Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2018 г. N 13АП-24313/18

г. Санкт-Петербург

10 октября 2018 г.

Дело N А56-116888/2017/тр

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 октября 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Медведевой И.Г., судей Казарян К.Г., Тойвонена И.Ю.

при ведении протокола судебного заседания: Прониным А.Л.,

при участии:

от ООО "ХОХТИФ Проектентвиклюнг ГмбХ": Гутиев А.С. по доверенности от 28.07.2018, Лазарев А.К. по доверенности от 06.02.2018, Махонин Ю.А. по доверенности от 06.02.2018,

к/у ООО "ХОХТИФ Девелопмент Руссланд" ООО Бабенко И.В. по паспорту,

Войтенкова Е.М. по паспорту и его представителя Дубровской И.И. по доверенности от 15.06.2018,

от ООО "ОЛИМП ФС": Куницкая Е.В. по доверенности от 28.09.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-24313/2018) ООО "ХОХТИФ Проектентвиклюнг ГмбХ" на определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.08.2018 по делу N А56-116888/2017/тр.6 (судья Тетерин А.М.), принятое по заявлению ООО "ХОХТИФ Проектентвиклюнг ГмбХ" о включении требования в реестр требований кредиторов должника

по делу о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "ХОХТИФ Девелопмент Руссланд",

установил:

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 24.04.2018 в отношении ООО "ХОХТИФ Девелопмент Руссланд" (ОГРН: 1089847035794, адрес местонахождения: 191119, г. Санкт-Петербург, ул. Звенигородская, дом 20, литер А, пом. А6.2-3 офис 4) (далее - должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Бабенко Иван Владимирович.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2018 определение суда первой инстанции от 24.04.2018 отменено, ООО "ХОХТИФ Девелопмент Руссланд" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, конкурсным управляющим утвержден Бабенко Иван Владимирович.

В рамках процедуры банкротства, 25.05.2018 ООО "ХОХТИФ ПроектентвиклюнгГмбХ" (HOCHTIEF ProjektentwicklungGmbH) (далее - Компания, кредитор) обратилось с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере 898959142,52 руб., в том числе: 863368930 руб. основного долга, 33089133,02 руб. процентов и 2501079,50 руб. неустойки. 

Определением от 16.08.2018 в удовлетворении заявления Компании отказано. Суд первой инстанции, с учетом правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в определениях от 15.09.2016 N 308-ЭС16-7060, от 30.03.2017 N 306-ЭС16-17647(1), от 30.03.2017 N 306-ЭС16-17647(7), от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056(6), от 21.02.2018 N 310-ЭС17-17994(1, 2), от 06.07.2017 N 308-ЭС17-1556, от 12.02.2018 N 305-ЭС15-5734(4, 5), от 15.02.2018 N 305-ЭС17-17208, от 04.06.2018 N 305-ЭС18-413, указал, что предоставление займа было обусловлено недостаточностью собственных денежных средств должника, должник деятельность не вел, выданные займы должником не возвращались, а кредитор (участник) не требовал их возврата, заключая соглашения о продлении срока действия договоров займа. В этой связи суд пришел к выводу о том, что фактические отношения должника и кредитора не складывались как отношения заемщика и займодавца, а являлись отношениями по развитию бизнеса, когда за счет предоставляемых должнику заемных средств аффилированное лицо стремилось минимизировать негативные результаты своего косвенного воздействия на хозяйственную деятельность должника, что было обусловлено принятием неэффективных управленческих решений, приведших к кризисной ситуации банкротства. С учетом того, что принятые меры по непубличному дофинансированию деятельности должника не позволили осуществить санацию контролируемого предприятия, такой кредитор несет риск негативных последствий, его требование в деле о банкротстве не может конкурировать с требованиями независимых кредиторов, в реестр требований кредиторов должника включению не подлежит.

В апелляционной жалобе Компания просит указанное определение отменить, заявленные требования удовлетворить, ссылаясь на то, что договор займа регулируется законодательством Федеративной Республики Германия, и в силу пункта 1 статьи 1215 Гражданского кодекса Российской Федерации к ним не могут применяться положения российского законодательства о недействительности сделок (статьи 10, 168 и 170 Гражданского кодекса Российской Федерации). По мнению Компании, при вынесении определения суд первой инстанции не предпринял каких-либо разумных и достаточных самостоятельных действий для установления содержания норм Федеративной Республики Германия и не возложил на стороны обязанности по представлению сведений о его содержании. Податель жалобы считает, что договор займа не может быть признан и мнимой, и притворной сделкой; при этом суд первой инстанции установил, что договор займа исполнялся должником и кредитором, и не указал, какая именно сделка является прикрываемой. По утверждению Компании, суд первой инстанции пришел к выводам, не соответствующим обстоятельствам дела и противоречащим имеющимся в деле доказательствам; в частности, суд не учел, что сведения о договоре займа были отражены в бухгалтерской отчетности должника, а сам договор займа с точки зрения бухгалтерского учета стал представлять собой долгосрочный заем и подлежал учету в качестве долгосрочного займа должника. Помимо этого, Компания считает, что суд первой инстанции не учел, что первый платеж по договору займа был осуществлен в августе 2009 года, и до него кредитором и должником была согласована процентная ставка, которая являлась рыночной для кредитора и полностью соответствовала требованиям законодательства Федеративной Республики Германии и Европейского союза. Всего за период с 01.08.2009 по 31.03.2015 должник уплатил кредитору проценты по договору займа на сумму 502328,43 евро. Каких-либо доказательств того, что на 01.04.2008 или на момент осуществления первого платежа (то есть в августе 2009 года) должник отвечал признакам неплатежеспособности или несостоятельности в материалах дела не имеется. Согласно доводам жалобы, на протяжении почти 10 лет отношения по договору займа и задолженность должника перед кредитором реально существовали, а требования кредитора к должнику не имеют корпоративно-правовой природы, поскольку договор займа был заключен 01.04.2008, то есть почти за 9,5 лет до момента обращения должника в суд с заявлением о его несостоятельности (27.12.2017) и почти через три месяца после учреждения должника; за пользование займом подлежали начислению проценты по ставке EURIBOR (Европейской межбанковской ставки предложения) плюс 1,5% годовых, что соответствует общим рыночным условиям в месте нахождения кредитора, и на этих условиях заем мог быть предоставлен кредитором, а равно любым иным банком или юридическим лицом на территории Федеративной Республики Германия, любому лицу, вне зависимости от факта участия в уставном капитале. При этом, по мнению подателя жалобы, само по себе наличие процентной ставки по займу и уплата должником процентов по займу исключают возможность квалификации договора займа как сделки, прикрывающей вклад в уставный капитал должника; договор займа предусматривал обеспечение исполнения обязательств должником в виде штрафной неустойки в размере 2,00% годовых; до 28.02.2018 должник не нарушал своих обязательств по договору займа, и у кредитора отсутствовало правовое основание для принятия мер по взысканию долга в судебном порядке; договор займа не содержал положений, в соответствии с которыми кредитор имел бы возможность определять цели расходования заемных средств должником. По утверждению подателя жалобы, кредитование должника по договору займа осуществлялось не за счет денежных средств самого должника и, тем самым, отсутствовал искусственно созданный оборот денежных средств; кредитор не пытался нарастить кредиторскую задолженность по договору займа или создать искусственную задолженность в преддверии банкротства должника; у должника отсутствовали какие-либо неисполненные обязательства, подтвержденные вступившими в силу судебными актами, перед конкурсными кредиторами (или иными кредиторами) вплоть до начала 2018 года. В такой ситуации, согласно доводам жалобы, кредитование должника по договору займа осуществлялось кредитором при отсутствии каких-либо неудовлетворенных обязательств иных кредиторов должника и, в том числе, без ущерба интересам конкурсных кредиторов. Согласно доводам жалобы, несостоятельность и неплатежеспособность должника, а также возбужденная в отношении должника процедура конкурсного производства не были вызваны действиями или бездействием именно кредитора, как мажоритарного участника должника, а суд первой инстанции не указал на конкретные виды управленческих решений, которые привели должника к банкротству и эффект которых на должника кредитор якобы пытался минимизировать заключением или пролонгацией договора займа. Экономическая и коммерческая целесообразность кредитования должника на основании договора займа заключается, по мнению кредитора, созданного по законодательству ФРГ и имеющего доступ к сравнительно дешевому финансированию в крупных европейских банках, в его возможности предоставить заем на значительно более выгодных условиях, чем могли бы предложить российские банки. До начала процедуры банкротства должник участвовал в нескольких коммерческих проектах в России, а в последние пять лет участвовал в споре с ООО "Инвестиционная компания "Пулковская" по регламенту Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма и занимался признанием и приведением вынесенного решения на сумму почти в 5 млн.евро в исполнение в России. Взыскание с ООО "Инвестиционная компания "Пулковская" данной суммы могло бы позволить должнику вернуть заемные средства, а восстановление утраченной деловой репутации - привлечь новые девелоперские проекты в России и обеспечить получение прибыли. Также кредитор указывает, что информация о наличии договора займа, факте его отражения в бухгалтерской отчетности должника и размере займа имелась у конкурсных кредиторов и была доведена до сведения последних должником за несколько лет до начала процедуры банкротства в отношении должника. 

В отзыве на апелляционную жалобу конкурсный кредитор ООО "ОЛИМП ФС", выражая свое согласие с обжалуемым судебным актом, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, указывая на то, что заявленное Компанией ко включению в реестр требований кредиторов должника требование основано на ничтожной сделке, так как носят корпоративный характер, что исключает возможность его включения в реестр требований кредитора должника. По мнению кредитора, предоставление денежных средств Компанией должнику является ничем иным как увеличение уставного капитала должника в обход процедурам, предусмотренным российским правом, вследствие чего договор займа является ничтожным в силу его притворности.

Конкурсный кредитор Войтенков Евгений Михайлович в отзыве на апелляционную жалобу поддержал позицию ООО "ОЛИМП ФС", а также указал, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие иное правовое регулирование спорных отношений в рамках дела о банкротстве должника, установленное в правовой системе Германии, наоборот, в заявлении Компании о включении в реестр требований кредиторов содержатся нормы германского права, которые изучены судом и сторонами и которые не опровергают правового регулирования российским правом, примененного судом. Войтенков Е.М. обращает внимание на тот факт, что в самом заявлении Компании содержатся ссылки как на общие номы Германского гражданского уложения, так и на нормы российского права, в том числе на Закон о банкротстве и разъяснения Пленума ВАС РФ к нему. Апелляционная жалоба Компании также построена на нормах и разъяснениях российского права и не содержит в опровержение позиции суда ссылок на германское правовое регулирование, отличное от применения российского регулирования. Кроме того, в связи с совершением сделки со злоупотреблением правом (статья 10 ГК РФ), Войтенков Е.М. считает, что к спору подлежит применение статья 1193 Гражданского кодекса Российской Федерации, исключающая применение норм иностранного права, когда последствия его применения явно противоречат основам правопорядка (публичному интересу) Российской Федерации с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. После заключения договора займа финансовое состояние должника ухудшилось и в 2010 году должник отвечал признакам неплатежеспособности; у сторон сделки не было цели (внутреннего намерения) достижения результата (правовых последствий), характерного для заемного обязательства, то есть свойственного правоотношениям по займу. Договор займа представляет собой требование участника должника, носит корпоративный характер и не может быть включено в реестр требований кредиторов в силу указания закона.

В судебном заседании представитель Компании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Конкурсный управляющий считает позицию Компании частично обоснованной, финансирование должника до 2013 года можно признать инвестиционной деятельностью по смыслу законодательства об иностранных инвестициях в Российской Федерации, суммы, перечисленные по договору займа с момента заключения договора займа и до 2013 года, - подлежат включению в реестр требований кредиторов. Представитель Войтенкова Е.М. возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве. Представитель ООО "ОЛИМП ФС" также возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого определения, апелляционный суд не установил оснований для его отмены или изменения.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 01.04.2008 между ООО "Хохтиф Девелопмент Русланд" (заемщик) и ХОХТИФ ПроектэнтвиклунгГмбХ (займодавец) заключен договор займа (далее - договор займа), согласно которому займодавец предоставил заемщику заем в размере 2000000 евро в срок до 31.03.2009.  

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ, ХОХТИФ ПроектэнтвиклунгГмбХ принадлежит 99% доли в уставном капитале должника.

Впоследствии стороны заключили 40 дополнительных соглашений к договору займа б/н от 01.04.2008, в соответствии с которыми сумма займа пересматривалась в сторону увеличения, а срок пользования займом продлевался.

Дополнительным соглашением N 40 от 10.10.2017 были установлены следующие условия: сумма займа - 11450000,00 евро, срок возврата суммы займа - 28.02.2018, процент за пользование займом - EURIBOR + 1,5%, но не более 5% годовых (в соответствии с условиями дополнительного соглашения N 3 от 31.07.2009 проценты на сумму займа начислялись с 01.08.2009), выплата процентов - ежеквартально.  

В соответствии с параграфом 4 договора займа б/н от 01.04.2008, если заем не выплачивается в срок или выплачивается не полностью, заемщик обязан оплатить штраф в размере 2% годовых на общую просроченную или неоплаченную сумму с даты указанного срока.

В обоснование заявленного требования кредитор ссылается на неисполнение должником своих обязательств по договору займа б/н, вследствие чего у должника перед кредитором имеется задолженность в размере 11450000,00 евро основного долга, 438828,13 евро процентов за пользование займом за период с 01.04.2015 по 20.04.2018, 33169,32 евро неустойки. 

Конкурсные кредиторы Войтенков Е.М., ООО "ОЛИМП ФС" и конкурсный управляющий, усмотрев наличие у договора займа признаков недействительной сделки, предусмотренные статьями 10 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, ввиду аффилированности сторон сделки, полагают, что договор является, по сути, притворной сделкой, прикрывающей финансирование должника его учредителем, а следовательно, в связи с корпоративным характером взаимоотношений сторон, данное требование не подлежит включению в реестр требований кредиторов должника.

Компания, ссылаясь на параграф 10 договора займа, согласно которому настоящий договор регулируется законодательством Федеративной Республики Германии, считает неприменимым к настоящему спору положения российского законодательства о недействительности сделок (статьи 10, 168 и 170 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции отклоняет считает позицию Компании о невозможности применения к спорным правоотношениям российского законодательства ошибочной по следующим основаниям.

На основании пункта 2 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

Участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица. В регулируемых гражданским законодательством отношениях могут участвовать также Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования.

Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Таким образом, условия международного контракта о выборе применяемого права распространяются лишь на отношения, связанные с исполнением обязательств сторонами данного соглашения.

Вместе с тем, согласно статье 1202 Гражданского кодекса Российской Федерации, личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. На основе личного закона юридического лица определяются, в частности, вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица.

Аналогичное правовое регулирование вопросов создания, реорганизации и ликвидации юридического лица предусмотрено и в российском процессуальном законодательстве. В силу пункта 5 части 1 статьи 248 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по спорам, связанным с учреждением, ликвидацией или регистрацией на территории Российской Федерации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также с оспариванием решений органов этих юридических лиц.

Таким образом, дела с участием иностранных лиц, связанные с банкротством российского юридического лица, относятся к исключительной компетенции арбитражных судов Российской Федерации

ООО "ХОХТИФ Девелопмент Руссланд" создано и осуществляет деятельность на основе действующего в Российской Федерации законодательства. Процедура банкротства в отношении должника возбуждена и проводится по правилам, предусмотренным Законом о банкротстве Российской Федерации, следовательно, в отношении должника подлежит применению особый порядок правового регулирования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Закона о банкротстве данный закон устанавливает основания для признания должника несостоятельным (банкротом), регулирует порядок и условия осуществления мер по предупреждению несостоятельности (банкротстве), порядок и условия проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве и иные отношения, возникающие при неспособности должника удовлетворить в полном объеме требования кредиторов.

Пункт 5 статьи 1 Закона о банкротстве предусматривает, что к регулируемым настоящим Федеральным законом отношениям с участием иностранных лиц в качестве кредиторов применяются положения настоящего Федерального закона, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации.

Таким образом, в части установления требований кредиторов должника к ООО "ХОХТИФ Девелопмент Руссланд" подлежит применению Закон о банкротстве Российской Федерации.

Указанные нормы являются сверхимперативными нормами (нормами непосредственного применения), которые в силу пункта 1 статьи 1192 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются к отношениям сторон в рамках дела о банкротстве независимо от выбранного ими права.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции при оценке требования ХОХТИФ ПроектэнтвиклунгГмбХ обосновано руководствовался нормами российского законодательства. Правомерность использования судом указанных норм опосредованно признано и самой Компанией, которая при обращении с настоящим требованием и апелляционной жалобой, также ссылалась на нормы российского права, и как верно отмечено Войтенковым Е.М., жалоба Компании не содержит в опровержение позиции суда ссылок на германское правовое регулирование, отличное от применения российского регулирования.

Суд первой инстанции, проверив требование на соответствие его положениям статей 10, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", пришел к обоснованному выводу, что договор займа представляет собой мнимую и фиктивную сделку, направленную на финансирование должника с целью создания искусственной задолженности и причинения вреда кредиторам, в связи с чем, учтя правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в определениях 15.09.2016 N 308-ЭС16-7060; от 30.03.2017 N 306-ЭС16-17647(1); от 30.03.2017 N 306-ЭС16-17647(7); от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056(6), правомерно отказал в удовлетворении требования Компании.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что у сторон сделки не было цели достижения результата (правовых последствий), характерного для заемного обязательства, что подтверждается совокупностью обстоятельств: сделка не нашла отражение в бухгалтерском балансе должника; займодавец (Компания) многократно продлевал срок возврата суммы займа и одновременно постоянно увеличивал размер предоставляемых заемных денежных средств; отсутствуют доказательства возврата суммы займа хотя бы в какой-то части; длительный срок кредитования - 9 лет; отсутствие обеспеченности исполнения обязательства по возврату заемных денежных средств; аффилированность сторон и полная осведомленность Компании относительно финансового состояния должника; несостоятельность должника как на момент, так и после выдачи займа; отсутствие со стороны Компании требования о возврате хотя бы какой-то части займа; беспроцентный характер договора; год бесплатного пользования займом; дополнительным соглашением от 31.07.2009 установлена низкая ставка не более 5%; установлены редкие выплаты процентов раз в квартал; прощение долга на сумму 1000000 евро с прямым указанием о том, что эта сумма была использована для вклада в имущество должника (пункт 1.2 дополнительного соглашения от 22.03.2011). 

Представленные Компанией сведения о погашении процентов по договору займа на указанный вывод суда первой инстанции не влияют, так как не подтверждают факт погашения основного долга по договору займа. Более того, сама конструкция договора займа, с учетом его постоянной пролонгации, не предполагала возвращение займа со стороны заимодавца (должника). В параграфе 1 договора займа предусмотрено, что выплата займа может быть истребована частями, таким образом, возврат займа поставлен в зависимость от требования займодавца. В параграфе 2 договора займа, в редакции дополнительных соглашений, указал срок предоставления займа, однако обязанность по возврату займа в указанный срок у заемщика не установлена.

Бухгалтерские справки о размере задолженности должника перед Компанией не опровергают вывода суда первой инстанции о неотражении данной задолженности в бухгалтерском балансе. Как верно указано конкурсным кредитором Войтенковым Е.М., совокупность заемных обязательств и обязательство по возврату задолженности по договору оказания услуг по управлению в 2015 составила 595089529,79 рублей (552454171,35 + 42635358,44), а в 2016 составила 731462276,75 рублей (552454171,35 + 179008105,4), в то время как размер краткосрочных обязательств в 2015 году составил 105299 тыс. руб, размер кредиторской задолженности - 91533 тыс.руб., а заемных - 9583 тыс.руб.; в 2016 году аналогичные показатели составили 268174 тыс. руб., 16521 тыс. руб., 247494 тыс. руб. 

То обстоятельство, что должник не ведет уставную деятельность и не осуществляет финансово-хозяйственную деятельность, установлено судебным актом от 24.09.2015 по делу N А40-154862/2014. В такой ситуации, передача Компанией в заем должнику более чем по 1 млн. евро в год для финансирования его деятельности очевидно являются чрезмерными и не отвечают экономической целесообразности. При этом, что согласно объяснениям самого должника и представителя Компании, на протяжении последних пяти лет какие-либо работы должником не ведутся, проекты, требующие финансирования, отсутствуют, и осуществляются только судебные тяжбы с ООО "Инвестиционная компания "Пулковская" по регламенту Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма, в том числе в связи с признанием и приведением вынесенного решения на сумму почти в 5 млн.евро в исполнение в России. Иная деятельность должником не ведется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации, мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определение Верховного Суда РФ от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056, заключение направленной на нарушение прав и законных интересов кредиторов сделки, имеющей целью создание подконтрольной фиктивной кредиторской задолженности для последующего уменьшения процента требований независимых кредиторов, является злоупотреблением гражданскими правами (пункт 1 статьи 10 ГК РФ).

Для констатации ничтожности сделки по указанному основанию помимо злоупотребления правом со стороны должника необходимо также установить факт соучастия либо осведомленности другой стороны сделки о противоправных целях должника.

При этом аффилированность сторон сделки презюмирует осведомленность контрагента должника о наличии указанной цели совершения сделки.

По смыслу пункта 1 статьи 19 Закона о банкротстве к заинтересованным лицам должника относятся лица, которые входят с ним в одну группу лиц, либо являются по отношению к нему аффилированными.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ, Компания является мажоритарным участником должника и обладает 99% доли в уставном капитале последнего. Данное обстоятельство Компанией не оспаривается.

Действующее законодательство о банкротстве не содержит положений, согласно которым очередность удовлетворения требований аффилированных (связанных) кредиторов по гражданским обязательствам, не являющимся корпоративными, понижается. Кроме того, тот факт, что аффилированное с должником лицо является его займодавцем, сам по себе не свидетельствует о корпоративном характере требования по возврату займа для целей банкротства.

Вместе с тем, в силу абзаца восьмого статьи 2 Закона о банкротстве к числу конкурсных кредиторов не могут быть отнесены участники, предъявляющие к должнику требования из обязательств, вытекающих из факта участия.

По смыслу названной нормы к подобного рода обязательствам относятся не только такие, существование которых прямо предусмотрено корпоративным законодательством (выплата дивидендов, действительной стоимости доли и т.д.), но также и обязательства, которые, хотя формально и имеют гражданско-правовую природу, в действительности таковыми не являются (в том числе по причине того, что их возникновение и существование было бы невозможно, если бы кредитор не был участником группы компаний вместе с должником).

При функционировании должника в отсутствие кризисных факторов контролирующие должника лица, входящие в состав органов управления (статья 32 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", статья 47 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"), объективно влияют на хозяйственную деятельность должника (в том числе посредством заключения с последним сделок, условия которых недоступны обычному субъекту гражданского оборота, принятия стратегических управленческих решений и т.д.).

Поэтому в случае последующей неплатежеспособности (либо недостаточности имущества) должника исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации) на такого участника подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление последним, посредством запрета в деле о несостоятельности противопоставлять свои требования требованиям иных (независимых) кредиторов.

В этой связи при оценке допустимости включения основанных на гражданско-правовых сделках требований аффилированных лиц суд первой инстанции правомерно руководствовался правовой позицией, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 06.07.2017 N 308-ЭС17-1556(1), согласно которой следует детально исследовать природу соответствующих отношений, сложившихся между должником и заимодавцем, а также поведение потенциального кредитора в период, предшествующий банкротству. В частности, предоставление должнику денежных средств в форме займа (в том числе на льготных условиях) может при определенных обстоятельствах свидетельствовать о намерении заимодавца временно компенсировать негативные результаты своего воздействия на хозяйственную деятельность должника. В такой ситуации заем может использоваться вместо механизма увеличения уставного капитала, позволяя на случай банкротства формально нарастить подконтрольную кредиторскую задолженность с противоправной целью последующего уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов, чем нарушается обязанность действовать в интересах кредиторов и должника.

При таких условиях с учетом конкретных обстоятельств дела суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации либо при установлении противоправной цели - по правилам об обходе закона (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац 8 статьи 2 Закона о банкротстве), признав за прикрываемым требованием статус корпоративного, что является основанием для отказа во включении его в реестр.

При предоставлении заинтересованным лицом доказательств, указывающих на корпоративный характер заявленного участником требования, на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего довода путем доказывания гражданско-правовой природы обязательства.

Суд первой инстанции принял во внимание то обстоятельство, что мажоритарные участники (акционеры) принимают решение при назначении руководителя, своевременно получают информацию о действительном положении дел в хозяйственном обществе и де-факто принимают управленческое решение о судьбе должника - о даче согласия на реализацию выработанной руководителем стратегии выхода из кризиса и об оказании содействия в ее реализации либо об обращении в суд с заявлением о банкротстве должника. Следовательно, именно мажоритарным участником в период недостаточности денежных средств принимается экономически обоснованный план преодоления тяжелого финансового положения, предусматривающий привлечение инвестиций в бизнес, осуществляемый должником, в целях пополнения оборотных средств, увеличения объемов производства (продаж), а также докапитализацию на иные нужды.

Соответствующие вложения могут оформляться как путем увеличения уставного капитала, так и предоставления должнику займов либо иным образом.

При этом, если мажоритарный участник (акционер) вкладывает свои средства через корпоративные процедуры, соответствующая информация раскрывается публично и становится доступной кредиторам и иным участникам гражданского оборота. В этом случае последующее изъятие вложенных средств также происходит в рамках названных процедур (распределение прибыли, выплата дивидендов и т.д.).

В то же время, когда же мажоритарный участник (акционер) осуществляет вложение средств с использованием заемного механизма, финансирование публично не раскрывается. При этом оно позволяет завуалировать кризисную ситуацию, создать перед кредиторами и иными третьими лицами иллюзию благополучного положения дел в хозяйственном обществе.

В такой ситуации, как верно указано судом первой инстанции, с учетом правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 N 305-ЭС15-5734(4, 5), когда одобренный мажоритарным участником (акционером) план выхода из кризиса, не раскрытый публично, не удалось реализовать, на таких участников (акционеров) относятся убытки, связанные с санационной деятельностью в отношении контролируемого хозяйственного общества, в пределах капиталозамещающего финансирования, внесенного ими при исполнении упомянутого плана. Именно эти участники (акционеры), чьи голоса формировали решения высшего органа управления хозяйственным обществом (общего собрания участников (акционеров)), под контролем которых находился и единоличный исполнительный орган, ответственны за деятельность самого общества в кризисной ситуации и, соответственно, несут риск неэффективности избранного плана непубличного дофинансирования.

Следовательно, в деле о банкротстве общества требование мажоритарного участника, фактически осуществлявшего докапитализацию, о возврате финансирования не может быть уравнено с требованиями независимых кредиторов (противопоставлено им), поскольку вне зависимости от того, каким образом оформлено финансирование, оно по существу опосредует увеличение уставного капитала. Иной вывод противоречил бы самому понятию конкурсного кредитора (абзац восьмой статьи 2 Закона о банкротстве, определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 N 305-ЭС17-17208).

Как установлено судом первой инстанции, заем предоставлен мажоритарным участником должника с долей 99%, после предоставления займа, уже в 2010 году должник стал отвечать признакам неплатёжеспособности с неудовлетворительной структурой баланса и сохранял такое положение вплоть до банкротства должника, что в том числе подтверждается доказательствами, представленными самой Компанией: бухгалтерскими балансами должника за период с 2010 по 2016 годы, аудиторским заключением о бухгалтерской отчетности должника за 2013 год, согласно выводам которого по состоянию на 31.12.2012 и на 31.12.2013 чистые активы должника имеют отрицательное значение, в 2013 году производственная деятельность не осуществлялась, на момент завершения аудиторской проверки у должника отсутствуют заключенные договоры на выполнение работ, оказание услуг. Таким образом, договор займа заключен, несмотря на наличие у Компании информации о неспособности должника вернуть заемные средства.

Кроме того, о корпоративном характере договора свидетельствует прощение займа Компанией должнику с отнесением указанной суммы долга в имущество должника. При этом дополнительные соглашения заключались вплоть до 2017 года, где постоянно увеличивалась сумма займа. Заем предоставлен мажоритарным участником должника с долей 99% в ситуации неудовлетворительной структуры баланса должника при уже возникших обязательствах перед иными кредиторами, возврат финансирования не осуществлен, в итоге возбуждено настоящее дело о банкротстве. Предоставление отсрочки исполнения обязательства по возврату займа на неопределенный срок - кредитор никогда не обращался в течение 9 лет с требованием о возврате займа - является условием для отнесения сделки к корпоративной (Определение Верховного Суда РФ от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056(6) по делу N А12-45751/2015), поскольку поведение займодавца (кредитора) не может быть объяснено с точки зрения такой цели коммерческого юридического лица как извлечение прибыли от своей деятельности. Указанным определением ВС РФ к условию, свидетельствующему о корпоративной природе сделки, отнесено заключение между сторонами сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

Ссылка подателя жалобы на наличие экономической заинтересованности у Компании в заключении договора займа, в связи с установленными договором процентами за пользование займом и предусмотренными штрафными санкциями за нарушение обязательства, апелляционным судом отклоняется, поскольку данные условия и ставки, наряду с отсутствием со стороны Компании требований о возврате займа и необеспеченности обязательства, в любом случае являются привилегированными по сравнению с условиями, предоставляемыми на рыночных условиях, как в России, так и в ФРГ. Доказательства предоставления Компанией займов на аналогичных условиях иным лицам, участником которым она не является, в материалы дела не представлены. Согласно объяснениям представителя Компании в судебном заседании, Компания без обеспечения займы на аналогичных условиях предоставляет еще дочерним фирмам, находящимся в Европе; сведения о предоставлении займов неподконтрольным юридическим лицам у него отсутствуют.

Между тем, выбор подобной структуры внутригрупповых юридических связей позволяет создать подконтрольную фиктивную кредиторскую задолженность для последующего уменьшения процента требований независимых кредиторов. Подобные факты могут свидетельствовать о подаче кредитором заявления о включении требований в реестр исключительно с противоправной целью уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю независимых кредиторов (статья 10 ГК РФ). При этом наличие в действиях сторон злоупотребления правом уже само по себе достаточно для отказа во включении требований заявителя в реестр (абзац 4 пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

Наличие либо отсутствие у должника на момент заключения спорного договора признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества не имеет правового значения для признания сделки недействительной по основаниям, предусмотренным в статьях 10 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, равно как и срок действия контракта. В то же время, заслуживает внимания то обстоятельство, что процедура банкротства возбуждена по заявлению самого должника, который находился под управлением Компании.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал Компании в удовлетворении заявления. Оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.08.2018 по делу N А56-116888/2017/тр.6 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ХОХТИФ Проектентвиклюнг ГмбХ" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Председательствующий

И.Г. Медведева

Судьи

К.Г. Казарян И.Ю. Тойвонен