Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2009 г. N 07АП-6160/09

г. Томск

30 ноября 2009 г.

Дело N А27-5405/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21.09.2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 30.11.2009 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Залевской Е. А.,

судей Кулеш Т. А., Ждановой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Кулеш Т.А.,

при участии в заседании представителей:

от Открытого акционерного общества "Объединенная угольная компания "Южкузбассуголь" - Килиной Е.В. по доверенности от 17.03.2009 г., Александер Т.В. по доверенности от 11.01.2009 года, Голобородовой Е.Ю. по доверенности от 11.01.2009 г., Красниковой И.А. по доверенности от 11.01.2009 года,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области - Хайердинов Т.Р. по доверенности от 30.12.2008 года, Пехтеревой М.Ю. по доверенности от 27.04.2009 года, Пронякиной Е.Ю. по доверенности от 27.01.2009 г., Феденева А.Е. по доверенности от 20.05.2009 года, Позднякова К.И. по доверенности от 19.01.2009 года,

от Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области - Черниковой - Посновой В.В. по доверенности от 23.04.2009 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области, Открытого акционерного общества "Объединенная угольная компания "Южкузбассуголь", Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30.06.2009 года по делу N А27-5405/2009 по заявлению Открытого акционерного общества "Объединенная угольная компания "Южкузбассуголь" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N2 по Кемеровской области о признании недействительным в части решения N 18 от 29.12.2008 года, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N2 по Кемеровской области, решения N 124 от 17.03.2009 года, вынесенного Управлением Федеральной налоговой службы по Кемеровской области,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Объединенная угольная компания "Южкузбассуголь", г.Новокузнецк Кемеровской области (далее по тексту - заявитель, Общество, ОАО "ОУК Южкузбассуголь", налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения N 18 от 29.12.2008 межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области (далее по тексту - межрайонная инспекция, налоговый орган, Инспекция) и решения N 124 от 17.03.2009 Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области (далее по тексту - УФНС, налоговый орган) в части доначисления:

- налога на прибыль в размере 20 119 442 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа, начисленного по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 4 023 888, 40 руб.;

- налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, удерживаемого налоговым агентом в размере 15 438 735 руб., начисления пени в размере 4 198 676, 82 руб., штрафа, начисленного по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 3 087 747 руб. и штрафа, начисленного по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 250 руб.;

- налога на добавленную стоимость в размере 3 643 555 руб., начисления соответствующих суммы пени и штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 572 137 руб.;

- единого социального налога в размере 4 371 899, 85 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 874 380, 04 руб.;

- страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере 2 350 760,89 руб. и начисления соответствующих сумм пени;

- налога на доходы физических лиц в размере 18 928 216 руб., подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, начисления соответствующих сумм пени и штрафа, начисленного в порядке статей 123 и 126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 3 785 491, 60 руб.;

- единого налога на вмененный доход в размере 353 178 руб., начисления соответствующих сумм пен в размере 148 578,70 руб. и штрафа, начисленного по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 34 795 руб., штрафа, начисленного по статье 199 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 458 718 руб. (с учетом принятого судом уточнения заявленного требования от 26.06.2009 года, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 30.06.2009 г. Арбитражный суд Кемеровской области удовлетворил заявленные требования частично, признал недействительными указанные решения налоговых органов в части

- доначисления единого социального налога, соответствующих сумм пени, привлечения к штрафу, доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также соответствующих сумм пени за налоговые периоды 2005, 2006 годы по эпизоду правильности исчисления налогов по единовременной компенсации из расчета 20% среднемесячного заработка за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности;

- предложения налоговому агенту открытому акционерному обществу "Объединенная угольная компания "Южкузбассуголь" исчислить, удержать и перечислить налог с доходов полученной иностранной организацией от источников в Российской Федерации, доначисления соответствующих сумм пени и штрафа, а также привлечения общества к штрафу по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации по данному эпизоду;

- привлечения общества к штрафу по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 40% от неуплаченной суммы налога;

- предложения удержать и перечислить в бюджет суммы налога на доходы физических лиц, оплаченной за питание работников в гостинице за налоговые периоды 2005, 2006 года, соответствующих сумм пени и налоговых санкций по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации;

- предложения удержать и перечислить в бюджет суммы налога на доходы физических лиц, доначисления соответствующих сумм пени и налоговых санкций с суммы выданных в подотчет и необоснованно списанных с подотчета денежных средств.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

ОАО "Объединённая угольная компания "Южкузбассуголь" и Инспекция не согласившись с решением суда первой инстанции, обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

При этом Общество просит суд отменить постановленное решение в части обжалуемых эпизодов и дополнительно признать недействительным оспариваемые решения в части доначисления:

- налога на при быль в сумме 20 095 062 рубля, соответствующих сумм пени и штрафа по статье 122 НК РФ в сумме 4 019 012 рублей,

-НДС в сумме 3 643 555 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа по статье 122 НК РФ 391 944 рублей,

-НДФЛ в сумме 18 884 150 рублей, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, соответствующие пени и штраф по статье 123 НК РФ в сумме 3 776 829 рублей,

-ЕНВД в сумме 353 178 рублей, соответствующие пени в сумме 148 578,30 рублей и штрафа по статье 122 НК РФ в сумме 34 795 рублей, штрафа по статье 119 НК РФ в сумме 458 718 рублей.

Доводы в обоснование апелляционной жалобы изложены в письменном виде.

Инспекция просит суд апелляционной инстанции отменить решение суда первой инстанции в части признания решения налогового органа недействительным, по эпизодам невключения в налоговую базу по НДФЛ сумм, выданных в подотчёт и необоснованно списанных с подотчёта без подтверждающих документов, штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ в размере 40% от неуплаченной суммы налога, доначисления ЕСН по факту выплаты единовременной компенсации из расчёта 20% среднемесячного заработка за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности, вследствие профзаболеваний, доначисления НДФЛ по факту пользования работников Общества дополнительными услугами питания в гостинице, а также по эпизоду не представления Обществом в налоговый орган расчёта налога с доходов, полученных иностранной организацией в 2005 году и привлечения к налоговой ответственности ОАО "ОУК Южкузбассуголь", по эпизоду не удержания налога с сумм доходов, выплаченных иностранным банкам.

Доводы апелляционной жалобы изложены в письменном виде.

Управление, не согласившись с решением суда первой инстанции, также обратилось с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции, просит его отменить его по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Общество и Инспекция представили отзывы на апелляционные жалобы.

В судебном заседании при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции представители Общества и Инспекции и Управления поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах и отзывах на них.

Законность и обоснованность судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), в полном объёме в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки Инспекция вынесла решение N 18 от 29.12.2008 года о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

19.012009 года Общество обжаловало данное решение в апелляционном порядке в Управление ФНС России по Кемеровской области.

17.03.2009 года Управлением ФНС России по Кемеровской области было вынесено решение N 124 от 17.03.2009 года об изменении решения налогового органа.

Не согласившись с решениями Управления и Инспекции, Общество обжаловало их в арбитражный суд в ранее указанной части.

Решением от 30.06.2009 года Арбитражный суд Кемеровской области заявленные требования удовлетворил частично, признав недействительными оспоренные решения в части

- доначисления единого социального налога, соответствующих сумм пени, привлечения к штрафу, доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также соответствующих сумм пени за налоговые периоды 2005, 2006 годы по эпизоду правильности исчисления налогов по единовременной компенсации из расчета 20% среднемесячного заработка за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности (пункты 3.1.1., 3.2.2. решения Инспекции);

- предложения налоговому агенту Открытому акционерному обществу "Объединенная угольная компания "Южкузбассуголь" исчислить, удержать и перечислить налог с доходов полученной иностранной организацией от источников в Российской Федерации, доначисления соответствующих сумм пени и штрафа, а также привлечения общества к штрафу по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации по данному эпизоду (пункты 1.1.11, 1.2.14 решения Инспекции);

- привлечения Общества к штрафу по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 40% от неуплаченной суммы налога (эпизод по п.2.2.2. решения Инспекции);

- предложения удержать и перечислить в бюджет суммы налога на доходы физических лиц, оплаченной за питание работников в гостинице за налоговые периоды 2005, 2006 года, соответствующих сумм пени и налоговых санкций по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации (эпизоды по п.5.2.11, 5.3.11. решения Инспекции);

- предложения удержать и перечислить в бюджет суммы налога на доходы физических лиц, доначисления соответствующих сумм пени и налоговых санкций с суммы выданных в подотчет и необоснованно списанных с подотчета денежных средств (эпизод по п.5.2.23, п.5.3.22 решения Инспекции).

В остальной части заявленное требование Общества оставлено без удовлетворения, суд первой инстанции исходил при этом из того, что решение Инспекции в отменяемой части не соответствовало реальным налоговым обязательствам Общества.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат, однако, постановленное решение следует изменить в части взыскания судом первой инстанции государственной пошлины.

При этом при рассмотрении дела в апелляционном порядке по существу суд пришёл к следующим выводам:

Заявителем обжаловано решение межрайонной ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области (п.1.1.1., п.1.2.1., п.2.1.1., п.5.2.2, п.5.3.2.) и решение УФНС России по Кемеровской области по доначислению суммы налога на прибыль, НДС, НДФЛ, соответствующих сумм пени и налоговых санкций по эпизоду заключенного договора с ЧОП "Легион-С".

По данному эпизоду доначислены налог на прибыль за период 2005, 2006 годов в сумме 6 366 355 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа по статье 122 НК РФ в сумме 1 273 271 НК РФ (пункты 1.1.1., 1.2.1. решения), НДС за 2005,2006 года в сумме 3 643 555 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа по статье 122 НК РФ в сумме 391 944 рублей ( пункты 2.1.1., 2.2.1. решения), НДФЛД за период 2005,2006 годов в сумме 4 069 164 рублей, соответствующие суммы пени и налоговые санкции по статье 123 НК РФ в сумме 813 832 рубля.

Основанием для доначисления данных сумм налогов послужил вывод налогового органа о том, что налогоплательщиком неправомерно предъявлены расходы по оплате ЧОП "Легион-С" охранных услуг, а также завялено право н применение налогового вычета по НДС по данным расходам в связи с тем, что данные расходы не являются экономически обоснованными и документально подтверждёнными.

Полагая решение налогового органа в указанной части незаконным, Общество обжаловало его в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая решение об отказе в удовлетворении заявления в данной части, исходил из того, что представленные Обществом документы не содержат указания или упоминания о целях заключения договора на оказание охранных услуг на предмет охраны первых лиц Общества - Говора А.Н., Кушнерова Ю.П., Лаврика В.Г., то есть охраны имущества не принадлежащего ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" и не используемого последним для осуществления своей деятельности.

В обоснование апелляционной жалобы по соответствующему эпизоду, Общество указывает, что суд первой инстанции не принял во внимание, что необходимость охраны первых лиц предприятия и их имуще6ства связана с производственной деятельностью Общества, охране подвергались подъезды, где проживали перечисленные лица,. Услуги были оказаны для обеспечения полной безопасности жизни и здоровья руководителей и предотвращения противоправных посягательств на их жизнь.

Подробно доводы жалобы общества изложены в письменном виде.

Инспекция в отзыве на жалобу в части данного эпизода указывает, что из содержания материалов, собранных в ходе налоговой проверки, фактически в обязанности охранников при выполнении условий договора с ЧОП "Легион-С" не входила охрана жизни и здоровья физических лиц, охранялось только их имущество, факт охраны физических лиц документально не подтвержден. Подробно доводы отзыва ИФНС на жалобу общества изложены в письменном виде.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда по данному эпизоду.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Кроме того, в п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 отмечено, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

На основании п. 1 ст. 252 НК РВ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При несоответствии требованиям, предъявляемым к расходам, допустимым в целях уменьшения дохода, облагаемого налогом на прибыль, доход не может быть уменьшен на сумму таких расходов.

Расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, носят заявительный характер, в связи с чем именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность уменьшения налогооблагаемой прибыли, в том числе путем представления документов, отвечающих критериям статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее Кодекс) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке статьи 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 названной статьи вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 Кодекса установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Из приведенных положений Налогового кодекса следует, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия их на учет при наличии соответствующих первичных документов и при условии, что товары приобретались для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии со статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации. В силу пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признаются следующие операции: реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав; передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций; выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления; ввоз товаров на таможенную территорию Российской

Федерации.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.06.2007 года N 320-О-П указал, что глава 25 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли. Этот же критерий прямо обозначен в абзаце четвертом пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации как основное условие признания затрат обоснованными или экономически оправданными: расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В ходе судебного разбирательства судом установлено, что между ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" и частным охранным предприятием "Легион-С", именуемого по тексту данного договора - предприятием, был заключен договор об оказании охранных услуг N 11-2/1681 от 01.01.2005 года (том дела 5 лист дела 1-42, том дела 23, лист дела 77-80). Согласно раздела 1 договора предметом договора является организация предприятием охраняемых постов, согласованных между сторонами в Приложении N 1. Также стороны в качестве предмета договора прямо указывают порядок и систему охраны объектов, порядок согласования иных условий по охране объектов, установления пропускного и внутриобъектового режима, техническое состояние объектов и иные характеристики по охране объектов.

В апелляционной жалобе Общество указывает, что суд допустил несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, поскольку целью и предметом договора была личная охрана первых руководителей Общества, что соответствовало интересам предприятия.

Однако, из условий п. 1.3 спорного договора на оказание охранных услуг следует, что в обязанности ООО "Частное охранное предприятие "Легион-С" входит организация и обеспечение охраны объектов имущества, а не охрана физических лиц, имеется полное перечисление объектов, которые передаются заказчиком предприятию я оказания услуг по охране.

Факт оказания услуг по охране руководителей ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" не находит своего отражения и в ежемесячных актах приема выполненных работ, на основании которых осуществлялась оплата услуг. Следовательно, факт охраны физических лиц документально не подтвержден.

Таким образом, доводы ОАО "ОУК Южкузбассуголь" о том, что договор был заключён для обеспечения полной безопасности жизни и здоровья руководителей и предотвращения противоправных посягательств на их жизнь -посредством организации групп сопровождения физического лица не подтверждены. Подобных положений договор не содержит, а в силу статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

В бухгалтерском учёте расходы по оплате услуг ЧОП "Легион-С" отнесены на общехозяйственные расходы и включают в себя, в том числе оплату услуг по охране объектов, не принадлежащих Обществу. В том числе жилые и загородные дома, принадлежащие физическим лицам, что подтверждается установленной дислокацией постов охраняемых объектов.

В ходе мероприятий налогового контроля произведены допросы свидетелей.

Так, из пояснений генерального директора ООО "ЧОП "Легион - С" Котлярова О.В. следует, что посты с N 15 по N 17 находились в подъездах жилых домов по указанным адресам и охраняли посуточно квартиры первых руководителей ОАО "ОУК "Южкузбассуголь", также охранялись посты с N 18 по N 23 - "Загородные дома".

Из пояснений начальника отдела учета имущества и расчетов с поставщиками ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" Ступниковой Ю.А. следует, что объекты с N 18 по N 23 - "Загородные дома" не находились в собственности ОАО "ОУК "Южкузбассуголь".

Из пояснений главного бухгалтера ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" Метсанурк Э.Г. следует, что правоустанавливающие документы на объекты с N 18 по N 23 - "Загородные дома" отсутствуют, необходимость охраны объектов с N 15 по N 23 определял генеральный директор ОАО "ОУК "Южкузбассуголь".

Из пояснений генерального директора ООО "ЧОП "Легион - С" Гончарова В.Г. следует, что все объекты, взятые под охрану, делились на два вида: промышленные объекты (материальные склады, шахты и т.д.) и административные здания (помещения, где находится управляющий персонал). Кроме этого, в числе других объектов в течение 2005-2006 года осуществлялась охрана постов с N 15 по N 23.

Из пояснений бывшего главного бухгалтера ООО "ЧОП "Легион - С" Дашковой Т.В. следует, что в ее обязанности входило составление смет на охранные услуги, актов выполненных работ, которые согласовывались в ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" в дирекции по экономики и подписывались Павловым СВ. Все посты перечисленные в дислокации постов, приложенных к договору 11-2/1681 от 01.01.2005 года, в том числе подъезды в жилых домах, загородные дома в районе п. Ключи, в районе г. Калтан, с. Подстрелки охранялись силами ООО "ЧОП "Легион - С". Оплата производилась согласно смете и актов выполненных работ.

Из пояснений бывшего охранника ООО "ЧОП "Легион - С" Алехина А.С. следует, что в 2005-2006 годах он охранял загородный дом в районе н.п. Ключи, который принадлежал Лаврику В.Г.

Из пояснений бывшего инспектора 1 категории ООО "ЧОП "Легион - С" Турчанинова А.Г. следует, что в 2005-2006 годах он охранял загородные дома в районе н.п. Ключи, в которых проживали Лаврик В.Г. и его семья.

Из пояснений охранника 2 категории ООО "ЧОП "Легион - С" Сусликова А.Д. следует, что в 2005-2006 годах он охранял 2-ой подъезд жилого дома по ул. Кирова, 109, в котором проживали Лаврик Г. В., Кушнеров Ю.П. и их семьи.

Из пояснений бывшего охранника ООО "ЧОП "Легион - С" Гандеева А.В. следует, что в 2005-2006 годах он охранял загородные дома в районе н.п. Ключи.

Налоговым органом представлены доказательства и Обществом не отрицается, что указанные земельные участки принадлежали Говорову А.Н., Кушнерову Ю.П., Лаврику В.Г., квартиры в охраняемых подъездах принадлежали Кушнерову Ю.П., Лаврику В.Г., Лаврику Г.В.

Совокупность исследованных доказательств свидетельствует о том, что фактически в обязанности охранников не входила охрана жизни и здоровья физических лиц, как на то в апелляционной жалобе указывает Общество, они охраняли именно имущество первых лиц Общества.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией относятся расходы, на услуги охранной деятельности для защиты банковских и хозяйственных операций и сохранности материальных ценностей.

Согласно пункту 1 статьи 256 НК РФ под производственным комплексом, используемым для производства и реализации следует понимать амортизируемое имущество. Спорные охраняемые объекты не отвечают признакам, установленным пунктом 1 статьи 256 НК РФ, так как не являются амортизируемыми объектами, не используются Обществом для извлечения дохода.

Налоговый орган правильно указал, что данные услуги в рассматриваемом случае оказывались не Обществу, а руководителям Общества. Соответственно судом первой инстанции сделан обоснованный вывод, что понесенные затраты не соответствуют критериям п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации и пп.6 п. 1 [264 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: не связаны с производственной деятельностью и не направлены на получение дохода, что является основанием для исключения данных затрат из прочих расходов связанных с производством и реализацией.

Ссылка Общества на правоприменительную практику несостоятельна.

В Постановлении ВАС РФ от 17.11.1998 года N 3501/98 от 17.11.1998 года суд пришел к выводу, что действия по отнесению на себестоимость оплаты услуг водителя-телохранителя, обеспечивающего личную безопасность генерального директора, являются нарушением, повлекшим занижение налогооблагаемой прибыли. Постановление ФАС СЗО от 19.07.2007 года, по делу N А56/35010/2006, не имеет отношения к рассматриваемой ситуации, так как в данном случае суд проверял экономическую обоснованность охраны имущества, принадлежавшего организации, а не личного имущества, как в рассматриваемом деле. Помимо этого, в деле N А56/35010/2006, речь шла об охране имущества Общества (автомобилей, ноутбуков), используемых в производственной деятельности.

Письмо Минфина от 08.05.2007 года N 0303-06/1/269, на которое ссылается Общество, датировано 2007 годом, за проверяемый период были письма Минфина от 17 ноября 2005 года N 03-03-04/1/376, от 14 марта 2000 года N 04-02-05/2, где изложена позиция Министерства финансов, а именно о необоснованном включении подобных расходов в состав затрат. В письме Министерства Финансов России N 03-03-06/1/269 от 08.05.2007 года указано, что расходы на оплату услуг охранной деятельности учитываются для целей налогообложения прибыли при условии их соответствия критериям, установленным статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации, при условии, что они непосредственно связаны с производством и (или) реализацией.

Поскольку Общество не подтвердило, что спорные затраты необходимы для производственного процесса, наличие негативных последствий для организации при неоказании услуг.

Кроме того, 26.12.2008 года Обществом представлена уточненная налоговая декларация за 2007 год, согласно которой из расходов, уменьшающих необлагаемую базу по налогу на прибыль (строка 040 приложения 2 к листу 02) исключена стоимость охранных услуг по охраняемым объектам, принадлежащих физическим лицам, что Обществом не отрицается.

Таким образом, Общество признало неправомерность включения спорных сумм в состав расходов, а также то обстоятельство, что данные расходы являются обоснованными и необходимыми для производственного процесса расходами.

Как правильно указал суд в решении, в соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской федерации в отношении товаров ( работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса.

Исходя из содержания норм статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения признаются операции по реализации товаров (работ, услуг).

Произведенные Обществом спорные расходы на охрану не могут формировать себестоимость товаров (работ, услуг), так как эти расходы (охрана не принадлежащего предприятию имущества) не связаны с производством, не отвечают критериям установленным подпунктом 6 пункта 1 статьи 264 и пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно не являются направленными на получение дохода, а также не связаны с производственной деятельностью налогоплательщика.

Следовательно, данные расходы не могут признаваться как приобретенные для операций, признаваемых объектом налогообложения. В связи с этим применение налоговых вычетов по этим услугам, в нарушение ст. 171-172 НК РФ неправомерно.

Также в соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 211 НК РФ "К доходам, полученным налогоплательщиком в натуральной форме, в частности, относятся: оплата {полностью или частично) за него организациями или индивидуальными предпринимателями товаров (работ, услуг) или имущественных прав, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в интересах налогоплательщика".

Согласно 210 НК РФ предусматривает, что при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, собственник несет бремя содержания имущества.

На основании ст. 1 Закона Российской Федерации от 11.03.92 года N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" охранная деятельность определяется как оказание на возмездной договорной основе услуг физическим и юридическим лицам предприятиями, имеющими специальное разрешение (лицензию) органов внутренних дел.

Согласно ст. 9 названного Закона охранное предприятие обязано заключить с каждым клиентом письменный договор на оказание услуг, в котором отражены различные сведения, в том числе ориентировочная сумма денежных расходов и гонорара за услуги.

Таким образом, если физическое лицо самостоятельно заключает договор и оплачивает содержание своей охраны, базы для обложения НДФЛ не возникает.

Если предприятие, организация, учреждение заключает договор и оплачивает личную охрану для своих работников или оплачивает договора, заключенные непосредственно сотрудниками, эти расходы включаются в налогооблагаемый доход сотрудникам на общих основаниях.

По мнению Министерства финансов РФ, выраженному в письмах N 04-07-03 от 12.01.1998 года и 04-04-06 от 05.01.1998 года в случае перечисления предприятием средств за охрану своего работника по договору о предоставлении услуг по сопровождению физического лица такие расходы должны производиться за счет прибыли, остающейся после уплаты налогов, и включатся в совокупный налогооблагаемый доход физического лица.

Следует учитывать, что в данном случае доход физических лиц имеет адресный характер, то получен конкретным лицам и подлежит налогообложению НДФЛ (письмо Управления С по г. Москве от 14 июля 2008 г. N 28-11/066968),

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оплаченные ООО ЧОП "Легион-С" за охрану квартир и земельных участков физических лиц, являющихся работниками (руководителями) предприятия, подлежат включению в налоговую базу налога на доходы физических лиц. Доводы Общества в этой части не основаны на законе, так как имеющиеся в деле документы однозначно свидетельствуют о том, то расходы понесены в интересах физических лиц.

В ходе проверки налоговым органом установлено неправомерное неприменение специального налогового режима в 2005, 2006 годах в виде ЕНВД в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания столовыми филиалов заявителя: "Шахта Осинниковская", "Шахта "Есаульская" (подпункты 1.1.2., 1.1.6, 7.1.2., 7.2.1.,7.2.2.,7.3.1.,7.3.2. решения).

По данному факту начислены суммы налога на прибыль организаций за 2005 год в размере 785 710 рублей, соответствующие суммы пени и штрафные санкции в размере 157 142 рубля.

Также доначислен единый налог на вмененный доход за 2004, 2005, 2006 годы в размере 353 178 руб., соответствующая сумма пени, штрафные санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 34 795 руб., штрафные санкции по пункту 2 статьёй 119 НК РФ в размере 458 718 руб.

Основанием для доначисления указанных сумм явился вывод налогового органа о том, что указанные столовые оказывают услуги общественного питания, как своим работникам, так и сторонним гражданам и организациям. Кроме того, в нарушением норм законодательства о налогах и сборах налогоплательщиком - филиал "Шахта "Есаульская" не исчислен ЕНВД в отношении услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв.м.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении указанного требования Общества требования, исходил из того, что налоговый орган представил бесспорные доказательства того, что данные доначисления сумм налога, штрафа, пени соответствует реальным налоговым обязательствам Общества.

Обжалуя решение суда по соответствующему эпизоду, Общество указывает, что по филиалы "Шахта "Осинниковская" и "Шахта "Есаульская" являются структурными подразделениями предприятия, выполняющими вспомогательную функцию по обслуживанию основного производства. Заявитель указывает, что столовые обслуживают только сотрудников шахт, на которых расположены столовые. Кроме того, указанные столовые расположены на территории шахт, которые является закрытой охраняемой территорией, факты оказания услуг сторонним лицам носили единичный характер, а обслуживающие работники столовой не могли знать, что некоторые из обслуживаемых людей не являются работниками шахты.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены решения в данной части, исходя из следующего.

Согласно пункта 2 статьи 346.26. Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении, в частности, оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, а также через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

На основании п. 5 ст. 2 Закона Кемеровской области "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Кемеровской области" от 28.11.2002 г. N 97-03 (действовавший в рассматриваемом периоде) единый налог применяется в отношении такого вида предпринимательской деятельности как оказание услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 кв.м.

Объектом организации общественного питания, имеющим зал обслуживания посетителей, признается здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К указанной категории объектов организации общественного питания относятся:

Рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации к услугам общественного питания относятся услуги (изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий и потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Как правильно указано судом в обжалуемом решении и подтверждено материалами дела, общая площадь зала обслуживания посетителей столовой филиала "Шахта "Осинниковская" составляла 142,5 кв.м. При этом данная столовая оказывала платные услуги общественного питания, как работникам шахты, так и сторонним посетителям.

Также в решении суд первой и инстанции правильно указал, что в проверяемом периоде столовая оказывала платные услуги общественного питания работникам филиала "Шахта "Осинниковская" и сторонним посетителям. В частности, в материалах дела имеются копии счетов-фактур, уставленных филиалом "Шахта "Осинниковская" за питание работников охранного Щедприятия "Мозберг". Данные документы не оспорены заявителем. Суд также установил, что данные счета-фактуры выставлялись указанной организации ежемесячно, то есть факты оказания услуг носили систематический характер.

В ходе проверочных мероприятий налоговым органом также было установлено, что в столовой питаются работники других предприятий и жители домов, расположенных рядом со зданием столовой, цены на питание для своих сотрудников и сторонних посетителей одинаковы, вход в столовую является свободным, а оплата шатания работниками шахты осуществлялась за собственный счет, выплата стоимости питания работникам ни в трудовых, ни в коллективных договорах не предусмотрена, реализация продукции столовой производилась с наценкой. Указанное подтверждено путем предоставления в материалы дела протоколов допроса работников самой столовой, счетами-фактурами (выставленные ООО "Мозберг" за пиатание работников охраны в столовой филиала "Шахта "Осинниковская"), актами приемки выполненных работ, списками на питание ООО "Мозберг", протоколом осмотра сттоловой филиала "Шахта "Есаульская".

Доходы организации, оказывающей услуги общественного питания, складывались за счёт наличных денежных средств, полученных от работников филиала "Шахта Осинниковская", работников соседних предприятий, водителей маршрутных автобусов и жителей домов, расположенных рядом с АБК шахты, работников ГАИ, водителей автобазы |КЖУ, работников ОАО "Шахта "Капитальная", а также безналичных денежных средств, полученных от сторонней организации в виде компенсации затрат, связанных с оказанием услуг общественного питания.

Осуществление предпринимательской деятельности по столовой подтверждают следующие факты:

- в соответствии с пунктом 5 "Положения о столовой предприятия" столовая имеет право в установленном порядке проводить переговоры со сторонними организациями, подписывать договоры,

- в проверяемом периоде столовая оказывала платные услуги общественного питания работникам филиала "Шахта "Осинниковская" и сторонним посетителям, что подтверждается счетами-фактурами, выставленными филиалом "Шахта "Осинниковская" за питание работников охранного предприятия "Мозберг",

- в столовой питаются работники других предприятий и жители домов, расположенных рядом со зданием столовой,

- цены на питание для своих сотрудников и посторонних посетителей одинаковы, следовательно для работников предприятия не создаются более выгодные условия,

- вход в столовую является свободным,

- оплата питания работниками шахты осуществлялась за их счет, выплата стоимости питания работникам ни в трудовых, ни в коллективных договорах не предусмотрена,

- реализация продукции столовой производится с наценкой.

Изложенное указывает, что произведенные расходы по организации питания в столовой направлены на получение дохода.

Согласно пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли. Деятельность столовых является предпринимательской, соответственно направлена не только на создание более комфортных условий труда для работников и для использования полномочий по обеспечению охраны здоровья граждан, но и на извлечение дохода. Это подтверждается наличием наценки на реализуемую продукцию, что подтверждает направленность расходов на получение дохода.

При этом применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания не ставится в зависимость от размера дохода, извлекаемого от осуществления указанного вида деятельности, имеет значение факт направленности расходов на получение доходов.

Поэтому, если в результате деятельности столовой налогоплательщик получил убыток, не означает что данная деятельность не является предпринимательской.

В соответствии Общероссийским классификатором услуг населению (утверждён Постановлением Госстандарта РФ от 28.06.1993 года N 163) к услугам общественного питания относятся, в том числе, услуги питания столовых, кафе, закусочных и предприятий других видов. Ни место нахождения таких объектов общественного питания, ни их целевая аудитория, ни какие-либо иные специфические характеристики не учитываются при законодательном определении деятельности "услуги питания". Таким образом, организации, имеющие на своем балансе объекты общественного питания, удовлетворяющие требованиям подпункта 5 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, должны применять наряду с общим режимом налогообложения и ЕНВД.

Довод Общества о том, что вход в столовую является закрытым и расположен на охраняемой территории несостоятелен. Согласно экспликации здания, представленной Инспекцией в материалы дела, вход в столовую расположен вне поста охраны. Заключенные Обществом договоры на охрану объектов не подтверждают наличие закрытого входа в столовую, также не представлены доказательства наличия пропускного режима.

Письма Минфина и судебные акты, на которые ссылается налогоплательщик, не имеют отношения к рассматриваемому спору, так как они посвящены правильному распределению затрат при исчислении налога на прибыль организаций, а не ЕНВД.

Общество, указывает в жалобе, что работники сторонних организаций питались в столовой, но их доля совсем незначительна, что не может повлиять ан сделанные выводы, так как применение ЕНВД законодатель никоим образом не связывает с большим или малым размером оказываемых услуг.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод Общества о том, что показания свидетелей, не являются допустимыми доказательствами. В соответствии с положениями ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации получение свидетельских показаний от лиц, располагающих информацией о налоговом правонарушении, является самостоятельным видом мероприятия налогового контроля.

Получение свидетельских показаний проводится в порядке, установленным ст.ст. 90,128 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно лицо, допрашиваемое в качестве свидетеля, до начала проведения допроса предупреждается об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а также в соответствии со ст.51 Конституции Российской Федерации ему разъясняются его права.

Соответственно свидетельские показания, полученные налоговым органом в рамках статьёй 90 Налогового кодекса Российской Федерации, являются самостоятельным видом доказательства по делу о налоговом правонарушении.

Данный вывод соответствует и правоприменительной практике (Определении ВАС от 15 августа 2008 г. N 10177/08).

Судом учтено, что сведения, полученные от работников Общества, самим Обществом не опровергнуты находят свое подтверждение в документах, полученных налоговым органом в ходе проведения налоговой проверки. Заявлений о фальсификации доказательств налогоплательщиком не заявлялось. Все свидетели являются должностными лицами Общества, компетентны в ответах на поставленные вопросы. Кроме того, все свидетели надлежащим образом предупреждены об ответственности за дачу ложных показаний и оснований сомневаться в правдивости их показаний не имеется. Более того, Общество считает, что показания их должностных лиц не точны, заявитель имел возможность заявить ходатайство о вызове свидетелей в суд.

Также налоговый орган сделал в оспариваемом решении вывод о том, что Обществом необоснованно в доходы от реализации включена сумма выручки, полученная от реализации товаров (работ, услуг) по столовой филиала "Шахта Есаульская", подлежащая налогообложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 2 630 447 руб., в расходы включена сумма затрат в размере 4 569 401 руб., связанных с содержанием столовой филиала "Шахта "Есаульская", осуществляемых в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, налоговым органом в порядке статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации проведен осмотр помещения столовой, который оформлен протоколом осмотра N 28 от 27.05.2008 года. Также было установлено, что в специально оборудованном помещении столовой филиала производилась реализация и потребление кулинарной продукции - продажа готовых товаров, выпечки собственного производства, работниками филиала "Шахта "Есаульская" и сторонними посетителями. В материалы дела налоговым органом представлена счет-фактура от 31.12.2005 года, выставленная ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" Комитету по делам молодежи Администрации г. Новокузнецка за питание бойцов ГСП "Импульс" в количестве 40 человек.

Согласно протокола допроса главного бухгалтера столовой Мосуновой В.В. и бухгалтера Орловой указанные лица подтвердили, что площадь зала обслуживания посетителей составляет 72 кв.м. и 19,8 кв.м. В проверяемом периоде имелась возможность для оказания услуг питания сторонним лицам. Также данные лица пояснили, что стоимость питания для работников и не работников предприятия была одинаковой.

Также налоговым органом установлено, что вход в столовую является свободным. Оплата питания работниками шахты осуществлялась за их счет, выплата стоимости питания работникам ни в трудовых, ни в коллективных договорах не предусмотрена, реализация продукции осуществляется с торговой наценкой.

В соответствии с пунктом 5 "Положения о столовой предприятия" столовая имеет право в установленном порядке проводить переговоры со сторонними организациями, подписывать договоры. В проверяемом периоде столовая оказывала платные услуги общественного питания работникам филиала "Шахта "Есаульская" и Комитету по делам молодежи Администрации Новокузнецка за питание бойцов ГСП "Импульс" в количестве 40 человек;

Для работников предприятия не создаются более ценовые условия выгодные условия реализации блюд, вход в столовую является свободным, оплата питания работниками шахты осуществлялась за их счет, выплата стоимости питания работникам ни в трудовых, ни в коллективных договорах не предусмотрена.

Реализация продукции осуществляется с торговой наценкой, заявителем не представлено каких-либо доказательств подтверждающих его довод о том, что доступ посторонних лиц в указанные столовые был невозможен в указанный период.

Таким образом, данная деятельность является направленной на получение дохода, а значит предпринимательской.

Следовательно, ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" осуществляло предпринимательскую деятельность по оказанию услуг общественного питания в соответствии с п.1 ст.2 ГК РФ, так как реализация продукции столовой с наценкой направлена на получение прибыли. Кроме того, наличие предпринимательской деятельности подтверждается оказанием услуг работникам сторонних организаций.

Довод налогоплательщика об обязанности самостоятельного изменения налоговым органом налоговых обязательств и отражения их в акте является несостоятельным, 'поскольку согласно пункту 1 статьи 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию. Также, при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации недостоверных сведений, а также ошибок, не приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик вправе внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию.

В уточненной налоговой декларации налогоплательщик должен указать правильные суммы налога, исчисленные с учетом дополнений и изменений (а не разницу между правильно исчисленным налогом и налогом, отраженным в ранее представленной декларации).

Ошибки и искажения в сведениях, отраженных в декларациях за прошлые налоговые или отчетные периоды, исправляются путем перерасчета налога за период, в котором они были допущены. Если же установить этот период невозможно, перерасчет производится в периоде выявления ошибки или искажения (статья 54 НК РФ).

Налоговая инспекция, являясь контролирующим органом, не имеет права выходить за пределы предоставленных ей полномочий. Право уменьшать ЕНВД на сумму уплаченных страховых взносов предоставлено исключительно налогоплательщику, а не налоговому органу. Кроме того, Общество, в силу статьи 81 НК РФ, имеет неотъемлемое право представить уточненную налоговую декларацию по ЕНВД. следовательно, права и законные интересы налогоплательщика в данном случае не рушены.

Как указывает налогоплательщик, Инспекцией не учтен тот факт, что указанная столовая работает с мая 2004 года, а до того периода помещение было сдано в безвозмездное пользование, а значит исчисление налоговым органом ЕНВД за период с января по апрель 2004 года неправомерно.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод, так как для подтверждения данного довода в материалы дела представлен только договор передачи столовой в безвозмездное пользование, однако, доказательств его реального исполнения, в частности, акт приёма-передачи помещения Обществом не представлено.

Ссылка Общества на Определение ВАС РФ от 02.10.2008 N 12349/08 в данном случае является несостоятельной, так как в данном определении суды пришли к выводу лишь о том, что при доначислении налога на прибыль Инспекция должна учесть суммы начисленных за тот же период налогов в составе прочих расходов. При этом вывода о том, что за налоговыми органами закреплена задача корректировать налоговые обязательства субъекта в отношении произведенных им расходов, судом сделано не было.

ОАО "ОУК Южкузбассуголь" обжаловало решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 9 662154 руб., соответствующей суммы пени, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 1 932 430, 80 руб. за 2005 год и неуплату налога на прибыль в размере 500 975 руб. за 2006 год, соответствующей суммы пени, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 100 195 руб. (п.1.1.10. и п.1.2.12.).

Основанием доначисления налога на прибыль послужил вывод налогового органа о необоснованном отнесении на расходы затрат в размере 40 258 974 руб. за 2005 год и 2 087 397 руб. за 2006 год по договору поставки N 18-11/185-11-2/745 от 01.03.2005, заключённому ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" с ООО "Торговый дом "Завод по ремонту металлургического оборудования".

Инспекция сделала вывод о документальной неподтверждённости соответствующих расходов, который основан на результатах проведения контрольных мероприятий в рамках выездной налоговой проверки в отношении контрагента заявителя ООО "ТД "ЗРМО", а именно: отсутствие общества - контрагента по местонахождению, допрос его руководителя Марковского Г.М., проведение почерковедческой экспертизы подписи руководителя в представленных документах.

Суд первой инстанции отказывая Обществу в признании решения по данному эпизоду недействительным, исходил из доказанности факта отсутствия документального подтверждения заявленных расходов

Обжалуя решение суда в указанной части Общество указывает на то, что данные затраты документально подтверждены и экономически обоснованы, так как соответствующая сделка является реальной, приведённые налоговым органом доказательства подтверждают недобросовестность контрагента Общества, что не может указывать на то, что Общество претендует на необоснованную налоговую выгоду.

Инспекция не доказала наличие в действиях налогоплательщика умысла на получение необоснованной налоговой выгоды, согласованности действий ОАО "Объединённая угольная компания "Южкузбассуголь" с указанным недобросовестным контрагентом, направленных на незаконное получение налоговой выгоды в вине неуплаты налогов. При этом сделка, заключённая сторонами исполнялась.

Инспекция возразила против доводов апелляционной жалобы Общества, указав, что решение суда в данной части законно и обоснованно. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются документально подтвержденные затраты. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством российской Федерации.

На основании пункта 2 статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 года "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они [составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны [содержать следующие обязательные реквизиты:

а) наименование документа;

б) дату составления документа;

в) наименование организации, от имени которой составлен документ;

г) содержание хозяйственной операции;

д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;

е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной |операции и правильность ее оформления;

ж) личные подписи указанных лиц;

При этом данной статьей установлено, что перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером и документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на-то лицами.

Реальность хозяйственных операций подтверждается именно первичными учетными документами, к которым, в силу Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", предъявлены требования достоверности данных, содержащихся в первичных документах, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе лицах, осуществивших операции по отправке, перевозке и приему грузов, то есть соответствия их фактическим обстоятельствам.

Пунктом 3 статьи 9 Закона N 129-ФЗ установлено, что документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

Вместе с тем, Инспекция в ходе выездной налоговой проверки правомерно установила, о фактически Общество не осуществляло реальные операции по приобретению товарно-материальных ценностей у данной организации.

Данные обстоятельства подтверждаются тем, что в ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией в отношении ООО "ТД "Завод о ремонту металлургического оборудования" было установлено, что ООО "ТД "ЗРМО" по адресу регистрации - г. Новокузнецк, ул. Орджоникидзе, 18 - никогда не находилось, по почтовому адресу также не находится. Какого-либо имущества и транспортных средств согласно сведениям ЕГРЮЛ на ООО "ТД "ЗРМО" не зарегистрировано. Необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств у ООО "ТД "ЗРМО" отсутствуют.

Из протокола допроса Вежан Т.А. -главного бухгалтера ОАО "Сибпромстройпроект" - собственника здания, в котором согласно регистрационным документам находится ООО "ТД ЗРМО" следует, что ООО "ТД ЗРМО" по адресу г. Новокузнецк, ул. Орджоникидзе, 18 никогда не находилось, договор на аренду помещений с данной организацией никогда не заключался.

В свою очередь налогоплательщиком не представлено доказательств нахождения ООО "ТД "ЗРМО" как по юридическому адресу, так и по какому либо другому, где он мог бы находиться.

Также в ходе допроса Марковский Геннадий Михайлович пояснил, что отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО "ТД "ЗРМО" не имеет, договор поставки продукции от 01.03.2005 года N 18-11/185 - 11-2/745 и счета-фактуры им не подписывались, в городе Новокузнецке он никогда не находился. Также Марковский Г.М. пояснил, что в 2005 году он по просьбе неизвестного мужчины за вознаграждение подписывал какие-то документы у нотариуса в городе Новосибирске (том дела 38 листы дела 119-124).

Для целей проведения почерковедческой экспертизы налоговым органом у

Марковского Г.М. были взяты образцы подписи и почерка для проведения экспертизы соответствия подписи в представленных налогоплательщиком документах (договор поставки, счета-фактуры) с образцами подписи руководителя контрагента - Марковского Г.М., у заявителя была произведена выемка документов, полученных в рамках договора поставки N 18-11/185-11-2/745 от 01.03.2005 года с выставленными счетами-фактурами.

Перед экспертом ООО "Экспертно-юридический центр" Зыковым И.А. был

поставлен вопрос: кем, самим Марковским Г.М., либо другим лицом (лицами) выполнены подписи от его имени, расположенные в документах ООО "ТД "ЗРМО", представленных на исследование. На экспертизу были представлены оригиналы документов. Согласно заключения эксперта N 363 (том дела 39, листы дела 136-146) подписи от имени Марковского Г.М. в представленных на исследование подлинных документах ООО "ТД "ЗРМО" (спецификации к договору поставки, договор поставки N 18-11/185-11-2/745 от 01.03.2005, счета-фактуры и товарные накладные) по взаимоотношениям с ОАО ОУК "Южкузбассуголь" выполнены не самим Марковским Г.М., а другими лицами. С результатами экспертизы представители налогоплательщика были ознакомлены.

Таким образом, документы по сделке между ООО "ТД "ЗРМО" и ОАО "ОУК "Южкузбассугль", а именно договор от 01.03.2005 года N 18-11/185 - 11-2/745, счета - фактуры, товарные накладные, содержат недостоверные данные, подписаны не Марковским Г.М., а другими лицами, значит, данные документы не могут подтвердить реальность хозяйственной операции.

Водитель Сахно Игорь Николаевич, который, якобы, перевозил товар в адрес налогоплательщика, пояснил, что с ООО "Торговый Дом "Завод по ремонту металлургического оборудования" и Марковским Г.М. взаимоотношений не имел и никогда данной организации и данном лице не слышал, и, таким образом, доставку товара от ООО "ТД ЗРМО" не подтверждает.

Вышеуказанное подтверждает отсутствие факта доставки товарно-материальных ценностей от ООО "ТД "ЗРМО". Таким образом, налогоплательщиком не представлены ни в ходе проверки, ни в материалы дела доказательства осуществления реальности приобретения ТМЦ именно у вышеуказанного "контрагента", в отношении которого им представлены документы, якобы, подтверждающие обоснованность произведенных расходов.

Кроме того, документальным подтверждением расходов на приобретение товаров, приобретенных у третьих лиц в качестве товара, является товарная накладная, составленная форме ТОРГ-12 с заполнением реквизитов, установленных в Постановлении Госкомстата России 25.12.1998 года N 132, содержащая подписи уполномоченных организацией-продавцом и организацией - покупателем лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции по купле - продаже товара.

Отсутствие на товарной накладной, составленной по форме ТОРГ-12 подписи уполномоченных лиц одной из организаций, участвующей в хозяйственной операции по купле-продаже товара, также как и наличие подписи лица, не уполномоченного на совершение этой хозяйственной операции, влечет лишение этого документа юридической силы и, как следствие, отсутствие документального подтверждении понесенных расходов для организации - покупателя, вне зависимости от вида расходов.

Следовательно, представленные налогоплательщиком первичные документы содержат недостоверные сведения и не могли быть составлены от имени ООО "Торговый Дом "Завод по ремонту металлургического оборудования", а значит, не могут являться доказательствами достоверности хозяйственных операций и правомерности отнесения на расходы по налогу на прибыль затрат по договорам заключенным с ООО "Торговый Дом "Завод по ремонту металлургического оборудования".

По результатам проверки лиц, от имени которых заключались сделки, не подтвержден ни факт их заключения со стороны организации-контрагента, ни факт подписания каких-либо финансовых хозяйственных документов или доверенностей на осуществление сделки.

Также является несостоятельной ссылка налогоплательщика на документы, указанные в жалобе, регулирующие перемещение товара по предприятиям ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" (на примере Филиала Шахта "Осинниковская"), которые не могут подтвердить факт приобретения ТМЦ у ООО "ТД "ЗРМО" и являться документами, подтверждающими взаимоотношения с контрагентом, так как они являются внутренними документами, регулирующими перемещение товара между подразделениями ОАО "Южкузбассуголь".

Также ссылка Общества на то, что оплата по договору со стороны ОАО "ОУК Южкузбассуголь" была фактической и реальной несостоятельна. Полученные в ходе проведенных мероприятий документы свидетельствуют об открытии банком счета ООО "ТД "ЗРМО" по документам, содержание которых не соответствовало действительным учредительным и регистрационным документам Общества. Расчетный счет ООО "ТД "ЗРМО" N 40702810400000001807 был открыт неустановленными лицами по ложным документам, которые не могли быть изданы действительным руководителем ООО "ТД "ЗРМО", ввиду его отсутствия. Следовательно, по данному расчетному счету осуществлялись расчетные операции от имени лиц, не являющихся ответственными лицами с правом первой электронной цифровой подписи.

Таким образом, полученные в ходе проверки материалы свидетельствуют об открытии банком расчетного счета ООО "ТД ЗРМО" с его ИНН, адресом регистрации, но по документам, содержание которых не соответствовало действительным учредительным и регистрационным документам общества, а, следовательно, счет не может считаться принадлежащим предприятию. Заявление об открытии счета подано в банк от имени вписанного эти документы физического лица, которое в действительности участником или руководителем предприятия не является. Данная позиция Инспекции подтверждается Постановлением Президиума ВАС от 03.06.2008 года N 3245-08.

Необоснованным является вывод налогоплательщика относительно того, что юридический адрес ООО "ТД "ЗРМО", как он зарегистрирован в ЕГРЮЛ, является действительным, так как был зарегистрирован налоговым органом. Данный довод сделан Обществом без учета положений Федерального закона от 08.08.2001 года N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", согласно которому сведения о юридическом лице носят заявительный характер, следовательно, сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ, могут не совпадать с фактическим местом нахождения организации, подтверждением чему служит протокол допроса Вежан Т.А.

Из показаний Вежан Т. А. следует, что ООО "ТД "ЗРМО" по адресу г. Новокузнецк, ул. Орджоникидзе, 18 никогда не находилось, договор на аренду помещений с данной организацией никогда не заключался. О предприятии ООО "ТД "ЗРМО" и о гражданине Марковском Г. М. Вежан Т. А. слышит впервые. Аналогичные сведения содержатся и в письме, направленным ОАО "Сибпромстройпроект" в адрес Инспекции.

Материалами проверки установлено, что ООО "ТД "ЗРМО" не находилось по адресу, указанному в учредительных документах. Таким образом, если числящийся в ЕГРЮЛ руководитель, либо учредитель юридического лица фактически никаких действий, направленных на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей юридического лица не осуществлял, не мог и не намеревался осуществлять, соответственно, данное юридическое лицо не приобретало и не намеревалось приобретать никаких гражданских прав и не принимало на себя никаких обязанностей.

Также необоснованными являются выводы Общества о том, что недействительность сделок - это гражданско-правовой институт, а не налоговый, поэтому и последствия возникают гражданско-правовые, а не налоговые. Доводы налогоплательщика в данной части не основаны на законе и являются следствием неправильного применения норм гражданского и налогового законодательства.

Судом первой инстанции указано, что Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно (пункт 3 Определения КС РФ от 19.02.1996 года N 5-0, пункт 2 Определения КС РФ от 05.07.2005 года N 301-О, пункт 2 Определения КС РФ от 16.03.2006 года N 70-О) в своих решениях указывал, что обязанность налогоплательщиков представлять налоговым органам и их должностным лицам необходимые для исчисления и уплаты налогов документы служит обеспечению исполнения каждым налогоплательщиком конституционной обязанности по уплате налогов, согласуется с принципом равенства всех перед законом и не может рассматриваться как необоснованная либо ухудшающая положение налогоплательщиков. Таким образом, ввиду того, что представленные документы содержат недостоверную информацию, они не могут служить доказательством совершения хозяйственной операции.

Также, Пленум ВАС РФ в своем Постановлении N 53 обратил внимание, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Так, в пункте 1 Постановления N 53 прямо указано на то, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В рассматриваемом случае, совокупность вышеизложенных обстоятельств свидетельствует о том, что представленные налогоплательщиком первичные документы содержат недостоверные сведения и не могут являться доказательством реальности хозяйственной операции по договору, заключенному с ООО "Торговый Дом "Завод по ремонту металлургического оборудования".

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что представленные документы содержат недостоверную информацию, они не могут служить доказательством совершения хозяйственной операции.

Совокупность исследованных доказательств правильно оценена судом первой инстанции в порядке статьи 71 АПК РФ сделан обоснованный вывод об отсутствии у Общества права на налоговую выгоду по взаимоотношениям Общества с ООО "ТД "ЗРМО".

ОАО "ОУК Южкузбассуголь" обжаловало решение налогового органа в части доначисления не удержанного налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации, а также по ст.126 Налогового кодекса Российской Федерации (п. 1.1.11,1.2.14 решения).

Основанием для принятия Инспекцией решения в указанной части явилось мнение налогового органа о том, что в нарушение п. 1 ст. 312 и пп. 4 п.2 ст. 310 НК РФ Обществом как лицом, имеющим статус налогового агента не были представлены в Инспекцию налоговые расчеты за 2005 год в количестве 1 документа (п. 1.1.11.) и за 2006 в количестве 4 документов (п. 1.2.14), поэтому ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 250 рублей, так как расчеты обязаны представлять налогоплательщики не зависимо от наличия и отсутствия суммы налога и данный вывод вытекает из Формы расчета, утв. Приказом Министерства РФ по налогам и сборам от 14.04.2004 года.

Суд первой инстанции удовлетворяя требование Общества и признавая решение Инспекции в данной части незаконным, сделал вывод о том, что оно не соответствует реальному обязательству заявителя.

Налоговый орган, обжалуя решение суда первой инстанции в указанной части, сослался на то, при применении положений международных договоров, Общество, как налоговый агент, выплачивающий доход, должно предоставить подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация заключила международный договор.

Общество возразило против доводов апелляционной жалобы Инспекции, указав, что решение суда в данной части законно и обоснованно.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводами суда первой инстанции.

Согласно пункту 1 статьи 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

В подпункте 4 пункта 2 указанной выше статьи предусмотрено, что налоговые агенты обязаны представлять в налоговый орган по месту своего учета документы, необходимые для осуществления контроля за правильностью исчисления, удержания и перечисления налогов.

Непредставление в установленный срок налоговым агентом в налоговые органы документов и (или) иных сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, является основанием для привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ и влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый не представленный документ.

В пункте 1 статьи 310 НК РФ установлено, что налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, в валюте выплаты дохода.

В соответствии с подпунктами 1 и 4 пункта 2 статьи 310 исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев, когда налоговый агент уведомлен получателем дохода, что выплачиваемый доход относится к постоянному представительству получателя дохода в Российской Федерации, и в распоряжении налогового агента находится нотариально заверенная копия свидетельства о постановке получателя дохода на учет в налоговых органах, оформленная не ранее чем в предшествующем налоговом периоде, и случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 НК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 310 НК РФ налоговый агент по итогам отчетного (налогового) периода в сроки, установленные для представления налоговых расчетов статьей 289 НК РФ, представляет информацию о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за прошедший отчетный (налоговый) период в налоговый орган по месту своего нахождения по форме, устанавливаемой федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Из содержания приведенных норм следует, что при отсутствии обязанности по исчислению, удержанию у иностранной организации и перечислению в бюджет налога российская организация, являющаяся источником выплаты дохода, не имеет возможности представить в налоговый орган сведения о суммах, удержанных за соответствующий период налогов ввиду отсутствия таковых и, следовательно, не может быть привлечена к налоговой ответственности за неисполнение обязанности по представлению такой информации.

Как свидетельствуют материалы дела и установлено налоговым органом в решении N 18 в 2005 году ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" выплачивало доход по кредитному соглашению иностранным банкам "Сосьете Женераль", "ГарантиБанк Интернешнл НВ", "Московский народный банк Лимитед", "Натексис Банк Попюлэр", по которым предъявлены соответствующие подтверждения (налоговые уведомления).

Отношения ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" с названными иностранными банками относятся к тем случаям, когда исчисление и удержание налога с выплаченных этим организациям доходов источником выплаты доходов не производится, что подтверждается п. 1.1.11 решения N 18 (не было необходимости удерживать налог с выплаченных процентных доходов иностранным банкам).

Таким образом, в рассматриваемом случае "ОУК "Южкузбассуголь" не выполняет обязанности налогового агента и, соответственно у него отсутствует обязанность по представлению сведений, указанных в пункте 4 статьи 310 Кодекса, поскольку в данном пункте указанной статьи сказано, что налоговый агент, представляет информацию о суммах выплаченных иностранным организациям доходов I и удержанных налогов за прошедший отчетный (налоговый) период в налоговый орган I по месту своего нахождения.

Следовательно, состав правонарушения отсутствует по пункту 1 статьи 126 НК РФ отсутствует, так как налоговым агентом Общество не являлось и информации о выплаченных и суммах и удержанных налогов не имелось.

Также статьёй 126 НК РФ установлено, что непредставление в установленный срок налоговым агентом в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

В данном случае НК РФ (п. 4 ст. 310 НК РФ) не предусмотрено представлять расчет при отсутствии информации о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов.

Аналогичная ситуация возникла и в 2006 году.

Как свидетельствуют материалы дела и установлено налоговым органом в решении N 18 ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" выплачивало доход по кредитному соглашению иностранным банкам "Сосьете Женераль", "ГарантиБанк Интернешнл НВ", "Московский народный банк Лимитед", "Натексис Банк Попюлэр", по которым предъявлены соответствующие подтверждения (налоговые уведомления).

По мнению налогового органа не подтверждено местонахождение банков "Натексис Банк Попюлэр", Банк БНП Париба СА Франция, Банк БНП Париба (Швейцария) СА.

Данные факты опровергается доводами, изложенными в решении суда от 30.06.2009 года и документами имеющимися в материалах дела. Данной позиции придерживаются и арбитражные суды, указывая, что при отсутствии обязанности по исчислению, удержанию у иностранной организации и перечислению в бюджет налога российская организация, являющаяся источником выплаты дохода, не может представить в налоговый орган сведения о суммах удержанных налогов ввиду отсутствия таковых (Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 31.10.2005 по делу N А82-15312/2004-14, ФАС Центрального округа от 01.11.2006 по делу А35-1016/06-С15, от 14.07.2006 по делу N А35-9778/05-С18).

Более того, при отсутствии обязанности по исчислению, удержанию у иностранной организации и перечислению в бюджет налога российская организация, являющаяся источником выплаты, статус налогового агента вообще не приобретает его (п. 1 ст. 24 НК РФ, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2007 года N А56-4538/2007).

Таким образом, в действиях налогоплательщика отсутствует состав налогового правонарушения и как следствие отсутствуют основания для привлечения его к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ.

Инспекцией по данному эпизоду также доначислен налог в сумме 15 438 735 руб. (77 193 676 руб. * 20%), соответствующие суммы пени и штраф по статье 123 НК РФ в размере 3 087 747 руб.

По мнению налогового органа в нарушении п. 1 ст. 309 НК РФ процентный доход от долговых обязательств, перечисленный иностранным организациям в сумме 77 193 676,34 руб. не облагался налогом, удерживаемым у источника выплаты дохода (Банк "Натексис Банк Попюлэр" - 18 929 849, 34 руб., Банк БНП "Париба" Франция - 39 176 368 руб., Банк БНП "Париба" Швейцария - 19 087 459 руб.).

Суд первой инстанции, принимая оспариваемое решение и признавая данный вывод незаконным, исходил из того, что налоговым органом не доказано, что Общество не располагало на момент вынесения решения документами по перечисленным иностранным банкам, которые подтверждают их местонахождение.

Инспекция в апелляционной жалобе настаивает на том, что доказательства неосведомлённости Общества о местонахождении иностранных банков, которым выплачивало вознаграждение за пользование кредитами.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции.

По взаимоотношениям с Банком "Натексис Банк Попюлэр" (в настоящее время "НАТИКСИС") доначислена сумма налога 3 785 969 руб., соответствующие суммы пени и штраф по ст. 123 НК РФ в размере 757 193, 97 руб.).

В апелляционной жалобе налоговым органом указывается, что ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" на момент выплаты дохода и вынесения решения не располагало документами по иностранному банку "Натексис Банк Попюлэр", которые подтверждают местонахождение банка, а значит, Положения международных договоров, заключённых в целях исключения двойного налогообложения нельзя применить. Основанием для данного вывода послужило мнение Инспекции о том, что в документах, подтверждающих местонахождение банка не соответствуют наименование и адрес.

Однако, материалами дела подтверждено, что ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" заключило кредитное соглашение от 22.12.2005 года о кредитной линии по предэкспортному финансированию на сумму 92 ООО ООО долларов США с банком "Сосьете Женераль", "ГарантиБанк Интернешнл НВ", "Московский народный банк Лимитед", "Натексис Банк Попюлэр", где банк "Сосьете Женераль" являлся также Уполномоченным главного организатора и Агентом по ведению реестров.

В последующем ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" получило предоставленные суммы кредита от вышеперечисленных банков в обозначенном в соглашении размере.

Налоговым органом также установлено и не оспаривается заявителем, что ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" в последующем выплатило вышеуказанным банкам процентный доход. Данные проценты за пользование заемными средствами, вознаграждение за организацию кредита, агентские услуги, вознаграждение за обязательство ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" включило во внереализационные расходы.

Суд первой и инстанции пришёл к правильному выводу о том, что в данном случае на момент выплаты Обществом правомерно не был удержан налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в оссийской Федерации в порядке выполнения требований Конвенции во избежание двойного налогообложения, подписанной Российской Федерацией с Францией, а значит, ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" не являлось налоговым агентом.

Согласно п. 1 ст. 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в РФ через постоянное представительство, выплачивающей доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в п. 1 ст. 309 НК РФ, кроме случаев, предусмотренных п. 2 ст. 310 НК РФ, в валюте выплаты дохода.

В пп. 4 п. 2 ст. 310 НК РФ исключение сделано в отношении выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в РФ, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, применении положений международных договоров РФ иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что она имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом этого иностранного государства.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 312 НК РФ при представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в абз. 1 п. 1 данной статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором РФ предусмотрен льготный режим налогообложения в РФ, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

На основании п. 7 Конвенции от 26 ноября 1996 года между Правительством РФ и Правительством Французской республики об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогов и нарушения налогового законодательства в отношении налогов на доходы и имущество ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" не удерживало налог с сумм процентов, выплачиваемых в 2006.

Суд первой и инстанции правильно указал, что налоговый орган не представил доказательств того, что у налогоплательщика отсутствовали документы, подтверждающие местонахождение на момент выплаты доходов иностранному банку.

В ходе судебного разбирательства Общество утверждало, что указанные документы первоначально были, но в результате ротации кадров все документы были утеряны (ротация была вызвана сменой собственников холдинга Южкузбассуголь) и на момент окончания проведения выездной налоговой проверки предоставило соответствующие доказательства.

Так, в ходе выездной налоговой проверки ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" вновь запросило документы по всем иностранным банкам, которые участвовали в кредитном соглашении. Полученные документы были представлены в налоговый орган вместе с возражениями на акт выездной налоговой проверки N 95, что подтверждается п. 5 Приложения к возражениям, где указан банк НАТИКСИС. Данные обстоятельства Инспекцией не оспариваются.

Более того, к апелляционной жалобе в Управление ФНС России по Кемеровской области было приложено информационное письмо по НАТИКСИС от 26.12.2008 года. Также к Дополнениям по апелляционной жалобе было приложено Письмо от 19.01.2009 года по НАТИКСИС, в суд первой инстанции в ходе предварительного судебного заседания 28.04.2009 года были представлены дополнительно письма с апостилем от НАТИКСИС, которые подтверждают заключение кредитного соглашения от 22.12.2005 года и подтверждают смену наименования и юридического адреса (т.6 л.д.64 - 71, т.10 л.д.16 - 29).

Таким образом, на основании изложенного видно, что утверждения налогового органа о том, что ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" не располагало на момент выплаты дохода документами по иностранному банку "Натексис Банк Попюлэр" голословны и бездоказательны.

Что касается разночтений в наименовании иностранного банка и юридического адреса между кредитным соглашением от 22.12.2005 года и Налоговым уведомлением от 05.08.2008 года, суд первой инстанции правильно указал, что действительно в кредитном соглашении указан банк "Натексис Банк Попюлэр" с адресом: 45, ул. Святого Доминика, 75007, Париж, Франция, в представленном Свидетельстве о статусе резидента банк звучит "СА НАТИКСИС" с полным юридическим адресом: 30, проспект Пьер Мендес Франция 75013 Париж.

Причиной данных разночтений послужило изменения названия банка в 2006 году (выписка из протокола собрания акционеров от 17.11.2006 года) и изменения юридического адреса в 2007 году (выписка из протокола общего собрания от 20.12.2007 года), то есть уже после заключения кредитного соглашения от 22.12.2005.

Кроме того, банк Натексис Банк Попюлэр обозначен в The Banker s Almanac.

Также в Постановлении от 06.02.2007 года N 13225/06 по делу N А40-46578/05-98-372 Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что отсутствие у организации на момент выплаты ею дохода иностранным юридическим лицам подтверждений, предусмотренных п. 1 ст. 312 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ), не может служить основанием для привлечения организации к ответственности по ст. 123 НК РФ, если указанные лица не являлись плательщиками налога на территории РФ в силу международных соглашений, поскольку условием для применения ответственности, предусмотренной названной нормой, является наличие обязанности у налогоплательщика по уплате налога на территории РФ. в связи, с чем у инспекции не было оснований для привлечения его к налоговой ответственности по статье 123 Кодекса ввиду отсутствия события налогового правонарушения.

В п.3 ст. 310 НК РФ указано, что в случае выплаты доходов российскими банками по операциям с иностранными банками подтверждение факта постоянного местонахождения иностранного банка в государстве, с которым имеется международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, не требуется, если такое местонахождение подтверждается сведениями общедоступных информационных справочников.

На основании Писем Минфина РФ от 13.05.2008 года N 03-08-05, 15.10.2007 года N 03-08-05, Методических рекомендаций, утв. Приказом от 28.02.2003 года N БГ-3-23/150 The Banker's Almanac относится к общедоступным информационным справочникам.

В указанном банковском альманахе за 2006 указан банк "Натексис Банк Попюлэр" (Франция) именно с тем адресом и наименованием, которое указано в кредитном соглашении, что дополнительно подтверждает нахождение указанного банка именно во Франции.

По взаимоотношениям с Банком "Париба" Франция доначислена сумма налога 39 176 368 руб., а также соответствующие суммы пени и штраф по ст. 123 НК РФ в размере 7 835 273,60 рублей.

В апелляционной жалобе налоговым органом указывается, что в документах, подтверждающих местонахождение банка не соответствуют наименование и адрес, кроме того, документы заверены апостилем в другом налоговом периоде, поэтому данный документ не может быть подтверждением местонахождения банка, соответственно Положения международных договоров нельзя применить.

Данные доводы опровергаются материалами дела.

ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" заключило кредитное соглашение от 18.05.2006 года на сумму 50 000 000 долларов США с банком БНП "Париба" находящимся во Франции, также в данном соглашении указан банк БНП "Париба" расположенном в Швейцарии, который выступает в качестве агента и уполномоченного главного организатора.

Документы, подтверждающие местонахождение (Налоговое уведомление от 25.01.2006 года) были представлены налоговому органу в ходе выездной налоговой проверки. У ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" были изъяты оригиналы документов подтверждающих местонахождение банка последним на основании ст. 94 НК РФ. Кроме того, к апелляционной жалобе в Управление ФНС России по Кемеровской области было приложено информационное письмо по БНП "Париба" Франция от 26.12.2008 года. Данные документы подтверждают осведомлённость Общества о местонахождении банка.

В кредитном соглашении от 18.05.2006 года и Налоговом уведомлении от 25.01.2006 года имеются разночтения в наименовании иностранного банка и его юридического адреса, а именно, в кредитном соглашении указано -БНП "Париба" Франция, Париж, 75001 Плаце де Марше Сен Хонор 37, а в налоговом уведомлении - БНП Париба С.А. 16, Бульверд Дэз Итальен - 75009 Париж-Франция.

В информационном письме банка от 26.12.2008 года указано, что офисы банка размещаются по целому ряду других адресов. Адрес: Франция, Париж, 75001 Плаце де Марше Сен Хонор 37, где занимаются структурированным финансированием и там ведется учет по кредитным сделкам, поэтому в кредитном соглашении был указан данный адрес. Юридическим адресом является Франция, 75009, Париж, Булеврд Дэз Итальенс,16.

Также ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" представило в судебное заседание еще одно письмо от 26.04.2009 года, где данная информация подтверждается, данное письмо апостилировано.

Изложенное указывает на то, что в перечисленных документах указана информация об одном и том же банке, адрес которого подтверждён.

Что касается заверения апостилем от 03.06.2008 года налогового уведомления от 25.01.2006 года, то в ходе судебного разбирательства Общество логически объяснило данное расхождение тем, что в результате ротации кадров все документы были утеряны и были вновь запрошены у банка, который предоставил документы, датированные 2006 годом и апостилированные от 03.06.2008 года.

Данное уведомление от 25.01.2006 года может подтверждать местонахождение французского банка, если апостиль проставлен позже, так как это не запрещено законодательством обоих стран и доказательства запрета на совершение таких действий иностранным банком налоговым органом не представлено.

Кроме того, БНП "Париба" Франция обозначены в The Banker's Almanac, что указывает на то, что местонахождение банка также подтверждается сведениями общедоступных информационных справочников в порядке пункта 3 статьи 310 НК РФ, а также в силу перечисленных ранее писем Минфина РФ.

В указанном банковском альманахе за 2006 указан банк БНП "Париба" Франция, что говорит о том, что данный банк существует и располагается во Франции, что еще раз доказывает неправомерность доначислений налоговым органам по данному основанию.

По взаимоотношениям с Банком БНП Париба (Швейцария) СА. Начислена (сумма налога 19 087 459 руб., соответствующие суммы пени и штраф по ст. 123 НК РФ в размере 3 817 491, 80 руб.

Однако, в ходе рассмотрения Управлением ФНС по Кемеровской области апелляционной жалобы к ней Обществом было приложено Свидетельство за 2006 год, подтверждающее местонахождение "БНП Париба (Суисс) С.А." Плас де Олланд, 2, 1204 Женгева, Швейцария, заверенное апостилем.

Решение налогового органа N 18 к тому времени не вступило в законную силу и Управление обязано было принять его во внимание как подтверждающее местонахождение банка, чего сделано не было.

Также кредитное соглашение с указанным банком было заключено и на английском языке. В указанном варианте название банка звучит также как и в налоговом уведомлении BNP Paribas (Suisse) SA.

Кроме того, "БНПариба (СУИС) СА." обозначен в The Banker's Almanac. В указанном банковском альманахе за 2006 указан банк "БНП Париба (СУИС) СА." (Швейцария), что говорит о том, что данный банк существует и располагается в Швейцарии, что еще раз доказывает неправомерность доначислений налоговым органам по данному основанию.

Иностранный банк БНП Париба (СУИС) С.А. (Швейцария) по кредитному соглашению от 18.05.2006 года выступал в качестве агента и Уполномоченного главного организатора, что подтверждается страницей 1,14,55 кредитного соглашения и не являлся кредитором, а также не получал процентный доход.

Между Российской Федерации и Швейцарской Конфедерацией существует Соглашение об избежание двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитала от 15.11.1995 года. Согласно пункта 1 статьи 7 указанного Соглашения прибыль предприятия оного договаривающегося государства облагается налогом только в этом Государстве, если только предприятие не осуществляет предпринимательскую деятельность в другом договаривающемся государстве через находящееся там постоянное представительство. Если предприятие осуществляет предпринимательскую деятельность как сказано выше, то прибыль предприятия может облагаться налогом в этом другом государстве, но только в той части, которая относится к этому постоянному представительству.

Таким образом, если резидент Швейцарской Конфедерации, осуществляющий деятельность в Российской Федерации не через постоянное представительство, получает за оказание консультационных и иных услуг вознаграждение из источников, находящихся на территории Российской Федерации, то такие доходы облагаются налогом в соответствии с п.1 ст. 7 Соглашения в Швейцарской Конфедерации, то есть по месту налогового президентства лица, получающего такое вознаграждение.

В соответствии с действующим российским законодательством любая деятельность, осуществляемая с целью извлечения прибыли, рассматривается как предпринимательская (коммерческая) деятельность. Такой же подход применим при определении предпринимательской деятельности для целей вышеуказанного Соглашения.

Таким образом, доход, полученный БНП Париба (СУИС) СА. (Швейцария) не подлежит налогообложению на территории Российской Федерации.

Налоговый орган утверждает, что данный доход облагается по ставке 5 %, но данный довод ошибочен на основании следующего.

Согласно п. п. 1 и 2 ст. 11 Соглашения проценты, возникающие в одном государстве и выплачиваемые резиденту другого государства, могут облагаться налогами в этом другом государстве. Однако такие проценты могут также облагаться налогом в том государстве, в котором они возникают, в соответствии с законами этого государства, но если получатель является фактическим владельцем процентов, то взимаемый таким образом налог не должен превышать 10 процентов от общей суммы процентов. В случае любого вида займа, предоставленного банком, такой налог не должен превышать 5 процентов от общей суммы процентов.

В данном случае в п. 11 речь идет только о выплате процентов по займам, но ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" проценты по кредиту выплачивало кредитору - БНП "Париба" Франция, а не БНП Париба (СУИС) СА.

Таким образом, на основании вышеизложенного, у ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" оснований для удержания налога у источника выплаты доходов не было.

Следовательно, утверждения налогового органа в апелляционной жалобе о том, что ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" не располагало на момент вынесения решения документами по иностранному банку "Натексис Банк Попюлэр", БНП Париба (СУИС) С.А., Банк "Париба" Франция, которые подтверждают местонахождение банка является бездоказательным и необоснованным на основании вышеизложенного.

Налогоплательщик в порядке статей 65, 66 АПК РФ вправе представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, что и было сделано со стороны ОАО "ОУК "Южкузбассуголь", которое предоставило суду письма иностранных банков, которые являются дополнительными доказательствами, данные документы правильно приняты судом и на основании пункта 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 года N 5 и Определения КС РФ от 12.07.2006 года N 267-0.

Ссылка налогового органа на Постановление ВАС РФ от 28.06.2005 года N 990/05 не состоятельна, так как на всех уведомлениях по иностранным банкам проставлен апостиль.

По оспариваемому вопросу принято Постановление ВАС РФ от 06.02.2007 года N 13225/06, которое является обязательным для исполнения абсолютно всеми арбитражными судами различных округов. Налоговый орган в свою очередь сослался на арбитражную практику, в том числе и на Постановление ФАС Поволжского округа от 30.11.2007 года по делу N А57-13122/06, однако, указанное Постановление в части начисления налога по не удержанию налоговым агентам налога с доходов отменено Постановлением Президиума ВАС РФ от 08.07.2008 года N 3770/08.

Ссылка Инспекции на факт указания в кредитном соглашении на то, что оплата налога производится за счёт средств ОАО "ОУК "Южкузбассуголь", несостоятельна, так как в данном случае необходимо использовать законодательство о налогах и сборах РФ, а не кредитное соглашение налогоплательщика.

В силу статьи 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов. Налоговые агенты перечисляют удержанные налоги в порядке, предусмотренном НК РФ для уплаты налога налогоплательщиком.

В соответствии со статьей 8 НК РФ налогом является обязательный, индивидуально-безвозмездный платеж, взимаемый с организаций и физических лиц в форме отчуждения принадлежащих им на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления денежных средств в целях финансового обеспечения деятельности государства и (или) муниципальных образований, то есть налог - это изъятие части имущества, принадлежащего налогоплательщику, а не третьим лицам.

В соответствии со ст. 246 НК РФ налогоплательщиками налога на прибыль организаций признаются иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.

В силу пп. 3 п. 1 ст. 309 НК РФ доходы в виде процентов, полученных иностранной организацией, относятся к доходам иностранной организации от источников в РФ.

Таким образом, в данном случае иностранные банки являются налогоплательщиками, а ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" - налоговым агентом.

На основании пункта 1 статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Налогоплательщик вправе исполнить обязанность по уплате налогов досрочно.

В силу пункта 2 статьи 45 НК РФ если обязанность по исчислению и удержанию налога возложена в соответствии с Кодексом на налогового агента, то обязанность налогоплательщика по уплате налога считается выполненной с момента удержания налога налоговым агентом.

Таким образом, в случае неисчисления и неудержания налога, подлежащего удержанию и перечислению в бюджет налоговым агентом, обязанность налогоплательщика по уплате налога считается неисполненной, то есть именно он является должником перед бюджетом.

В случае удержания суммы налога налоговым агентом, обязанным лицом по перечислению (уплате) в бюджет этой суммы становится налоговый агент. Следовательно, нормы НК РФ, регулирующие порядок уплаты налогов, установленный для налогоплательщиков, применяются к налоговым агентам только в отношении удержанных с налогоплательщиков сумм налогов.

Главой 25 НК РФ не установлена обязанность налогового агента уплачивать за счет собственных средств не удержанные с налогоплательщика налоги.

Если налоговый агент не удержал сумму налога из дохода налогоплательщика, то налоговый орган не вправе взыскать этот налог за счет средств налогового агента, поскольку иное будет являться мерой ответственности (санкцией).

Ответственность за неправомерное неперечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, предусмотрена статьей 123 НК РФ. Однако указанной статьей предусмотрена ответственность в виде штрафа в размере 20% от суммы неудержанного налога. Взыскание же всей суммы неудержанного налога означает применение штрафа в размере 100%, что не предусмотрено нормами Налогового кодекса. К тому же взыскание с заявителя суммы неудержанного налога является повторным привлечением к ответственности за одно правонарушение, что в соответствии с пунктом 2 статьи 108 НК РФ недопустимо.

Налоговым органом было выставлено требование N 113 по состоянию на 27.03.2009 года В указанном требовании указана сумма недоимки по налогу на прибыль организаций с доходов иностранных организаций, не связанных с деятельностью в России в размере 15 438 735 руб., а также пени в размере 4 198 67 руб., которые необходимо уплатить в установленный срок.

Таким образом, недоимка в размере 15 438 735 руб. по указанному налогу, а также пени в размере 15 438 735 руб., начислены налоговым органом Обществу неправомерно как с налогового агента, в то время как налог не был удержан с доходов, выплаченных налогоплательщику, а значит, на него не может быть возложена обязанность по уплате налога за счет собственных средств.

В Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 12.04.2006 N Ф04-1879/2006(21244-А67-33) по делу N А67-1585/05 суд указал, что до момента удержания налоговым агентом суммы налога обязанность по его уплате лежит на налогоплательщике. В случае неисчисления и неудержания налога, подлежащего удержанию и перечислению в бюджет налоговым агентом, обязанность налогоплательщика по уплате налога считается неисполненной, то есть именно он является должником перед бюджетом.

Налогоплательщик обжаловал решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 327 638 руб., а также начисление соответствующих сумм пени и штрафа 65 470,20 рублей (п. 1.2.2 решения).

Основанием доначисления налога на прибыль послужил вывод налогового органа о том, что в нарушение пункта 1 статьи 252, подпункта 48 пункта 1 статьи 264, статьи 275.1 Налогового кодекса Российской Федерации ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" отнесены на расходы, связанные с производством и реализацией затраты по столовым как объектам обслуживающих производств и хозяйств шахт "Грамотеинская", "Юбилейная", "Алардинская" при реализации ими товаров (работ, услуг) в сумме 1 365 157 руб.

Отказывая Обществу в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что решение Инспекции соответствует его реальному налоговому обязательству.

Обжалуя решение суда в соответствующей части, Общество указывает, что налоговый орган не представил доказательств того, что шахты обслуживали сторонних лиц, а значит, данное структурное подразделение нельзя отнести к объектам обслуживающим производства и хозяйства и доначисление налога произведено Инспекцией с нарушением статьи 273.1 НК РФ.

Инспекция в отзыве на жалобу по соответствующему эпизоду настаивает на законности и обоснованности вывода суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции.

ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" имеет на балансе столовые, находящиеся на территориях филиалов: "Шахта "Грамотеинская", "Шахта "Юбилейная" и "Шахта Алардинская". Столовые осуществляют реализацию товаров, работ, услуг.

Указанные столовые отнесены налогоплательщиком к объектам обслуживающих производств и хозяйств.

Материалами дела подтверждено и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" к прямым расходам, связанным с выполнением работ (оказанием услуг), и косвенным расходам (счет 26) отнесены расходы по содержанию помещений общественного питания - электроэнергия, теплоэнергия, вода, канализация в сумме 1 220 571 руб., в том числе:

по филиалу "Шахта "Грамотеинская" - 536 690 руб.;

по филиалу "Шахта "Юбилейная" - 380 298 руб.;

по филиалу "Шахта "Алардинская" - 303 583 руб.

По требованию N 70 от 22 июля 2008 года ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" представлены первичные бухгалтерские документы - договора, счета-фактуры, справки о водопотреблении и водоотведении, платежные поручения и другие документы, подтверждающие расходы по вышеуказанным столовым. Указанные расходы отражены ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" в налоговом регистре R-4 "Регистр учета прямых расходов, связанных с выполнением работ (оказанием услуг), и косвенных расходов" по строке 16.7.6. "Расходы по содержанию помещений общественного питания"

Филиалом "Шахта "Юбилейная" расходы по столовой в сумме 144 586 руб. отражены в составе прямых расходов, связанных с выполнением работ (оказанием услуг), и косвенных расходов, в том числе: амортизация основных средств по столовой - 38 298 руб., материалы, использованные и списанные при проведении ремонтных работ в столовой - 50 591 руб., расходы по проезду к месту отдыха и обратно работников столовой - 55 697 руб., которые отражены в налоговом регистре Р-4 "Регистр учета прямых расходов, связанных с выполнением работ (оказанием услуг), и косвенных расходов" филиала "Шахта "Юбилейная" и в налоговом регистре Р-4 "Регистр учета прямых расходов, связанных с выполнением работ (оказанием услуг), и косвенных расходов" ОАО "ОУК "Южкузбассуголь".

В соответствии с подпунктом 48 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся исходы налогоплательщика, связанные с содержанием помещений объектов общественного питания, обслуживающих трудовые коллективы (включая суммы начисленной амортизации, исходы на проведение ремонта помещений, расходы на освещение, отопление, водоснабжение, электроснабжение, а также топливо для приготовления пищи), если подобные расходы не учитываются в соответствии со статьей 275.1 Налогового кодекса российской Федерации.

В соответствии со статьей 275.1 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, в состав которых входят подразделения, осуществляющие деятельность, [связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, определяют [налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам [деятельности.

При определении налоговой базы учитываются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Налогоплательщик не отрицает, что ведет раздельный учет доходов (расходов) по операциям, по которым в соответствии с указанной главой предусмотрен отличный от общего порядок учета прибыли и убытка (п. 2 ст. 274 Налогового Кодекса Российской Федерации).

ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" имеет на балансе столовые, находящиеся на территориях филиалов: "Шахта "Грамотеинская", "Шахта "Юбилейная" и "Шахта "Алардинская".

Указанные столовые отнесены налогоплательщиком к объектам обслуживающих производств и хозяйств. С 1 января 2006 года выручка от реализации услуг столовых и расходы от деятельности столовых (заработная плата с начислениями, амортизация, списание ТМЦ и др.) учтены налогоплательщиком отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности в соответствии со статьей 275.1 Налогового кодекса Российской Федерации и отражены в налоговом регистре Д-5 "Доходы и расходы обслуживающих производств".

Для целей главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации к обслуживающим производствам и хозяйствам относятся подсобное хозяйство, объекты жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, учебно-курсовые комбинаты и иные аналогичные хозяйства, производства и службы, осуществляющие реализацию товаров, работ, услуг как своим работникам, так и сторонним лицам.

Поэтому довод налогоплательщика о том, что столовая не указана в перечне объектов жилищно-коммунального хозяйства и объектов обслуживающих хозяйств и производств, и по смыслу ст. 275.1 НК РФ не является таковой, необоснован, так, как перечень объектов является открытым.

Суд первой инстанции правильно указал, что, так как столовые самостоятельно отнесены заявителем к объектам обслуживающих производств и хозяйств, а выручка и расходы столовых учтены заявителем отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности, спорные расходы также должны учитываться в соответствии со статьей 275.1 Налогового кодекса РФ.

Доказательств ошибочности данного учета, а также доказательств о внесении соответствующих исправлений в бухгалтерскую и иную документацию в материалы дела со стороны заявителя не представлено. Заявитель, указывая на ошибочность произведенного им раздельного учета выручки по столовым от налоговой базы по иным видам деятельности, в материалы дела соответствующих доказательств об исправлении выявленного и подтверждающего его позицию не предстает.

Таким образом, исходя из смысла пп. 48 п. 1 ст. 264, ст. 275.1 НК РФ, налогоплательщику, при определении налоговой базы по столовым в соответствии со ст. 275.1 НК РФ, не предоставляется право часть расходов по этим столовым относить к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

Поскольку налогоплательщиком с 1 января 2006 года выручка от реализации услуг "столовых и расходы от деятельности столовых (заработная плата с начислениями, амортизация, списание товарно-материальных ценностей и др.) учтены налогоплательщиком самостоятельно отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности в соответствии со статьей 275.1 Налогового кодекса Российской Федерации, спорные расходы также должны учитываться |в соответствии со статьей 275.1 Налогового кодекса РФ.

ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" обжаловало решение налогового органа в части доначисление налога на прибыль за 2006 год в сумме 1 637 130 руб., соответствующие суммы пени и штраф 327 426 руб. (п. 1.2.9. решения).

Основанием для доначисления послужил вывод налогового органа о том, что филиалом "Шахта "Ерунаковская - VIII", в нарушении п.1 ст. 252, п.1 ст.257, ст.313 Налогового кодекса РФ, филиалом "Шахта "Ерунаковская - VIII" в расходы, связанные с производством и реализацией, необоснованно включены суммы расходов, которые определяют первоначальную стоимость строящихся объектов основных средств. Также, данные затраты по извлечению попутного угля при строительстве шахты являются документально не подтвержденными. Попутный уголь в 2006 году учитывался по стоимости (цене) возможной реализации за счет уменьшения расходов по строительству шахты.

Отказывая Обществу в удовлетворении заявленного требования по данному эпизоду, суд первой инстанции исходил из недоказанности расчета затрат по добыче попутного угля из затрат, понесенных Обществом при строительстве шахты, так как налогоплательщиком, в ходе проведения выездной налоговой проверки, не были представлены первичные документы, подтверждающие расходы, связанные именно с добычей попутного угля. Документы по расходам связанным с добычей попутного угля отсутствуют, предоставленные документы свидетельствуют о расходах связанных исключительно со строительством шахты.

Обжалуя решение суда по данному эпизоду, Общество указало, что в рассматриваемом случае речь идёт о реализации продукции, полученной Обществом, поэтому связанные с этими операциями расходы должны квалифицироваться как затраты, связанные с производством и реализацией. Поскольку законодательством о налоге на прибыль не определён порядок ведения раздельного учёта расходов по строительству шахты и расходов по попутной добыче, то налогоплательщик мог применить любую обоснованную методику, позволяющую достоверно определить необходимые показатели. Из стоимости произведённых работ по строительству шахты следует выделять затраты, связанные с попутной добычей угля и вполне обоснованной методикой для этого может являться определение стоимости попутного угля по цене реализации.

Инспекция в отзыве возразило против доводов Обществу, указывая, что выводы суда соответствуют нормам налогового законодательства.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, исходя из следующего.

Материалами дела подтверждено, что Филиалом "Шахта "Ерунаковская - VIII", в расходы, связанные с производством и реализацией, включены суммы расходов, которые определяют первоначальную стоимость ; строящихся объектов основных средств. Общество уменьшало размер затрат на строительство шахты на стоимость попутного угля, которую определяло исходя из расчётной цены реализации.

Суд первой инстанции правильно посчитал, что данные действия произведены в нарушение пункта 1 статьи 252, пункта 1 статьи 257, статьи 313 Налогового кодекса РФ,

В соответствии с пунктом 1 статьи 257 Налогового кодекса Российской Федерации под основными средствами в целях настоящей главы понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией первоначальной стоимостью более 20 000 рублей. Первоначальная стоимость основного средства для целей налогового учета определяется как сумма расходов на его приобретение, сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования.

Первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение (а в случае, если основное средство получено налогоплательщиком безвозмездно, - как сумма, в которую оценено такое имущество в соответствии с пунктом 8 статьи 250 настоящего Кодекса), сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением налога на добавленную стоимость и акцизов, кроме случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Таким образом, руководствуясь вышеуказанной статьей Налогового кодекса РФ, Общество обязано относить на первоначальную стоимость объекта основных средств все затраты, связанные с созданием данного основного средства (шахты).

Никакого иного порядка определения первоначальной стоимости объекта основных средств положениями Налогового кодекса РФ не допускается, так как в противном случае, подобные действия налогоплательщика по разделению расходов влекут неправомерное уменьшение первоначальной стоимости объекта основных средств.

При этом статья 257 Налогового кодекса Российской Федерации не предоставляет налогоплательщику возможности уменьшения первоначальной стоимости имущества на затраты по получению полезных ископаемых в силу того, что распределить расходы по извлечению попутного угля и расходы при строительстве шахты не представляется возможным.

Данная позиция Инспекции подтверждается Письмом Министерства Финансов Российской Федерации от 31 января 2008 г. N 03-03-06/1/65 в котором говорится о том, что положениями Налогового кодекса уменьшения первоначальной стоимости основного средства на стоимость полученных при строительстве объекта полезных ископаемых не предусмотрено.

Довод Общества о возможности налогоплательщика применить любую обоснованную методику, позволяющую достоверно определить необходимые показатели является несостоятельным, так как указанная методика, а именно расчетным путем (расчет стоимости утвержденный коммерческим директором и директором по экономике), противоречит нормам законодательства о налогах и сборах. Также налогоплательщиком в учетной политике, как для целей налогообложения (так и для целей бухгалтерского учета) механизм определения необходимых показателей не указан, что является нарушением статьи 313 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, согласно письменных пояснений филиала "Шахта "Ерунаковская VIII", полученных налоговым органом в ходе проведения проверки, шахта не ведет отработку пластов, а ведет разведочно-эксплуатационные выработки, таким образом, к добыче каменного угля шахта не приступала.

Попутный уголь в 2006 году учитывался по стоимости (цене) возможной реализации за счет уменьшения расходов по строительству шахты. Метода определения затрат по цене возможной реализации действующее законодательство не содержит.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются понесенные налогоплательщиком -обоснованные и документально

Налогоплательщиком, ни в ходе проведения выездной налоговой проверки, ни в судебное заседание не были представлены первичные документы, подтверждающие конкретные расходы, связанные с добычей попутного угля. Реализуя попутный уголь, Общество не подтвердило расходы, связанные с его добычей, первичными учетными документами. Более того, документы, представленные Обществом в обоснование своей позиции свидетельствуют исключительно о расходах связанных со строительством шахты.

Как указано в жалобе, расходы, связанные с добычей попутного угля, документально подтверждены налогоплательщиком в виде справок, расчетов бухгалтера, однако, в силу ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" справка и расчеты бухгалтера не попадают под определение первичных учетных документов.

Таким образом, Обществом, в нарушение норм налогового законодательства, неправомерно уменьшена стоимость объекта основных средств на сумму расходов по добыче попутного угля при создании данного основного средства, не правомерно применена методика стоимости добычи попутного угля не закрепленная в учетной политике по ведению налогового учета предприятия, а также не представлено первичных учетных документов подтверждавших бы факт несения Обществом расходов по добыче попутного угля.

В ходе судебного разбирательства заявителем в материалы дела представлен проект разведочно-эксплуатационных выработок (т. 50) в котором в сводном сметном расчете стоимости строительства среди прочих показателей учитывались средства от реализации попутной добычи угля. Суд первой инстанции правильно указал, что в представленном сводном расчете по указанной графе проведен учет не затрат по добыче попутного угля, а средств от его реализации. Как следствие в сводном расчете данные средства указаны в графе после итоговой графы, наравне с суммами от возврата материалов от временных зданий и сооружений. В связи с этим довод Общества о том, что в налоговом учете налогоплательщик не уменьшал первоначальную стоимость строящегося основного средства необоснован.

Также суд первой инстанции правильно указал, что извещениями N 65 и N 23 за декабрь и июнь 2006 года филиал "Шахта Ерунаковская VIII" ставила в известность головную организацию ОАО "ОУК "Южкузбассуголь", что по счету 79 в соответствующем периоде проведены записи (дебет 79.001, кредит 20.216), подтверждающие уменьшение стоимости незавершенного строительства на стоимость добытого попутного угля (том дела 50).

Заявитель в ходе судебного разбирательства утверждал, что расходы по извлечению попутного угля и расходы при строительстве шахты им были разделены расчетным способом оценки стоимости попутно добытого угля. В подтверждение представил утвержденный расчет (том дела 10 лист дела 30).

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда об отсутствии метода разделения затрат, понесенных Обществом при строительстве шахты, поскольку данный документ основывается на характеристике угля, на рыночной стоимости данного угля, а также на затратах по его обогащению, а не затратах, связанных непосредственно с добычей угля.

Статьи 318 и 319 НК РФ, на которые Обществом сделана ссылка в апелляционной жалобе (распределение расходов на прямые и косвенные) не имеют отношения к рассматриваемому спору.

Таким образом, поскольку соответствующих первичных документов не представлено, судом первой инстанции правильно указано, что Общество не представило доказательств факта несения данных расходов.

Налогоплательщиком в сложившейся ситуации будет получена необоснованная налоговая выгода по налогу на имущество, так как в соответствии со статьей 375 Налогового кодекса РФ налоговая база по налогу на имущество определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения.

Данный вывод подтверждается и судебной практикой (Постановление ФАС ЗСО от 12.08.2009 г. по делу N Ф04-4823/2009 (А27-12022/2008-6)

Общество обжаловало решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль организаций за 2006 год в размере 815 387 руб., соответствующая сумма пени и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 163 077, 40 руб. (п. 1.2.13 решения).

Основанием для доначисления послужил вывод налогового органа о том, что налогоплательщиком допущено завышение внереализационных расходов в сумме 3 397 447 руб. при определении налоговой базы по налогу на прибыль, так как Обществом в нарушение подпункта 2.265, пункта 2 статьи 266, пунктов 1, 7 статьи 272, пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации необоснованно отнесены на убытки, приравненные к внереализационным расходам дебиторская задолженность по ОАО "Шахта "Томская", что и повлекло неуплаты налога на прибыль в размере 815 387 руб., начисление соответствующих сумм пени и привлечения к налогового ответственности в виде штрафа в размере 163 077,40 рублей.

Суд первой инстанции, принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что согласно действующему законодательству такие расходы должны быть подтверждены документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, а именно - с учетом положений Закона Российской Федерации "О бухгалтерском учете" и по результатам обязательной ежегодной инвентаризации. Кроме того, действующее законодательство не предоставляет налогоплательщику право самостоятельно (произвольно) определять момент списания безнадежного долга на основании приказа руководителя организации, подлежащие списанию суммы задолженности должны быть отражены в бухгалтерском учете и подтверждены актом инвентаризации за текущий налоговый (отчетный) период, в котором наступает событие, с которым закон связывает момент прекращения обязательства, и соответствующим приказом о списании суммы задолженности в этом налоговом (отчетном) периоде.

Общество, обжалуя решение суда первой инстанции в указанной части, Общество ссылается на то, что по смыслу положений пунктов 2 статей 265 и 266 Налогового кодекса Российской Федерации, а также в действующем законодательстве о бухгалтерском учете за налогоплательщиком не закреплена в законодательном порядке обязанность по списанию сумм дебиторской задолженности исключительно в том налоговом периоде, когда стало известно о нереальности взыскания такой задолженности, а значит, определение момента списания безнадежной задолженности руководителем организации, а также возможность признания задолженности безнадежной и в последующих налоговых периодах, когда налогоплательщик убедится, что долг безнадежен, не противоречит действующему законодательству. До издания приказа о списании дебиторской задолженности не было оснований учитывать данную задолженность при определении финансового результата.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу по данному эпизоду возражает против её доводов и указывает на обоснованность и законность решения суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции.

Материалами дела подтверждено и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что по договору, заключённому Обществом и ОАО "Шахта "Томская" на оказание услуг от 10.08.2003 года услуги,, предоставленные ОАО "Шахта "Томская" были оплачены им частично. Сумма долга в размере 3 097 447 рублей с НДС осталась непогашенной.

В соответствии со свидетельством о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц, выданным 10.06.2004 года, ОАО "Шахта "Томская" было ликвидировано на основании судебного акта арбитражного суда. Таким образом, данная дебиторская задолженность подлежит признанию как безнадежный долг.

Обществом данный долг учтён в составе внереализационных расходов за период 2006 года.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности, суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

Согласно пункту 2 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию), признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

На основании пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 21.11.1996 N 129 ФЗ "О бухгалтерском учете" для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Порядок и сроки проведения инвентаризации определяются руководителем организации, за исключением случаев, когда проведение инвентаризации обязательно.

Согласно статьям 8, 12 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Порядок и сроки проведения инвентаризации определяются руководителем организации, за исключением случаев, когда проведение инвентаризации обязательно.

Проведение инвентаризации обязательно, в том числе, перед составлением годовой бухгалтерской отчетности (пункт 2 статьи 12 указанного Закона). Аналогичное требование к срокам проведения инвентаризации (в частности, дебиторской и кредиторской задолженности) предусмотрено пунктом 27 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 года N 34 н. Согласно пункту 77 Положения, дебиторская задолженность, по которой истек срок исковой давности, списывается по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования, приказа (распоряжения) руководителя организации и относится соответственно на счет средств резерва сомнительных долгов либо на финансовые результаты, если в период, предшествовавший отчетному, суммы этих долгов не резервировались в установленном порядке.

При этом, как установлено статьей 8 Федерального закона "О бухгалтерском

учете", все хозяйственные операции и результаты инвентаризации подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков или изъятий.

Таким образом, налогоплательщик, проводя по состоянию на последнюю дату отчетного (налогового) периода инвентаризацию, по ее итогам должен определить сумму дебиторской задолженности, в том числе и долги, нереальные для взыскания, произвести их списание.

Из указанных норм, а также позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении от 28.10.1999 года N 14-П, и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в Постановлении от 16.11.2004 года N 6045/04, следует, что нереальная к взысканию дебиторская задолженность должна быть подтверждена документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, а именно - с учетом положений Закона Российской Федерации "О бухгалтерском учете" и по результатам обязательной ежегодной инвентаризации.

Действующее законодательство не предоставляет налогоплательщику право самостоятельно (произвольно) определять момент списания безнадежного долга на основании приказа руководителя организации и должна быть списана именно в том периоде, к которому она относится. Налогоплательщик не вправе произвольно избирать налоговый период, в котором в состав внереализационных расходов включается безнадежная к взысканию задолженность.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации определением от 29 января 2008 года N 211/08 отказал в передаче дела в Президиум ВАС РФ, указав, что подлежащие списанию суммы задолженности должны быть отражены в бухгалтерском учете и подтверждены актом инвентаризации за текущий налоговый (отчетный) период, в котором наступает событие, с которым законодательство связывает момент прекращения обязательства, и соответствующим приказом о списании суммы задолженности в этом налоговом (отчетном) периоде. Положения статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации и статей 8, 12 Закона Российской Федерации "О бухгалтерском учете" предусматривают обязанность налогоплательщика своевременно провести инвентаризацию обязательств и отнести подлежащие списанию суммы задолженности в состав внереализационных доходов в определенный налоговый (отчетный) период, а не в произвольно выбранный налогоплательщиком налоговый (отчетный) период.

Кроме того из условий договора следует, от лица ОАО "Шахта "Томская" договор был заключен конкурсным управляющим. Следовательно, в момент заключения договора Заявитель знал о банкротстве контрагента. Учитывая, что сведения о ликвидации организации общедоступны, Обществом не представлено доказательств, объективно свидетельствующих о невозможности списания задолженности в 2004 году.

Таким образом, судом правильно применены и верно истолкованы положения законодательства, а доводы заявителя в этой части не основаны на законе.

Ссылка Общества на Определение ВАС РФ от 02.10.2008 года N 12349/08 в данном случае является несостоятельной, так как в данном Определении суды пришли к выводу лишь о том, что при доначислении налога на прибыль Инспекция должна учесть суммы начисленных за этот же период налогов в составе прочих расходов. Однако вывода о том, что за налоговыми органами закреплена задача корректировать налоговые обязательства экономического субъекта в отношении произведенных им расходов судом сделано не было.

Кроме того, в случае неверного определения доходов, Общество праве представить, а налоговый орган обязан принять уточненную налоговую декларацию. То есть, права и законные интересы Общества в данном случае не нарушаются.

Общество обжаловало решение налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по п. 3 ст.122 НК РФ в размере 360 386 руб. - 40% от неуплаченной суммы налога (п. 2.2.2 решения).

Основанием для привлечения Общества к ответственности по данному эпизоду послужил вывод налогового органа о неправомерном заявлении вычетов по НДС за 2006 по контрагенту - ООО "ТрансКом" в сумме 1 037 394 руб., так как судебными актами по делу N А14018/2007 (вступившими в законную силу) сделка, заключенная между ОАО "Южкузбассуголь" и ООО "ТрансКом", признана ничтожной, налоговый орган также ссылается на судебные акты по делам N А27-9728/2007-6, А27-9727/2007-6, А27-9731/2007-6, А27-9729/2007-6, А27-9730-2007-6, А27-9726/2007-6. При этом налоговый орган посчитал, что поскольку суды подтвердили отсутствие у ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" права на налоговые вычеты по НДС по рассматриваемому ничтожному договору, в силу пункта 1 статьи 81 НК РФ налогоплательщик обязан был представить уточненные декларации по НДС за 2005 года и 2006 год, однако, не сделал этого до вынесения решения по результатам выездной налоговой проверки.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом не доказан умысел налогоплательщика на совершение правонарушения, наличие со стороны последнего согласованных с контрагентами действий, направленных исключительно на искусственное создание условий для получения налоговой выгоды.

Обжалуя решение суда в данной части, налоговый орган указал, что налогоплательщик обязан был внести необходимые изменения в налоговую декларацию, вывод суда о том, что умысел налогоплательщика на совершение налогового правонарушения не доказан необоснован.

Общество в отзыве возразило против доводов Инспекции, считает выводы суда первой инстанции законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного решения по данному эпизоду.

В соответствии с п.3 ст.122 НК РФ деяния, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи (неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

По мнению Инспекции, умысел Общества на совершение правонарушения, предусмотренного п.3 ст.122 НК РФ выразился в том, что Общество, зная о неправомерности предъявленных вычетов по счетам-фактурам, выставленным ООО "ТрансКом" (вступившие в законную силу судебные акты), бездействовало, а именно не представило уточненные декларации по НДС.

Вывод Инспекции не соответствует закону.

Судебные акты по делам, указанным в решении, вступили в силу в 2008 и имели отношение к другим налоговым периодам - июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь 2006 года, в оспариваемом решении речь идет о марте, апреле, мае, декабре 2006 года.

Судебные акты по делам, указанным в решении, вступили в силу в 2008. Неуплата налога имела место в марте, апреле, мае, декабре 2006.

Заявляя вычет в 2006, Общество считало свои действия правомерными и не могло знать, что в 2008 суд признает обратное.

Непредставление уточненных деклараций не может свидетельствовать об умысле налогоплательщика, поскольку правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ст.122 НК РФ, является оконченным в момент фактической неуплаты налога в срок, довод об умышленном завышении вычетов по НДС в 2006 году в связи с признанием этих действий незаконными в 2008 несостоятелен.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции сделал законный и обоснованный вывод о недоказанности налоговым органом виновных умышленных действий налогоплательщика на дату их совершения (заключения сделки с контрагентом или включения данных сумм в налоговую декларацию соответствующего периода и сдачи ее в установленном порядке), следовательно, о необоснованности привлечения Общества к ответственности по п.3 ст.122 НК РФ.

ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" обжаловало решение налогового органа в части начисления ЕСН в размере 1 681 223,14 руб., соответствующих сумм пени и штрафа в размере 336 244,62 руб. за 2005 год, ЕСН в размере 2 690 676, 71 руб. соответствующих сумм пени и штрафа в размере 538 135, 34 руб. за 2006 год, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2005 год в размере 901 047, 98 руб., начисления соответствующих сумм пени за 2005 год, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за 2006 год в размере 1 449 712, 90 руб. и начисления соответствующих сумм пени за 2006 год (п. 3.1.1., 3.2.2., 4.1.1., 4.2.2. решения).

Основание вынесения решения в указанной части послужил вывод налогового органа о том, что в нарушение п. 1 ст. 236, ст. 237 НК РФ налогоплательщиком не включена в налоговую базу и не отражена по стр. 100 налоговой декларации по ЕСН единовременная компенсация из расчета 20 % среднемесячного заработка за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности, вследствие профзаболевания, в сумме 7 237 175,90 руб. за 2005 год, 11 517 588, 70 руб. за 2006 год. Также установлена неполная уплата страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в размере в размере 7 237 175,90 руб.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования Общества и признавая решение налогового органа недействительным в данной части, исходил из того что единовременная компенсация в связи с утратой профессиональной трудоспособности вследствие несчастного случая на производстве и профессионального заболевания, которая выплачивается из расчета 20 % среднемесячного заработка за последний год работы до установления размера (степени) утраты (снижения) профессиональной трудоспособности за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности не является составной частью системы оплаты труда в соответствии с Коллективным договором Общества, вследствие чего, что Общество правомерно не включило их в налоговую базу по ЕСН и не начислила страховые взносы на обязательное пенсионное страхование.

Обжалуя решение суда по данному эпизоду, Инспекция указала, что выплата предусмотрена трудовыми договорами работников и Коллективным договором, является компенсационным начислением, связанным с режимом работы или условиями труда, экономически оправдана, что указывает на то, что данные выплаты подлежат обложение единым социальным налогом и взносами ОПС.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу возражает против её доводов, указывая на обоснованность и законность выводов суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения по соответствующему эпизоду, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения ЕСН для налогоплательщиков, указанных в абзаце 2 подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса (организации, производящие выплаты физическим лицам), признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно пункту 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации указанные в пункте 1 настоящей статьи выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Таким образом, при определении объекта налогообложения по ЕСН нормы пункта 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации применяются с учетом положений пункта 3 названной нормы.

Следовательно, произведенные налогоплательщиком выплаты в пользу физических лиц не признаются объектом налогообложения ЕСН в случае, если данные выплаты действующим законодательством не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

В пункте 3 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.03.2006 года N 106 указано, что норма, установленная пунктом 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации, имеет в виду, что при наличии соответствующих норм в главе 25 настоящего Кодекса "Налог на прибыль организаций" налогоплательщик не имеет права исключать суммы, отнесенные законом к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, из налоговой базы по ЕСН.

В силу изложенного, если в главе 25 Налогового кодекса Российской Федерации отсутствуют нормы, позволяющие налогоплательщику уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль организаций на определенный вид расходов (выплат физическим лицам), то такие расходы исключаются из налоговой базы по ЕСН.

Из содержания нормы абзаца 2 пункта 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что она не устанавливает критериев, по которым налогоплательщик должен относить те или иные выплаты к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Кроме того, пункт 3 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации не раскрывает правовой статус производимых налогоплательщиком выплат в пользу физических лиц.

Отнесение к объекту налогообложения ЕСН производимых выплат основывается на включении или невключении таких выплат в расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль организаций.

Учитывая изложенное, для целей исчисления ЕСН выплаты в пользу работников подразделяются на выплаты, не относимые к расходам по налогу на прибыль и выплаты, относимые к расходам по налогу на прибыль.

Согласно статье 255 Налогового кодекса Российской Федерации в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Вместе с тем, согласно пункту 21 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются (не уменьшают налоговую базу) расходы на любые виды выплат, предоставляемых работникам помимо предусмотренных трудовым договором (контрактом).

Таким образом, в главе 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций" не только отсутствует норма, позволяющая уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль на сумму единовременных компенсаций, не предусмотренных трудовыми и (или) коллективными договорами, но напротив, имеется норма, прямо запрещающая включение таких выплат в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли.

В соответствии со ст. 129 НК РФ заработная плата (оплата труда работника) -вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты (доплаты и надбавки компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, работу в особых климатических условиях и на территориях, подвергшихся радиоактивному загрязнению, и иные выплаты компенсационного характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

Как установлено арбитражным судом первой инстанции и следует из материалов дела, единовременное пособие в соответствии с п.6.4.2. раздела VI "Оплата труда" Коллективного договора на 2005-2006 годы филиала "Шахта Грамотеинская", п.6.3.2 раздела 6 "Оплата труда" Коллективного договора на 2005-2007 годы филиала "Шахта Юбилейная", п.6.3.1. раздела 6 "Оплата труда" Коллективного договора на 2005-2007 годы филиала "Шахта Томусинская 5-6", п.6.3.2. раздела VI "Оплата труда" Коллективного договора на 2005-2006 годы филиала "Шахта Кушеяковская", п.1 раздела IV "Оплата труда" Коллективного договора на 2004-2006 годы филиала "Шахта Есаульская", п.6.3.2 раздела 6 "Оплата труда" Коллективного договора на 2005-2006 годы филиала "Шахта Ульяновская", п.6.3.2 раздела 6 "Оплата труда" Коллективного договора на 2005-2006 гг. филиала "Шахта Абашевская", п.6.3.2 раздела 6 "Оплата труда" Коллективного договора на 2005-2007 годы филиала ООО "УМГШО", п.6.3.2 раздела 6 "Оплата труда" Коллективного договора на 2005-2007 годы филиала "Шахта Ерунаковская VIII" вид, системы оплаты труда, размеры премий, иных поощрительных выплат определяются Положением "Об оплате труда" с учетом мнения профсоюза.

В соответствии с Положением "Об оплате труда" оплата труда работников производится по утвержденным приказом по шахте часовым тарифным ставкам и окладам. В соответствии с Положениями об оплате труда в состав среднемесячной заработной платы в рядах входят все виды начислений, определенных законодательством (оплата по тарифу, окладу за фактически отработанное время, премия, доплаты за работу в ночное и вечернее время, доплаты за работу в праздничные и предпраздничные дни, районный коэффициент, оплата за время ежегодного отпуска и ученического отпуска, вознаграждение за выслугу лет и т.д.

Все предусмотренные системой оплаты труда выплаты относятся Обществом в соответствии со ст.255 НК РФ на расходы по налогу на прибыль.

Таким образом, спорные единовременные компенсации не являются оплатой труда работника, а представляют собой единовременную компенсацию выплачиваемой работнику сверх установленного законодательством возмещения вреда. Коллективный договор предприятия прямо предусматривает, что указанные выплаты не входят в систему оплаты труда.

Единовременные компенсации не входят в систему оплаты труда Общества, в связи с чем не подлежат обложению ЕСН и страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы Инспекции поскольку они опровергаются приведенными положениями закона и фактическими обстоятельствами дела.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 15.07.2008 года N 2936/08 указал, что упоминание в ст.255 НК РФ расходов само по себе не означает их безусловного отнесения к расходам, учитываемым для целей главы 25 НК РФ. Указанная статья применяется с учетом положений п.1 ст.252 НК РФ, а именно: расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, вывод Инспекции о том, что данные выплаты необходимо отнести в соответствии с п.25 ст.255 НК РФ к расходам на оплату труда, поскольку данные выплаты предусмотрены коллективным договором не соответствует нормам НК РФ.

Инспекция также считает, что затраты Общества на выплату сумм в возмещение вреда здоровью сверх выплат установленных законодательством являются экономически оправданными, так как обязанность их осуществления установлена Трудовым Кодексом РФ (далее ТК РФ), трудовым договором, Коллективным договором, Территориальным соглашением на 2005-2006 года между территориальной организацией Росуглепрофа и ОАО "ОУК "Южкузбассуголь". Экономическая обоснованность данной выплаты выражается в привлечении рабочей силы на предприятие с вредными и опасными условиями труда, в том числе через гарантированность определенных благ (компенсаций) работнику в случае утраты (частичной утраты) им трудоспособности. Указанная выплата направлена на достижение организацией производственных результатов и получение дохода.

Однако, Трудовым кодексом Российской Федерации не установлена обязанность работодателя выплачивать единовременные компенсации в связи с утратой профессиональной трудоспособности вследствие несчастного случая на производстве и профессионального заболевания, сверх установленного законодательством возмещения вреда. По определению данная выплата не является законодательно установленной, поскольку выплачивается сверх законодательно установленных выплат. Данная выплата также не предусмотрена в трудовом договоре с работником.

В соответствии со статьёй 252 НК РФ расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно Коллективному договору единовременная компенсация выплачивается Обществом сверх установленного законодательством РФ возмещения вреда, однако, это не означает, что данная выплата является экономически обоснованной для предприятия.

Данная выплата не является экономически обоснованной для предприятия, поскольку не направлена на получение дохода, не имеет целью получение экономического эффекта, не направлена на достижение производственных результатов, а представляет собой затраты предприятия, направленные на компенсацию причиненного вреда. Налоговым органом не доказано, что в результате выплат единовременных компенсаций сверх сумм установленных законом Общество получило доход и достигло конкретных производственных результатов.

В соответствии с п.49 ст.270 НК РФ к расходам, не учитываемым в целях налогообложения налогом на прибыль, относятся иные расходы, не соответствующие критериям, указанным в п.1 ст.252 НК РФ.

Поскольку данная выплата не отвечает критериям п.1 ст.252 НК РФ, у Общества отсутствуют законные основания включать единовременные компенсации в связи с утратой профессиональной трудоспособности вследствие несчастного случая на производстве и профессионального заболевания в состав расходов по налогу на прибыль и облагать данные выплаты ЕСН.

Ссылка Инспекции на то, что суммы единовременного пособия работникам, утратившим трудоспособность вследствие производственной травмы или профессионального заболевания, выплата которого предусмотрена коллективным договором дополнительно к выплатам, установленным в соответствии с Федеральным законом от 24.07.1998 года N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний" не освобождаются от налогообложения единым социальным налогом по основаниям абз.2 пп.2 п.1 ст.238 НК РФ отклоняется судом апелляционной инстанции.

Инспекция применяет норму права - абз.2 пп. 2 п.1 ст. 238 НК РФ, не подлежащую применению. В статье 238 НК РФ указаны суммы, не подлежащие налогообложению ЕСН, в том числе компенсационные выплаты, связанные с возмещением вреда, причиненного увечьем или иным повреждением здоровья в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством РФ.

Данная норма регулирует только вопрос освобождения от налогообложения конкретных сумм и в ней не установлено, что суммы, выплаченные сверх норм установленных законом, являются объектом налогообложения ЕСН.

Абзац 2 пп.2 п.1 ст.238 НК РФ не свидетельствует об обязанности Общества включать в базу для начисления ЕСН суммы единовременного пособия работникам, утратившим трудоспособность вследствие производственной травмы или профессионального заболевания, выплачиваемые сверх сумм, установленных законодательством, следовательно, Инспекция применяет норму права - абз.2 пп. 2 п.1 ст. 238 НК РФ, - не подлежащую применению. Выплаченное Обществом как единовременное пособие, хотя и обусловлено увечьем или профессиональным заболеванием, компенсацией причиненного вреда здоровью не является.

Кроме того, ссылка Инспекции на Федеральный закон от 24.07.1998 N 125-ФЗ "Об обязательном социальном страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний", не подтверждает обязанность Общества включить спорные выплаты в базу для начисления ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное обеспечение, поскольку не регулирует отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации.

Таким образом, Общество правомерно не относило и не могло относить спорные выплаты к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, и не включало и не могло включать суммы данных выплат в налоговую базу по ЕСН. При этом требования пункта 3 статьи 236 НК РФ, предусматривающие, что выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения ЕСН, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде, Обществом в данном случае были соблюдены. Названные платежи являются одной из форм материальной помощи в целях усиления мер социальной защиты.

Аналогичная позиция поддерживается и правоприменительной практикой (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10.12.2008 года N Ф04-7736/2008 (17524-А27-25, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10.11.2008 года N Ф04-6824/2008(15569-А27-40), Ф04-6824/2008(16686-А27-40).

Налогоплательщик оспорил решение налогового органа в части доначисления налога на доходы физических лиц за 2005 год в размере 4 585 540 руб., за 2006 год в размере 10 229 446 руб., начислены соответствующие сумму пени и Общество привлечено к налоговой ответственности предусмотренной ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 917 108 руб. за 2005 год и в размере 2 045 889 руб. за 2006 год (п.5.2.1 и 5.З.1 решения).

Основанием для доначисления налога послужил вывод налогового органа о том, что в нарушение п. 3 ст. 217 и п. 1 ст. 210 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиком не отнесены к доходам и не включены в налоговую базу для исчисления НДФЛ суммы доплаты за нормативное время передвижения от ствола к месту работы и обратно.

Отказывая Обществу в удовлетворении заявленного требования по рассматриваемому эпизоду, суд первой инстанции исходил из того, что данные выплаты являются составной частью заработной платы работников, которая подлежит обложению налогом на доходы физических лиц.

Общество в апелляционной жалобе указывает, что компенсационные выплаты, связанные с исполнением трудовых обязанностей не подлежат налогообложению в соответствии с абзацем 9 пункта 3 статьи 217 НК РФ, так как производятся работнику в качестве компенсации его затрат, связанных с исполнением трудовых обязанностей и не призваны возместить физическим лицам конкретные затраты, связанные с непосредственным выполнением трудовых обязанностей.

Кроме того, Инспекция неправомерно произвела начисления НДФЛ в отношении работников филиал "Шахта "Ульяновская" и Филиал "Шахта "Юбилейная", погибших в 2007 году.

Инспекция в отзыве возразила против позиции Общества, указав, что решение суда законно и обоснованно действующим законодательством и материалами дела.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции.

В соответствии со ст. 210 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса.

В подпункте 3 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации приведен перечень компенсационных выплат, устанавливаемых законодательством Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации, решениями представительных органов местного самоуправления, которые не подлежат налогообложению налогом на доходы физических лиц (в пределах норм, установленных в соответствии с законодательством).

Данный перечень является исчерпывающим.

В частности в абзаце 9 пункта 3 статьи 217 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при исчислении налога на доходы физических лиц все виды компенсационных выплат, связанных с исполнением налогоплательщиком трудовых обязанностей (включая переезд на работу в другую местность и возмещение командировочных расходов).

Понятие компенсации применительно к трудовым отношениям, а также случаи предоставления компенсаций, связанных с выполнением работником своих трудовых обязанностей, содержатся в Трудовом кодексе Российской Федерации.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит определения компенсационных выплат, связанных с выполнением трудовых обязанностей.

Следовательно, в силу пункта 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации этот термин используется в смысле, который придает ему трудовое законодательство.

В соответствии со статьей 164 Трудового кодекса Российской Федерации компенсацией признаются денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных предусмотренных федеральным законом обязанностей.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.1998 N 452 "О доплате работникам организаций угольной, сланцевой промышленности и шахтного строительства, постоянно занятым на подземных работах, за нормативное время их передвижения в шахте от ствола к месту работы и обратно" предусмотрено, что работникам организаций угольной, сланцевой промышленности и шахтного строительства, постоянно занятым на подземных работах, за нормативное время их передвижения в шахте от ствола к месту работы и обратно, установлена доплата из расчета применяемой на шахте тарифной ставки горнорабочего подземного 3 разряда, а не компенсационные выплаты в целях возмещения понесенных затрат.

Эти выплаты являются составной частью заработной платы работников, которая подлежит обложению налогом на доходы физических лиц как в силу приведённых норм.

Кроме того, в соответствии с Законом РФ от 07.12.1991 года N 1998-1 "О подоходном налоге с физических лиц", которым установлено, что в целях налогообложения в совокупный доход, полученный физическими лицами в налогооблагаемый период, не включаются все виды установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации и решениями органов местного самоуправления компенсационных выплат физическим лицам в пределах норм, утвержденных законодательством, связанных с выполнением ими трудовых обязанностей.

Во исполнение положений данного Закона Госналогслужба России 29.06.1995 года издала Инструкцию N 35 "По применению Закона Российской Федерации "О подоходном налоге с физических лиц" (зарегистрирована в Минюсте 21.07.1995 г. N 911), где в подпункте д) пункта 8 указывала, что к компенсационным выплатам, в частности, относились суммы доплат за нормативное время передвижения работников, постоянно занятых на подземных работах в шахтах, от ствола к месту работы и обратно. Данная Инструкция носила характер нормативного правового акта и распространялась на всю территорию Российской Федерации и была обязательной к исполнению всеми субъектами правоотношений в области обложения доходов физических лиц подоходным налогом.

Однако, в связи с принятием Федерального закона от 05.08.2000 года N 118-ФЗ "О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации", данная Инструкция, как и Закон РФ от 07.12.1991 года N 1992-1 утратили силу. Таким образом, с данного момента ни в одном акте законодательства либо законодательном акте данные спорные выплаты не рассматривались как компенсационные. Ни Постановление Правительства РФ, ни Письмо Министерства труда РФ также не являются законодательными актами в смысле ст. 217 Налогового кодекса РФ. Коллективный договор также не обладает признаками законодательных актов, подпадающих под критерии пункта 3 статьи 217 НК РФ.

Ссылка Общества на тот факт, что, поскольку ранее действующее законодательство о подоходном налоге с физических лиц признавало компенсационный характер данных выплат, то введение в силу главы 23 НК РФ не является основанием для изменения характера данных выплат неправомерна, так как Федеральный закон от 05.08.2000 года N 118-ФЗ "О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации" не указывает на возможность применения отдельных положений Закона РФ "О подоходном налоге с физических лиц" от 07.12.1991 года в данной части, к правоотношениям, возникшим после введения в действие Части второй Налогового кодекса РФ.

В связи с вышеназванными фактами ссылка Общества на Инструкцию о составе фонда заработной платы и выплат компенсационного характера, утвержденную постановлением Госкомстата РФ от 10.07.1995 года N 89, а также ссылка на Инструкцию о составе затрат предприятия на рабочую силу, утвержденную Постановлением Госкомстата РФ от 27.11.1995 года N 189 несостоятельна, так как данные Инструкции определяли компенсационный характер данных выплат в связи с действовавшим на тот момент Закон РФ "О подоходном налоге с физических лиц" от 07.12.1991 года. Однако, как уже было указано, данный нормативно-правовой акт утратил свою силу в момент вступления в действие части второй НК РФ.

Также тот факт, что Постановление Правительства Российской Федерации от 15.05.1998 года N 452 "О доплате работникам организаций угольной, сланцевой промышленности и шахтного строительства, постоянно занятым на подземных работах, за нормативное время их передвижения в шахте от ствола к месту работы и обратно" устанавливает данные выплаты исключительно как доплату работникам не опровергает сделанных выводов, поскольку вышеуказанном Постановлении Правительства РФ также не идёт речь о возмещении работникам дополнительных расходов, связанных с выполнением ими трудовых обязанностей.

Несостоятельной является ссылка Общества и на положения ст. 219 Трудового кодекса РФ, в которой говорится, что каждый работник имеет право на компенсации, установленные в соответствии с настоящим Кодексом, коллективным договором, соглашением, локальным нормативным актом, трудовым договором, если он занят на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда, размеры компенсаций работникам, занятым на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда, и условия их предоставления устанавливаются в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации, с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

В Постановлении Правительства Российской Федерации от 15.05.1998 года N 452 "О доплате работникам организаций угольной, сланцевой промышленности и шахтного строительства, постоянно занятым на подземных работах, за нормативное время их передвижения в шахте от ствола к месту работы и обратно" устанавливается исключительно размер данных выплат, а никак не порядок и условия их предоставления. Кроме того, данное Постановление принято без учета мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. Следовательно, в смысле ст. 219 Трудового кодекса РФ нормы данного Постановления применяться не могут.

Согласно ст. 219 ТК РФ повышенные или дополнительные компенсации за работу на тяжелых работах, работах с вредными и (или) опасными условиями труда могут устанавливаться коллективным договором, локальным нормативным актом с учетом финансово-экономического положения работодателя.

Однако, как утверждается самим Обществом указанные выплаты производились в размерах не превышающих предусмотренные Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.1998 года N 452. Соответственно, данные выплаты не являются повышенными или дополнительными в смысле ст. 219 ТК РФ.

Кроме того, налогоплательщиком не учтено, что согласно письмам Министерства Финансов РФ от 15.08.2005 года N 03-05-02-03/40, от 19.07.2006 года N 08-05-01-03/84, а также письма Федеральной Налоговой Службы РФ от 26.04.2006 года N 04-1-03/228 данные выплаты не являются компенсационными. Данные Письма были доведены до Федеральной налоговой службы России и являются нормативными правовыми актами.

Согласно письму Министерства финансов РФ от 19.07.2006 года N 03-05-01-04/216 в ответ на запрос Российского независимого профсоюза работников угольной промышленности, доплата работникам организаций угольной, сланцевой промышленности и шахтного строительства, постоянно занятым на подземных работах за нормативное время их передвижения в шахте от ствола к месту работы и обратно, подлежат налогообложению налогом на доходы физических лиц.

Ссылка Общества на Постановления Президиума ВАС РФ, Письма Минфина от 27.04.2004 года N 04-04-04/53, от 03-05-01-04/405 также неправомерна, поскольку предметом являлись выплаты, предусмотренные ст. 219 Трудового кодекса РФ.

В связи с изложенным, выводы суда о том, что произведённые налогоплательщиком выплаты не подпадают под критерии пункта 3 статьи 217 Налогового кодекса РФ, поскольку не предусмотрены действующим законодательством, вследствие чего не являются компенсационными, составляют часть дохода физических лиц и подлежат налогообложению налогом на доходы физических лиц являются правомерными, нормативно обоснованными и не опровергнутыми налогоплательщиком в апелляционной жалобе.

Ссылка Общества на то, что НДФЛ начислен, в том числе и на выплаты, выданные погибши шахтёрам, несостоятельна.

Списки погибших работников не представлялись ни инспекции в ходе проверки, ни суду первой инстанции, следовательно, не могли быть учтены судом при вынесении оспариваемого решения. Факт гибели шахтёров в 2007 году не освобождает Общество от обязанности выплатить в бюджет НДФЛ за период 2005-2006 годов.

Кроме того, как следует из оспариваемого решения Инспекции (п. 6.3) налоговому агенту ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" в части неудержанного налога на доходы физических лиц предложено при невозможности удержания налога в месячный срок после вынесения решения о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога по форме "2-НДФЛ".

Изложенное указывает на правильность принятого налоговым органом решения по соответствующему эпизоду, а также об отсутствии нарушений прав Общества решением Инспекции по рассматриваемому эпизоду.

ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" оспорило решение налогового органа в части доначисления НДФЛ в размере 2 960 руб., соответствующие суммы пени и налоговые санкции по ст. 123 НК РФ в размере 592 руб. за 2005 год, НДФЛ в размере 1 486 руб. соответствующие суммы пени и штраф в размере 297 руб. за 2006 год (пп. 5.2.11, 5.3.11 решения).

Основание для доначисления НДФЛ послужило то обстоятельство, что командированные лица пользовались при проживании в гостиницах дополнительными услугами - услуги питания, сумма которых, в нарушение п.1 ст. 210 НК РФ, не была включена в налогооблагаемую базу для исчисления НДФЛ соответствующие суммы, оплаченной за питание работников в гостинице в отчетных периодах 2005-2006 годов.

Признавая решение Инспекции в части данного эпизода незаконным и необоснованным, суд первой инстанции исходил из того, что не были представлены какие-либо доказательства подтверждающие факт использования командированными сотрудниками дополнительных услуг гостиниц. Также отсутствуют в материалах дела какие-либо доказательства подтверждающие, что данные услуги являются неотъемлемой частью услуг за проживание или они являются дополнительной частью оказанных услуг, а также отсутствуют доказательства, что данные услуги были заказаны или заранее согласованы. Следовательно налоговым органом не доказана экономической выгода работников Общества по спорным суммам в порядке ст.210 Налогового кодекса Российской Федерации.

Инспекция, обжалуя решение суда по указанному эпизоду, указывает, что факт пользования командированными работниками дополнительными услугами в гостинице - питанием доказан.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы, сделанные судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 3 статьи 217 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) расходы на командировки, в том числе расходы по найму жилого помещения.

Командировочные расходы Общества, а именно, проживание в гостинице являются компенсационными на основании указанной нормы. Согласно квитанциям к приходно-кассовым ордерам и бланкам за проживание в гостинице работников Общества гостиницами предоставлялись услуги проживания, питание командированных работников Общества в квитанциях не выделено. Данные обстоятельства лицами, участвующими в деле, не оспариваются.

Что касается, довода Инспекции о том, что указанные расходы должны быть подтверждены бланками строгой отчетности формы N 3-Г, установленной Приказом Министерства финансов РФ от 13.12.1993 года N 121 "Об утверждении форм документов строгой отчетности", он судом апелляционной инстанции отклоняется. При оплате работодателем налогоплательщику расходов на командировки в доход, подлежащий налогообложению, не включаются фактически произведенные и документально подтвержденные целевые расходы. Налоговый кодекс РФ указывает, что расходы должны быть подтверждены документально, но не оговаривает, какими именно документами это можно сделать.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу о том, что действующим налоговым законодательством счет за проживание по форме 3-Г не регламентирован как единственный документ, которым могут подтверждаться расходы за проживание в период командировок.

Кроме того, Инспекцией в решении указано, что Счет по форме 3-Г заполняется при оформлении оплаты за бронирование, проживание, а также за дополнительные платные услуги и является документом, подтверждающим оплату расходов по найму жилого помещения. В предоставленных работниками подтверждающих документах за проживание отсутствует перечень дополнительных услуг.

Согласно Приказу Министерства финансов РФ от 13.12.1993 года N 121 "Об утверждении форм документов строгой отчетности" в форме 3-Г предусмотрена дополнительная услуга в графе 5 бланка строгой отчетности - дополнительное место. Поскольку данной услугой гостиницы командированные работники не пользовались, перечень дополнительных услуг в счетах, представленных работниками за проживание в гостинице, отсутствует.

Инспекцией указано на то, что гостиницами счет выписывался на каждое физическое лицо с указанием предоставленных услуг: проживание и дополнительные услуги (питание). Однако, как уже указывалось ранее дополнительная услуга - питание в представленных работниками документах, выданных гостиницей, не выделена, что указывает на то, что работникам были предоставлены услуги исключительно по проживанию.

В соответствии с п.8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства. В оспариваемом решении отсутствует обоснование Инспекции, каким образом рассчитана сумма питания в гостинице, не указаны конкретные документы, подтверждающие суммы питания на каждого командированного работника, не указаны периоды нахождения работников в командировках, которые были учтены в оспариваемом решении (указанные в решении работники Общества за 2005-2006 ездили в командировки несколько раз).

Таким образом, указанные в оспариваемом решении суммы документально не подтверждены, Инспекцией нарушен п.8 ст. 101 НК РФ.

Из анализа документов, предоставленных в адрес налогового органа в рамках ст. 93.1 НК РФ, следует, в частности по гостиничному комплексу "Мир", что суммы, выставленные со стороны последнего согласно счетам - фактурам и приложенным к ним расшифровкам в адрес ООО "П.С. ИНВЕСТ", ООО "ИНВЕСТ - Т" полностью не соответствуют суммам, отраженным в квитанциях к приходно - кассовым ордерам ООО "П.С. ИНВЕСТ" и ООО "ИНВЕСТ - Т", выданным подотчетным лицам как оправдательный документ. Причину данного несоответствия, юридические лица, выдавшие первичные документы не пояснили, также, как и налоговый орган не сделал вывод на этот счёт. Поскольку первичные документы, предоставленные в адрес налогового органа в рамках ст. 93.1 НК РФ противоречат выданным этими же организациями подотчётным лицам оправдательным документам, и причинам указанных противоречий не даны пояснения, данные документы нельзя признать достоверными доказательствами по делу.

Первичные документы в отношении гостиницы "Белград", а именно счета не доказывают факт включения в состав стоимости проживания услуг питания, поскольку в представленных счетах отсутствует подпись гостя, который при получении счёта знакомится с комплексом услуг, включённых в данный счёт. Гостем в данном случае признаются подотчётные лица, которым и был доначислен налог на доходы физических лиц. В представленных со стороны данных подотчётных лиц счетах, выданных также со стороны гостиницы "Белград" отсутствует указание на предоставление услуг питания.

Следовательно, гостиница "Белград" представила счета за одним и тем же номером, и датой, в отношении тех же лиц два счёта: один в адрес "подотчётного лица", другой - в адрес налогового органа, с разной по содержанию информацией. Таким образом, первичные документы, предоставленные в адрес налогового данные первичные документы не могут быть признаны достоверными доказательствами по делу в связи с неустранением содержащихся в них явных и существенных противоречий.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что имеются несоответствия между документами, принятыми Обществом к учету и полученными налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки. В материалы дела налоговым органом не были предоставлены какие-либо доказательства, подтверждающие факт использования командированными сотрудниками дополнительных услуг гостиниц. Также отсутствуют доказательства, подтверждающие, что данные услуги являются неотъемлемой частью услуг за проживание или они являются дополнительной частью оказанных услуг, а также отсутствуют доказательства, что данные услуги были заказаны или заранее согласованы.

На основании вышеизложенного, суд принял законное и обоснованное решение о неправомерном доначислении НДФЛ с сумм питания в гостинице, соответствующих сумм пени и штрафа.

Налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено не включение налогоплательщиком в налоговую базу по НДФЛ сумм, выданных в подотчет сотрудникам организации и необоснованно списанных с подотчета без подтверждающих документов в 2005, 2006 годы (пункты решения 5.2.23., 5.3.22.)

По мнению налоговой инспекции, налогоплательщиком в нарушение пункта 1 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации не включены в налоговую базу для исчисления налога на доходы физических лиц денежные средства, выданные в подотчет и необоснованно списанные с подотчета без предоставления документов, подтверждающих произведенные расходы филиалом "Шахта "Осинниковская" ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" в размере 217 344,60 руб.

Позиция налогового органа мотивирована тем, что Обществом в течение 2005 и 2006 годов по расходным кассовым ордерам подотчетные лица Костерин В.И., Черникова Л.М., Васильев СИ., Бриган Т.В., Онучкова Г.А., Орлова Л.Э. получали денежные средства на хозяйственные расходы. Списание денежных средств с подотчета физических лиц произведено на основании составленных авансовых отчетов, к которым приложены документы, подтверждающие произведенные ими расходы на приобретение канцелярских товаров у ЗАО "ФинСиб" и ООО "Планета-Новосибирск".

К авансовым отчетам приложены счета-фактуры, чеки ККТ, квитанции к приходным кассовым ордерам. В ходе проверки налоговым органом установлено и отражено в решении, что у налогоплательщика отсутствуют договора купли-продажи канцелярских товаров; в некоторых счетах-фактурах отсутствуют подписи руководителя и главного бухгалтера; отсутствуют товарораспорядительные документы (ТТН, ТОРГ -12), акты приема-передачи материальных ценностей; приложены кассовые чеки не зарегистрированным ЗАО "ФинСиб" контрольно-кассовым аппаратом; к счетам-фактурам ЗАО "Планета-Новосибирск" приложены не читаемые кассовые чеки. По мнению налогового органа представленные подотчетными лицами документы содержат недостоверную информацию и не могут служить доказательствами совершения хозяйственных операций.

Признавая решение Инспекции а данной части недействительным, суд первой инстанции исходил из того, что представленные налоговым органом доказательства носят неоднозначный характер, налоговым органом не представлены доказательств того, что спорные суммы явились экономической выгодой работников Общества.

Инспекция, обжалуя решение суда первой инстанции в части данного эпизода, указывает, что судом необоснованно не принято во внимание, что все оправдательные документы, приложенные к авансовым отчётам содержат недостоверную информацию и что фактически канцелярские товары у ЗАО "ФинСиб" и ООО "Планета-Новосибирск" не приобретались.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу возражает против доводов налогового органа, указывая, что Инспекция не доказала, что спорные суммы явились экономической выгодой работников Общества и взятые в подотчёт денежные средства были истрачены на личные нужды работников.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции.

В соответствии со статьёй 209 НК РФ объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации. Таким образом, объектом налогообложения, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение обязанности по уплате НДФЛ могут являться только полученные доходы.

Доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главой "Налог на доходы физических лиц" (статья 41 НК РФ).

Инспекция считает, что Обществом не представлено доказательств того, что выданные денежные средства были израсходованы ими на приобретение канцелярских товаров, как и не представлено других оправдательных документов по целевому использованию работниками подотчетных сумм.

Довод Инспекции необоснован, поскольку в материалах дела имеются авансовые отчеты, счета-фактуры, кассовые и товарные чеки, акты на списание ТМЦ, из содержания которых следует, что работники Общества приобретали канцелярские товары, которые затем были списаны в производство.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 03.02.2009 года N 11714/08 указал, что "достоверность представленных работниками документов, подтверждающих произведенные расходы, определяется самим обществом".

Авансовые отчеты работников Обществом приняты, приобретенные по подотчетным денежным средствам товарно-материальные ценности оприходованы в установленном порядке.

В соответствии с ч. 5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Инспекция не доказала, что документы, предоставленные Обществом - авансовые отчеты, счета-фактуры, чеки, акты на списание, были сфальсифицированы.

Инспекция ссылается на материалы встречных проверок, которые, однако, могут лишь подтвердить обстоятельство использования определенными физическими лицами, продававшим канцелярский товар работникам филиала "Шахта "Осинниковская", наименований реально зарегистрированных и действующих фирм, но не факт не приобретения работниками шахты у них канцелярских товаров. Судом первой инстанции правильно указано, что выявленные налоговым органом факты не влияют на правовую оценку возникших отношений Общества и его работников как налогоплательщиков в силу отсутствия доказательств, подтверждающих потребление подотчетных денежных средств лицами в своих личных целях.

Ссылка Инспекции на то, что протоколами допроса подотчетных лиц подтверждается, что ими не производилось приобретение канцелярских товаров, денежные средства, выданные им в подотчет, являются их экономической выгодой отклоняется судом апелляционной истанции.

Это утверждение противоречит содержанию протоколов. Начальник АСУ Онучкова Г.А., заведующая столовой Орлова Л.Э. подтвердили приобретение ими канцелярских товаров. Начальник отдела учета затрат филиала "Шахта "Осинниковская" Кошкарева Л.М. объяснила порядок приобретения канцелярских товаров для всего предприятия. Согласно протоколам допроса начальника АБК Черниковой Л.М. (N 298), мастера АБК Бриган Т.В. (N 297), помощника директора по социальным и хозяйственным вопросам Васильева СИ. (N 294) денежные средства на приобретение канцелярских товаров они не получали, а оформляли авансовые отчеты по представленным счетам-фактурам, которые им передавала главный бухгалтер Кошкарева Л.М., что соответствует показаниям самой Кошкаревой Л.М. Костерина В.И. согласно оспариваемому решению Инспекция не допрашивала, какие-либо доказательства не приобретения им канцелярских товаров в оспариваемом решении отсутствуют. В протоколе допроса Орловой Л.Э. отсутствует формулировка поставленных перед нею Инспекцией вопросов, что является нарушением Приказа Минфина РФ и ФНС России от 31.05.3007 года N ММ-3-06/338@ (зарегистрирован в Минюсте РФ 25.06.2007 N 9691) "Об утверждении форм документов, используемых налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах", и не позволяет оценить соотношение заданных вопросов с ответами. В соответствии с Приказом Минфина РФ и ФНС России от 31.05.3007 года N ММ-3-06/338@ в протоколе допроса излагаются поставленные перед свидетелем вопросы и ответы на них.

Из текста оспариваемого решения и протоколов допроса видно, что данные из протоколов допроса Инспекцией в решении указаны выборочно. То есть Инспекция указывает не все обстоятельства, выясненные по данному делу (протокол допроса Кошкаревой Л.М., которая объяснила, каким образом приобретались канцелярские товары на шахте). Инспекцией не допрошены О.А. Авхадеева, которая по данным Кошкаревой Л.М. непосредственно принимала товар у представителей фирм, продающих канцелярские товары и которая подтверждает приобретение товаров у физических лиц, представлявшихся сотрудниками фирм.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал, что протоколы не подтверждают использование денежных средств в личных целях, Инспекцией не доказан факт приобретения на денежные средства организации канцелярских товаров подотчетными лицами не для нужд предприятия и израсходование указанных сумм на личные нужды работников, следовательно, у налогового органа отсутствуют законные основания для правовой оценки подотчетных сумм как дохода физических лиц и иных вознаграждений в пользу работников и исчисления налога на доходы физических лиц, а также привлечения Общества к ответственности по ст. 123 НК РФ и начисления пени.

Также обжалуемым решением суда первой инстанции признано незаконным и отменено решение N 124 от 17.03.2009 года, вынесенное УФНС России по Кемеровской области, которым указанное решение Инспекции изменено.

Управление в апелляционном порядке решение суда первой инстанции, в апелляционной жалобе Управление просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворённых требований Общества и принять новый судебный акт об отказе в заявлении Общества в полном объёме.

В обоснование жалобы Управление указало, что принятое им по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества на оспариваемое решение налогового органа решение N 124 от 17.03.2009 года не нарушает законные права и интересы налогоплательщика, поскольку не влечет возложения на налогоплательщика дополнительных обязанностей, ограничения использования им своих прав, умаления имущественных интересов, то есть не порождает для заявителя правовых последствий, его обжалование не способствует скорейшему восстановлению нарушенных прав, вынесено в пределах полномочий, предоставленных статьей 140 Налогового кодекса Российской Федерации, следовательно, является законным.

Также указывает, что решением Управления на налогоплательщика не возложено финансовое бремя в виде погашения недоимки и по оплате налоговых санкций, а только утвердило решение Инспекции с изменениями, частично удовлетворяющими жалобу налогоплательщик. Управление подтверждает возложенную Инспекцией на налогоплательщика обязанность по уплате налогов, пени и штрафных санкции.

Общество в отзыве на данную жалобу также возразило против её доводов, указав, что данное решение Управления не соответствует закону и нарушает законные права и интересы Общества, что правильно оценено судом как основание для его отмены.

Проверяя доводы апелляционной жалобы Управления, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Из материалов дела следует, что должностными лицами налогового органа проведена проверка в отношении ОАО "ОУК Южкузбассуголь" по вопросам соблюдения налогового законодательства.

29.12.2008 года начальник налоговой инспекции вынес решение о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

19.012009 года Общество обжаловало данное решение в апелляционном порядке в Управление ФНС России по Кемеровской области.

17.03.2009 года Управлением ФНС было вынесено решение N 124 от 17.03.2009 года об изменении решения налогового органа (том дела 4, листы дела 106 - 150). Данным решением жалоба ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" удовлетворена частично решение Межрайонной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области от 29.12.2008 г. N 18 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения изменено в части:

- доначисления ЕНВД в размере 29 612 руб., суммы пени в размере 18 871,88 руб., привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 5 922,40 руб. (деятельность столовой филиала Шахты "Тайжина");

- доначисления НДФЛ в размере 329 188 руб., суммы пени в размере 125 614,48 руб., привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 123 НК РФ, в виде штрафа в размере 65 837,60 руб. (оплата стоимости услуг VIP-залов и представительские расходы Низаметдинова Н.А.).

Решение от 29.12.2008 года N 18 с внесенными в него изменениями утверждено.

Решением от 30.06.2009 года Арбитражный суд Кемеровской области удовлетворил заявленные требования частично, признал недействительными указанные решения налоговых органов в части:

- доначисления единого социального налога, соответствующих сумм пени, привлечения к штрафу, доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также соответствующих сумм пени за налоговые периоды 2005, 2006 годы по эпизоду правильности исчисления налогов по единовременной компенсации из расчета 20% среднемесячного заработка за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности;

- предложения налоговому агенту открытому акционерному обществу "Объединенная угольная компания "Южкузбассуголь" исчислить, удержать и перечислить налог с доходов полученной иностранной организацией от источников в Российской Федерации, доначисления соответствующих сумм пени и штрафа, а также привлечения общества к штрафу по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации по данному эпизоду;

- привлечения общества к штрафу по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 40% от неуплаченной суммы налога (эпизод по п. 2.2.2. решения);

- предложения удержать и перечислить в бюджет суммы налога на доходы физических лиц, оплаченной за питание работников в гостинице за налоговые периоды 2005, 2006 года, соответствующих сумм пени и налоговых санкций по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации (эпизоды по п. 5.2.11, 5.3.11. решения);

- предложения удержать и перечислить в бюджет суммы налога на доходы физических лиц, доначисления соответствующих сумм пени и налоговых санкций с суммы выданных в подотчет и необоснованно списанных с подотчета денежных средств (эпизод по п. 5.2.23, п. 5.3.22 решения).

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционная инстанция не находит оснований для отмены или изменения судебного решения в данной части.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта государственного органа, если полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт, не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствует закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 статьи 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Согласно п. 2 ст. 140 НК РФ по итогам рассмотрения апелляционной жалобы вышестоящий налоговый орган вправе оставить решение налогового органа без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

При этом, если вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу, не отменит решение нижестоящего налогового органа, оно вступает в силу со дня его утверждения вышестоящим налоговым органом (п. 9 ст. 101, п. 2 ст. 101.2 НК РФ).

Апелляционный суд соглашается с мнение ОАО "ОУК "Южкузбассуголь", что у налогоплательщика существовала обязанность подавать апелляционную жалобу в Управление ФНС в рамках п. 5 ст. 101.2 НК РФ.

В соответствии с частью 4 статьи 3 АПК РФ судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора и рассмотрения дела. Поэтому обращение с заявлением в Арбитражный суд с заявлением в 2009 году без соблюдения досудебного порядка урегулирования спора по п. 5 ст. 101.2 НК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2006 года N 137-ФЗ является необоснованным.

Управление, рассмотрев апелляционную жалобу ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" оставило решение нижестоящей инспекции без изменения в оспариваемой части и решение N 18 вступило в законную силу. В решении Управление сделало выводы по каждому оспариваемому эпизоду со ссылкой на документы и нормативные акты Российской Федерации.

В данном случае, решение N 124 от 17.03.2009 года Управления ФНС не соответствует закону по вышеуказанным эпизодам.

Также в данной ситуации при вынесении решения Управлением были нарушены права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, так как, подтвердив правильность решения налогового органа в части перечисленных эпизодов, отменённых обжалуемым решением суда, Управление подтвердило правильность незаконного возложения на Общество обязанности по уплате налогов, пени и штрафов, поскольку решение нижестоящего налогового органа вступило в законную силу с момента его утверждения вышестоящим налоговым органом.

Кроме того, при отмене судом решения нижестоящего органа, решение вышестоящего налогового органа автоматически не отменяется, а продолжает действовать и иметь юридическую силу.

Таким образом, решение суда первой инстанции в части признания частично недействительным и решения Управления, вынесенного по результатам расмсотрения апелляционной жалобы Общества также является самостоятельным предметом оспаривания и правильно признано частично недействительным судом первой инстанции.

Вместе с тем, апелляционный суд приходит к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции в части возвращения ОАО "ОУК "Южкузбассуголь" из федерального бюджета государственной пошлины в размере 5 000 руб. на основании следующего.

В соответствии со статьей 105 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации льготы по уплате государственной пошлины предоставляются в случаях и порядке, установленных законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно пункту 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются прокуроры и иные органы, обращающиеся в арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов.

Статьей 14 Федерального закона от 25.12.2008 года N 281-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", вступившего в действие с 30.01.2009 года, пункт 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации дополнен подпунктом 1.1, в соответствии с которым государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов и ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, после прекращения отношений истца с государством по поводу уплаты государственной пошлины и рассмотрения судом дела, возникают отношения между сторонами судебного спора (заявителем и заинтересованным лицом) по поводу возмещения судебных расходов, в состав которых законодателем включена уплаченная сумма государственной пошлины.

При этом суд, взыскивая с ответчика уплаченную заявителем в бюджет государственную пошлину, возлагает на заинтересованное лицо обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации заявителю денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

Законодательством не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу. Напротив, в части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный или муниципальный орган.

Изменения, внесенные статьей 14 Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" в пункт 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, не распространяются на распределение судебных расходов.

При таких обстоятельствах суду первой инстанции было необходимо взыскать с налогового органа в пользу Общества государственной пошлины в размере 5 000 руб.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30.06.2009 г. по делу N А27-5405/2009 по заявлению Открытого акционерного общества "Объединенная угольная компания "Южкузбассуголь" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N2 по Кемеровской области о признании недействительным в части решения N 18 от 29.12.2008 г., вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N2 по Кемеровской области, и решения N 124 от 17.03.2009 г., вынесенного Управлением Федеральной налоговой службы по Кемеровской области отменить в части возвращения Открытому акционерному обществу "Объединенная угольная компания "Южкузбассуголь" из федерального бюджета государственной пошлины в размере 5 000 руб.

Принять в указанной части новый судебный акт.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области в пользу Открытого акционерного общества "Объединенная угольная компания "Южкузбассуголь" расходы по оплате государственной пошлины по первой инстанции в размере 5 000 руб.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области, Открытого акционерного общества "Объединенная угольная компания "Южкузбассуголь" и Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А.Залевская

Судьи

Т. А.Кулеш Л.И.Жданова