по другим рекламным конструкциям, а именно - "Щит на парапете подземного пешеходного перехода".

Предыдущие договорные отношения между истцом и ответчиком завершились в июне 2013 года. Судами ранее подробно исследованы данные обстоятельства в рамках дел А40-1032/05-85-10 и А40-56321/08-152-492.

В рамках дела А40-123989/12 установлено, что у ответчика отсутствует какая- либо задолженность перед истцом. Кроме того, рекламная конструкция, по которой истцом представлены акты обследования, демонтирована в 2014 г.

В соответствии с предписанием ОАТИ Правительства города Москвы. Конструкция не устанавливалась вновь.

Согласно п. 2.6 Постановления Правительства Москвы N 494-ПП от 27 августа 2014 года "Об утверждении Порядка расчета размера платы по долгосрочным договорам на присоединение объектов наружной рекламы и информации к имуществу города Москвы и договорам на установку и эксплуатацию объектов наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы, заключенным после 12 декабря 2012 г. без проведения процедуры торгов в соответствии со вступившими в законную силу судебными актами, и о внесении изменений в постановление Правительства Москвы от 12 декабря 2012 г. N 712-ПП" приложение 1 к постановлению дополнено пунктом 4.1.11(1) в следующей редакции: Запрещается размещение рекламных конструкций на наружных (уличных) поверхностях входов (выходов) подземных пешеходных переходов.

Таким образом, с учетом даты выдачи разрешения на установку ОНРИ ответчик мог разместить рекламу и, соответственно, реализовать свое право, только после 26.06.2014.

23.06.2014 представленные Департаментом разрешения на установку - эксплуатацию рекламных конструкций были возвращены Департаменту для устранения технических недостатков и описок допущенных при подготовке документов.

Также, 23.06.2014 в Департамент повторно было направлено требование о выдаче ООО "Ньюформ Интернешнл" разрешений на право размещения средств наружной рекламы по рекламным местам по перечню.

После устранения технических недостатков 26.06.2014 судебному приставу - исполнителю представлено 68 разрешений ООО "Ньюформ Интернешнл" на право размещения средств наружной рекламы, которые фактически были переданы взыскателю 26.06.2014 г. (датированы 21.05.2014).

Постановлением судебного пристава-исполнителя Управления по исполнению особо важных исполнительных производств Е.А. Муженинковой от 30.06.2014 исполнительное производство N 24829/14/99001-ИП окончено, исполнительный лист возвращен взыскателю в соответствии со ст. 46, пп. 2 п. 1 ст. 46 ФЗ "Об исполнительном производстве".

Согласно п. 1.2 договора в целях установки, эксплуатации и технического обслуживания ОНРИ и распространения наружной рекламы стороны определили Рекламное место размещения ОНРИ, находящееся во владении Рекламлораспростронителя: двухсторонняя рекламная конструкция размером одной стороны не более 2,4*1,8-м.

Пунктом 1.2 договора определен максимальный размер объекта ОНРИ - не более 2,4х1,8-м, в силу положений части 9 и 17 статьи 19 Закона о рекламе объект индивидуализирован в пункте 4.2.1 договора с отсылкой к техническому паспорту, в котором был определен тип, конкретный размер и место установки объекта (конструкция типа Призмавижн на парапете подземного пешеходного перехода размером 2,4х1,8-м.).

Пункт 4.1.6 договора, возлагает на Департамент обязанность выдать Обществу разрешение на установку и эксплуатацию ОНРИ со сроком действия, равным сроку действия договора, а также включить ОНРИ и рекламное место, как они оговорены в статье 1 договора, в Схему размещения рекламных конструкций в городе Москве (буквально) - в утвержденной судом редакции по протоколу разногласий Общества.

Кроме того, согласно п. 4.2.1 договора, после получения разрешения на установку ОНРИ и заключения настоящего договора рекламораспространитель вправе установить и эксплуатировать ОНРИ на имуществе города Москвы в установленном порядке. При этом тип и место установки ОНРИ должны соответствовать параметрам, указанным в техническом паспорте, являющемся неотъемлемой частью разрешения.

Параметры ОНРИ - тип, площадь информационного поля, место установки - являются существенными условиями договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (ч. 17 ст. 19 Закона о рекламе, разъяснение Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 08.12.2011 "О порядке заключения договоров на установку рекламных конструкций").

Согласно пункту 1.4. Правил, Размещение рекламных конструкций на территории города Москвы, не предусмотренных настоящими Правилами, не допускается.

В силу ст. 14.37. КоАП РФ Установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию, а равно установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента влекут наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей.

Таким образом, в соответствии как с императивными нормами законодательства, так и условиями Договора (пункты 4.1.6, 4.2.1) возможность установки и эксплуатации ОНРИ возникает при наличии совокупности условий: действующего договора на установку и эксплуатацию ОНРИ (в силу норм ст. ст. 25 и 445 ГК РФ фактически вступил в силу 22.04.2014 постановлением апелляционного суда по делу N А40-97785/2013); выданного разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (фактически выдано 26.06.2014); включения рекламной конструкции в схему размещения (фактически не включена).

Отсутствие хотя бы одного из указанных в законе требований, влечет невозможность установки и эксплуатации ОНРИ.

Таким образом, до момента выдачи разрешения на установку рекламной конструкции и момента включения рекламной конструкции в схему размещения отсутствует предмет Договора, т.е. возможность установки и эксплуатации ОНРИ.

Письмом от 12 мая 2014 Общество обратилось к Департаменту с просьбой включить в Схему размещения весь перечень рекламных конструкций и рекламных мест общества, в том числе по спорному договору.

Истец данное письмо ответчика оставил без удовлетворения. Доказательств обратного в суд не представлено.

Факт невключения в Схему размещения предусмотренной выданным разрешением рекламной конструкции подтверждается данными с официального Портала открытых данных Правительства Москвы "Рекламные конструкции на территории города Москвы", согласно которым рекламная конструкция N 01540-36894 типа сити-формат размером 1,2 х 1,8 м. ООО "Ньюформ Интернешнл" в Схему не включена. Доказательств обратного истцом не представлено.

Поскольку в рассматриваемом случае, представителем собственника недвижимого имущества, уполномоченным на заключение договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, органом, к компетенции которого отнесена выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, и органом, который утверждает схемы размещения рекламных конструкций, является один и тот же орган Департамент - Постановление N 1082-ПП от 21 декабря 2010, Постановление N 45-ПП от 22 февраля 2011 (пункты 4.1. 4.2. 5.5, 15 Положения о Департаменте), Постановление N 712-ПП от 12 декабря 2012 (пункты 2.1, 2.2, 5.1 Правил), Постановление N 713-ПП от 12 декабря 2012 (пункт 2.3 Регламента), возможность установки и эксплуатации ОНРИ обусловлена обязанностью Департамента совершить ряд действий, направленных на обеспечение возможности для Общества законно установить и эксплуатировать ОНРИ.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1.2 "Регламент внесения изменений в Схему размещения рекламных конструкций в городе Москве", утвержденным приказом от 31 марта 2014 N 120 Департамента СМИ и рекламы города Москвы, Департамент средств массовой информации и рекламы города Москвы вправе самостоятельно принять решение о внесении изменений в Схему в части исключения либо добавления рекламных мест, а также внесения иных изменений.

Технический паспорт является неотъемлемой частью разрешения (пункт 4.2.1. договора). Параметры ОНРИ, указанные в разрешении, должны быть полностью идентичны параметрам в техническом паспорте.

Технический паспорт оформляется обеими сторонами при подаче документов в службу "одного окна", изготавливается и заверяется организацией ГКУ "Горинфор", которая по поручению Департамента проводит всю техническую работу (Положение N 45-ПП от 22.02.11 "О Департаменте СМИ и рекламы города Москвы", Постановление N712-ПП).

Таким образом, получение необходимых технических заключений, касающихся установки и эксплуатации ОНРИ, в том числе типа, размера и места установки ОНРИ, предшествует выдаче разрешения.

Указанные выше обстоятельства подтверждаются имеющимся в материалах дела техническим паспортом, а также вступившими в законную силу судебными актами, носящими в силу ст. 69 АПК РФ обязательный характер при рассмотрении настоящего спора: определения Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-1032/05-85-10 от 17.08.2007, на основании которого выданы исполнительные листы N 608665, N 608666, и от 23.07.2012, на основании которого выдан исполнительный лист от 25.07.2012 АС N 005201929, постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2014 по делу N А40-97785/13, решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.10.2014 по делу N А40-104433/2014.

Преюдициальная связь судебных актов арбитражных судов, обусловленная обязательностью вступившего в законную силу судебного акта, означает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение. Условием преюдициальности выступает наличие в решении суда по ранее рассмотренному делу фактов, имеющих то или иное отношение к лицам, участвующим в деле.

Тогда как истец, по сути пытается опровергнуть вступившие в силу судебные акты, заявляя, что технический паспорт, имеющийся в материалах дела, не имеет отношения к спорному договору, а относится к предыдущим правоотношениям сторон.

Однако предыдущие правоотношения сторон возникли в июле 2008 года и прекратились в июне 2013.

В сложившихся обстоятельствах, нарушение истцом установленного порядка оформления и выдачи разрешения на иной тип, иное место установки и иной размер ОНРИ, чем предусмотрено заданием ответчика и условиями договора, свидетельствует о том, что обстоятельство, в зависимость от которого поставлено возникновение прав и обязанностей по договору, фактически не наступило по вине истца.

Что, в свою очередь, привело к невозможности исполнения условий договора в соответствии с его предметом, то есть возможность установки ОНРИ не наступила.

При этом истец не доказал имеющие значение для дела обстоятельства: в материалах дела отсутствует разрешение на ОНРИ типа "призмавижи" на парапете подземного пешеходного перехода размером 2,4x1,8-м., равно как и отсутствует технический паспорт на ОНРИ отдельно стоящий на тротуаре или на газоне типа сити-формат размером 1,2x1,8-м.

Доказательств, подтверждающих выдачу ответчику разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, соответствующей договору по типу и месту установки, в материалах дела не имеется.

Как усматривается из пунктов 4.2.2, 4.2.3, 4.2.4 договора от 20.06.2013 N 1540-36888, монтаж и ввод (приемка) в эксплуатацию вновь устанавливаемого объекта осуществляются в течение 30 дней от даты получения разрешения при участии экспертной организации, которая выдает заключение на соответствие технических характеристик вновь установленного объекта параметрам, указанным в проектной документации и техническом паспорте. ОНРИ, тип, площадь информационного поля и место установки, являются существенными условиями договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (пункт 17 статьи 19 Закона о рекламе, разъяснение Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 08.12.2011 "О порядке заключения договоров на установку рекламных конструкций").

В силу положений пункта 4.2.1. договора N 1540-11788 от 20.06.2013 после получения разрешения на установку ОНРИ и заключения настоящего договора рекламораспространитель вправе установить и эксплуатировать ОНРИ на имуществе города Москвы в установленном порядке. Тип и место установке ОНРИ должны соответствовать параметрам, указанным в техническом паспорте, являющемся неотъемлемой частью разрешения.

Несоответствие типа и места установки ОНРИ в выданном разрешении от 21.05.2014 типу и месту установки ОНРИ, согласованному в договоре, отсутствие предусмотренного пунктом 4.2.1 технического паспорта на указанное в разрешении от 21.05.2014 ОНРИ, являющегося неотъемлемой частью разрешения, и технического заключения, требующегося в соответствии с особыми условиями выданного разрешения, не включение ОНРИ и рекламного места в Схему, привели к правовой и технической невозможности установки ответчиком ОНРИ и ввода его в эксплуатацию.

В соответствии с п. 2.8. Регламента "Выдача разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции" в городе Москве (постановление от 12.12.2012 N 713-ПП), предоставление государственной услуги по выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции осуществляется на основании заявления (запроса) с приложением перечня документов, указанных в п. 2.8.1. Регламента, в том числе проекта рекламой конструкции и необходимых заключений о соответствии проекта рекламной конструкции требованиям технических регламентов, строительных норм и правил (СНиП), Правилам устройства электроустановок, о соответствии проекта электроустановки и электробезопасности конструкции требованиям технических регламентов и т.п.

Таким образом, получение необходимых технических заключений, касающихся установки и эксплуатации рекламной конструкции, предшествует выдаче соответствующего разрешения.

При этом переоформление технического паспорта Регламентом не предусмотрено.

Как следует из пункта 4.2.3 договора от 20.06.2013 N 1540-11788, ввод в эксплуатацию ОНРИ утверждается сторонами актом ввода (приемки) в эксплуатацию вновь установленного ОНРИ. В материалах дела такой акт отсутствует.

Вместо этого, истец выступил инициатором внесения поправок к Постановлению N 712-ПП, вследствие которых, спустя буквально два месяца с даты выдачи разрешения, а именно 27 августа 2014, был введен полный запрет на место установки - на парапете подземных пешеходных переходов.

В силу чего спорный договор фактически прекратил свое действие 27 августа 2014.

Пунктом 1 статьи 417 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если в результате издания акта государственного органа исполнение обязательства становится невозможным полностью или частично, обязательство прекращается полностью или в соответствующей части.

Таким образом, действие спорного договора прекратилось после издания Постановления N 494-ПП в силу указанной нормы (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2315/13 от 9 июля 2013 г.).

Таким образом, истцом фактически не исполнены предусмотренные договором обязательства, истец передал имущество с нарушением ст. 611 ГК РФ без надлежаще оформленного по заданию ответчика разрешения, наличие которого в обязательном порядке предусмотрено ст. 19 ФЗ N 38 "О рекламе" и условиями договора.

При этом ответчик не использовал и не вправе был использовать имущество в соответствии с его назначением по вине истца и при его осведомленности, возможность установки и эксплуатации рекламной конструкции не наступила, что, в свою очередь, свидетельствует и об отсутствии у ответчика обязанности оплаты по договору.

В нарушение пункта 4.2.3. договора истец не представил суду доказательств передачи имущества по договору, а именно акта ввода (приемки) в эксплуатацию объекта ОНРИ.

Пунктами 4.2.2., 4.2.3 и 4.2.4. договора определено, что установка и ввод в эксплуатацию ОНРИ допускаются после получения разрешения и при обязательном участии экспертной организации, которая проводит проверку вновь установленного ОНРИ на соответствие проектной документации и техническому паспорту и подписывает акт ввода (приемки) ОНРИ.

Факт отсутствия в материалах дела акта ввода (приемки) подтверждает, что истец не передал ответчику имущество, которое он обязался передать по договору. Арендодатель вправе требовать от арендатора исполнения обязанности по внесению арендной платы только за период, истекший с момента передачи ему указанного имущества до момента прекращения арендодателем обеспечения возможности владения и пользования арендованным имуществом в соответствии с условиями спорных договоров.

Кроме того, согласно п. 10.2.2. Правил, строительно-монтажные и электротехнические работы по установке и эксплуатации рекламных конструкций должны выполняться в соответствии с проектной документацией.

В случае непредставления экспертного заключения в установленный срок, Департамент средств массовой информации и рекламы города Москвы в одностороннем порядке расторгает договор на установку и эксплуатацию соответствующей рекламной конструкции на имуществе города Москвы (пункт 10.3.3. Правил) и принимает меры по демонтажу рекламной конструкции.

Таким образом, установка, ввод в эксплуатацию и дальнейшая эксплуатация рекламной конструкции с техническими параметрами, в ином месте и иного размера ОНРИ, которые не соответствуют договору и техническому паспорту, являются фактически неисполнимыми и незаконными, и неизбежно приводят к демонтажу ОНРИ с последующими убытками для ответчика.

В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" разъяснено, если арендодатель передал арендатору имущество без документов, отсутствие которых исключает эксплуатацию объекта аренды, арендная плата не подлежит взысканию.

Учитывая изложенное, при условии надлежащего исполнения обязанности арендодателя, что при рассмотрении настоящего дела не установлено, обязанность по оплате по спорному договору должна была бы возникнуть не ранее выдачи разрешения - 26.06.2014 г., тогда как Департамент взыскивает с июня 2013 г., а прекратиться - 27.08.2014 г., тогда как взыскивается по состоянию на сентябрь 2015 г.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства размещения объекта на парапете до указанной даты, 27.08.2014 г.

По спорному договору и по выданному 26.06.2014 г. разрешению объект ОНРИ ответчиком никогда не устанавливался и не эксплуатировался.

Спорный договор заключен на новый срок и является новым договором (п.31 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2002 N 66).

Кроме того, согласно п.5 Ст. 19 ФЗ N 38 "О рекламе", по окончании срока действия договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции обязательства сторон по договору прекращаются. Таким образом, предыдущие правоотношения сторон прекратились 30.06.2013.

Акты обследования датированы ДО 30.06.2013: 26.02.2013, 20.06.2013, то есть до окончания срока действия предыдущего договора.

По вступившим в законную силу судебным актам (А40-1032/05-85-10, А40- 56321/08-152-492 и А40-123989/12) задолженность ответчика по ранее заключенным договорам между сторонами отсутствует. При этом платежное поручение за период по 30.06.2013 прилагается.

К тому же, акты составлены в одностороннем порядке, датированы ранее фактической даты заключения спорного договора, из которого вытекают заявленные исковые требования. Исполнительное производство в части требований исполнительного документа о заключении с ООО "Ньюформ Интернешнл" долгосрочных договоров на право размещения СНРИ по перечню окончено 25.06.2014.

Кроме этого, в акте обследования от 04.10.2014 содержатся противоречивые и взаимоисключающие сведения: написано, что визуальная проверка проводилась 04.10.2014, что конструкция сити-формат размером 1,2x1,8-м. не установлена, при этом ее первоначальная дата установки указана как 01 января 2003 (тогда как она никогда ответчиком не устанавливалась) и голословно, без подтвержденной и надлежащей документальной фиксации, утверждается, будто она демонтирована 04.10.2014.

Данный акт бессодержателен, не устанавливает ничего кроме самого действия проведения визуальной проверки, как таковой.

Более того, по окончанию предыдущих правоотношений сторон, когда между сторонами начался преддоговорной спор, истец сразу начал всячески препятствовать эксплуатации ранее установленной конструкции, считая ее незаконной.

По поручению истца от 09 сентября 2013 года (N 02-40-3695/13) с рекламной конструкции были удалены изображения, фактически нарушена целостность конструкции с одновременным демонтажем электрокабелей и внутреннего оборудования, в результате чего конструкция была демонтирована в сентябре 2013 (поручение и акт прилагаются).

Поскольку, истцом заявлен иск о взыскании задолженности за право установки и эксплуатации рекламной конструкции по вновь заключенному договору, акты обследования, относящиеся к предыдущим правоотношениям сторон, не могут являться допустимым доказательством по рассматриваемому делу.

Истцом не представлены доказательства об установке и эксплуатации конструкции по спорному договору и по вновь выданному разрешению, а по ранее заключенному договору конструкция не эксплуатировалась и была демонтирована.

Факт установки и эксплуатации ОНРИ по спорному договору должен быть установлен и подтвержден истцом соответствующими и надлежащими доказательствами. В материалах дела таковые отсутствуют, истцом не представлены.

Согласно пункту 3.2. договора "Плата по настоящему договору производится рекламораспространителем по исполнению бюджета города Москвы на основании расчетов, выдаваемых департаментом". При этом сумма первого платежа оплачивается в течение 10 рабочих дней от даты начала действия договора на основании расчета, который выдается в течение 3 рабочих дней от даты представления рекламораспространителем подписанного договора в департамент (пункт 3.4. договора). Кроме того, пунктом 4.1.2. договора предусмотрена обязанность департамента оформлять и выдавать рекламораспространителю расчет суммы платежа по договору. Также, пунктом 5.3. договора предусмотрено право департамента расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае невнесения в установленный срок платы, если просрочка платежа по выданному расчету составляет более 20 рабочих дней. Данные условия договора предложены истцом в первоначальной редакции и утверждены судом апелляционной инстанции.

Таким образом, применительно к рассматриваемому случаю, с учетом вступившего в силу Постановления Девятого Арбитражного апелляционного суда N 09АП-47154/2013-ГК от 22 апреля 2014 года, признавшего договоры заключенными, истец обязан был выдать расчет суммы первого платежа по договору не позднее 25 апреля 2014 года; соответственно, срок оплаты данного расчета по условиям договора истекал бы 13 мая 2014 года, а право истца расторгнуть договор наступило бы 11 июня 2014 года.

Однако в нарушение указанных условий договора истец выставил расчет суммы первого платежа лишь 14 октября 2014 года, то есть с просрочкой в шесть месяцев, и на протяжении 15 месяцев, вплоть до 24 сентября 2015 года (дата уведомления N 02-40- 6791/15 об одностороннем расторжении).

Учитывая, что: за период с 20.06.2013 по 26.06.2014 отсутствовали основания для начисления платы в связи с тем, что договор был заключен только на основании Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2014 по делу N А40-97785/13, оплата за предыдущие правоотношения произведена в полном объеме и задолженности нет, а также то, что соответствующее разрешение по заданию ответчика истцом не выдано, разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выданное 26.06.2014, оформлено на тип, размер и место установки ОНРИ, не согласованны.

Во время исполнения исполнительного документа, но до фактического исполнения Департаментом требований исполнительного документа заключить с Обществом договоры на право размещения ОНРИ и выдать разрешения (возбуждено в 2012 и окончено в 2014), в августе 2013 истец провел открытый аукцион на право установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Москве сроком на 10 лет, в лоты которых были включены некоторые места общества, включая по рассматриваемому делу.

Место под установку и эксплуатацию ОНРИ по спорному договору фактически продано истцом другому рекламораспространителю.

Данный факт подтверждается решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-165988/2013 от 04 августа 2014, по которому обществу было отказано в удовлетворении заявления исключить места из аукционной документации по основанию отсутствия на момент проведения аукциона фактически заключенного договора между сторонами.

Исходя из положений статьи 22 Земельного кодекса Российской Федерации, части 5.1 статьи 19 Закона о рекламе, статьи 615 Гражданского кодекса Российской Федерации договоры на право установки и эксплуатации объекта наружной рекламы и информации на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в собственности, в том числе, субъекта Российской Федерации, заключаются в интересах владельцев рекламы, субъектов частного права и по своей правовой природе близки к аренде, который являются двусторонними, консенсуальными, возмездными и взаимными договорам (статьи 606, 611, 614 Гражданского кодекса Российской Федерации), и, следовательно, имеет место встречное исполнение обязательств (пункт 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой"), а именно - исполнение обязательств арендатором по уплате арендной платы обусловлено исполнением арендодателем своих обязательств по передаче имущества во владение и пользование арендатору (пункт 1 статьи 328 Кодекса), что влечет право арендодателя требовать от арендатора исполнения обязанности по внесению арендной платы только за период с момента, когда арендатору было передано имущество, до момента, когда арендодатель лишил его возможности владеть и пользоваться арендованным имуществом в соответствии с условиями (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.04.2013 N 13689/12, Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2015) утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.06.2015)

Судом так же установлено, что рекламная конструкция по договору N 1540-36894 от 20.06.2013 и разрешению N 01540-36894 от 21.05.2014 ответчиком фактически не устанавливалась и не эксплуатировалась.

Предыдущие правоотношения сторон были урегулированы договором на присоединение объектов наружной рекламы и информации к имуществу города Москвы со сроком действия с 30.06.2008 по 29.06.2013 и разрешением со сроком действия до 30.06.2013 (т.2 л.д.127). Оплата по упомянутому договору произведена полностью, что подтверждается платежным поручением от 22.03.2013 (т.3 л.д.42).

Рекламная конструкция размером 2,4x1,8 м. на парапете подземного пешеходного перехода, установленная по предыдущим правоотношениям сторон, по истечению срока их действия была повреждена вследствие действий подведомственной истцу организации ГБУ "Горинфор" (т.3 л.д.44), ответчиком не эксплуатировалась в целях распространения рекламы и была демонтирована, что подтверждается письмом N 112/АА-НФ от 19.08.2013 в адрес департамента и актом от 25.09.2013 демонтажа (т.З л.д. 41 и 45).

Между ответчиком и Государственным унитарным предприятием города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост", как балансодержателем подземных пешеходных переходов был заключен Договор N 12-2008/ЭУ от 23.05.2008 об оказании эксплуатационных услуг со сроком действия по 30.06.2013.

Согласно письму ГБУ "Гормост" N 010-3314/17 от 26.04.2017 (в ответ на обращение от 30.03.2017 N 70/М-НФ общества) Повторного незаконного размещения рекламных конструкций ООО "Ньюформ Интернешнл" на территории, подведомственной ГБУ "Гормост", выявлено не было.

Одновременно с этим судом установлено, что представленные истцом односторонние Акты обследования относятся к предыдущим правоотношениям сторон и к спорному договору от 20.06.2013 N 1540-36894, который лежит в основании иска, отношения не имеют, тогда как согласно разъяснениям в пункте 31 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой", договор аренды, заключенный в соответствии с пунктом 1 статьи 621 Гражданского кодекса Российской Федерации на новый срок, является новым договором аренды.

Фотографии с ресурса google в отсутствие документального подтверждения не могут рассматриваться в качестве бесспорных и достоверных доказательств, представленных истцом.

Иных доказательств установки и эксплуатации рекламной конструкции истцом не представлено, в материалах дела отсутствуют.

Судом так же установлено, что "Место под установку и эксплуатацию ОНРИ по спорному договору фактически продано истцом другому рекламораспространителю" и установлено, что недвижимое имущество по адресу "Тверская ул., д. 4 (магазин Ив Роше)", которое истец обязался за плату предоставить ответчику по договору, фактически обременено правами ОАО "ХПО", возникшими по результатам торгов, проведенных самим истцом 19.08.2013, то есть до признания спорного договора заключенным по делу N А40-97785/2013 (22.04.2014).

Включение спорного недвижимого имущества в аукционную документацию с целью выставления на торги подтверждается также вступившим в силу судебным актом по делу N А40-165988/2013 с теми же лицами. |

Приказом от 14.06.2013 N 246 Департамента СМИ и рекламы города Москвы "Об утверждении Схемы размещения рекламных конструкций" утверждена Схема размещения рекламных конструкций на земельных участках независимо от форм собственности согласно Приложению N 1 с указанием типов и видов рекламных конструкций, установка которых допускается на данных местах, и содержащую карту размещения рекламных конструкций согласно Приложению N 2. ]

Как следует из Приложений N 1 и N 2 к Приказу, в пределах адреса "ул. Тверская, д. 4" предусмотрено всего одно место установки с идентификационным номером "2120ц" и точкой на карте "1"; допускаемый к 'размещению в предусмотренном Схемой месте является ОНРИ типа "афишный стенд" размером 1,8 х 1,75 м.

Согласно разрешения ОАО "ХПО" N 94505-90355 от 14.03.2014, место установки ОНРИ типа афишный стенд размером 1,8x1,75-м. имеет идентификационный номер "2120ц" с точкой на карте "1", то есть тождественно предусмотренному и единственному месту по Схеме.

Согласно данным на официальном Портале открытых данных Правительства Москвы "Рекламные конструкции на территории; города Москвы" (data.mos.ru) место по адресу "Тверская ул., д.4" ("2120ц") зарегистрировано за рекламораспространителем ОАО "ХПО" с номером N 94505-90355 под размещение объекта типа афишный стенд размером 1,8 х 1,75 м., при этом афишный стенд ОАО "ХПО" в Схему включен - "ДА".

Как следует из договора N 14-Р/13 от 15.10.2013 с ОАО "ХПО", договор заключен на основании протокола аукциона от 19 августа 2013 N 270613/3491783/01-02 (Лот N 1), в соответствии с которым ОАО "ХПО" признан победителем.

Факт установки и эксплуатации афишных стендов ОАО "ХПО" подтверждается фотографиями в деле (т.3 л.д. 68-69).

Судом установлено, что обязательства истца по совершению действий, прямо предусмотренных Законом о рекламе, постановлением Правительства Москвы от 12.12.2012 N 712-ПП, пунктами 1.4, 4.1.6, 4.2.1, 4.2.2 договора от 20.06.2013 N 1540-36894, истцом не исполнены, что повлекло для ответчика невозможность установки и эксплуатации ОНРИ, тип, размеры которых установлены договором.

Верховный Суд Российской Федерации по делу N А40-136025/2016 с теми же лицами, тем же предметом и аналогичными основаниями не нашел оснований для отмены / изменения (Определение N 305-ЭС17-11708 от 11 сентября 2017) судебных актов нижестоящих судов, в которых установлено, что "Выданное департаментом разрешение имело существенное расхождение по типу и размеру установки объекта наружной рекламы и информации (далее - ОНРИ), которые были согласованы сторонами в договоре и в ранее оформленных сторонами технических паспортах; общество неоднократно обращалось и к судебному приставу-исполнителю, и к истцу с просьбой о приведении в соответствие разрешений и об уточнении фактического места и типа ОНРИ, и, в отсутствие доказательств того, что ответчик в спорный период имел необходимое разрешение на размещение рекламной конструкции и фактическую возможность ее разместить, при том, что предпринял все меры для получения такого разрешения, руководствуясь положениями статей 309, 310, 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, частей 9, 10, 17 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", пункта 5.1 постановления Правительства Москвы от 12.12.2012 N 712-ПП, пришел к выводу об отсутствии предусмотренных договором оснований для уплаты ответчиком денежных средств в заявленном размере, и отказал в иске.".

Следует отметить, что Верховный Суд Российской Федерации не нашел оснований для отмены / изменения судебных актов нижестоящих судов, которыми при новом рассмотрении дела в удовлетворении требований Департамента СМИ и рекламы города Москвы к ООО "Ньюформ Интернешнл" отказано в полном объеме.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Установив, что в материалах дела отсутствуют допустимые и достоверные доказательства факта установки и эксплуатации рекламной конструкции в соответствии со спорным договором и выданным разрешением в спорный период, что обязательства истца по совершению действий, прямо предусмотренных Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", постановлением Правительства Москвы от 12.12.2012 N 712-ПП "Об утверждении Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций" истцом не исполнены, что повлекло для ответчика невозможность установки и эксплуатации объекта наружной рекламы, судебная коллегия в соответствии со статьями 425, 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, частями 5, 5.8, 9, 17 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", отказывает в удовлетворении исковых требований.

Таким образом, решение подлежит отмене на основании п. 2 ч. 4 ст. 270 АПК РФ, с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

Судебные расходы распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, п. 2 ст. 269, п. 2 ч.4 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12 июля 2018 года по делу N А40-123365/2016 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы к ООО "Ньюформ Интернешнл" о взыскании суммы долга и пени отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.И. Проценко

Судьи

Е.Б. Алексеева В.В. Валюшкина