Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2018 г. N 15АП-14728/18

город Ростов-на-Дону

12 октября 2018 г.

дело N А53-9630/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 октября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Ванина В.В., Нарышкиной Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.,

при участии:

от истца: представитель Голубов С.А. по доверенности от 17.01.2017,

от ответчика: представитель Шацкий Д.И. по доверенности от 06.03.2017

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения Ростовской области "Донской строительный колледж"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.08.2018 по делу N А53-9630/2018

по иску Государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения Ростовской области "Донской строительный колледж" (ОГРН 1026102230065, ИНН 6150008627) к обществу с ограниченной ответственностью "Строй Альянс Юг" (ОГРН 1126194001922, ИНН 6168058072) о взыскании 262 065,21 руб.,

принятое в составе судьи Украинцевой Ю.В.,

УСТАНОВИЛ:

государственное бюджетное профессиональное образовательное учреждение Ростовской области "Донской строительный колледж" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строй Альянс Юг" (далее - ответчик) о взыскании неустойки и штрафа в размере 255 125, 85 рублей (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (том 1, л.д. 53-54)).

Исковые требования мотивированы тем, что ответчик нарушил условия контракта, не выполнил весь объем работ, предусмотренных контрактом, частично оплатил неустойку.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 02.08.2018 по делу N А53-9630/2018 исковые требования удовлетворены частично с общества с ограниченной ответственностью "Строй Альянс Юг" взыскано в пользу государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения Ростовской области "Донской строительный колледж" неустойка в размере 16 945, 36 рублей, штраф в размере 58 829, 36 рублей, расходы по оплате государственной пошлины в размере 8 012 рублей. Государственному бюджетному профессиональному образовательному учреждению Ростовской области "Донской строительный колледж" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 138 рублей.

Государственное бюджетное профессиональное образовательное учреждение Ростовской области "Донской строительный колледж" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило изменить его в части снижения штрафа до 58 829, 36 рублей. Взыскать с ответчика штраф в размере 235 317 руб. 46 коп.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему, что размер штрафа, установленный Правительством Российской Федерации в размере 10 процентов от цены контракта, не является чрезмерно высоким, поэтому не может быть снижен судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того заявитель указал, что в материалы дела ответчиком не представлено доказательств несоразмерности взыскиваемой суммы неустойки.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик считает решение суда законным и обоснованным, просит суд решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта в обжалуемой части проверяется судом апелляционной инстанции в порядке части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений относительно проверки решения в обжалуемой части от участвующих в деле лиц не поступило.

Исследовав доказательства по делу, оценив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения суда в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, 23.10.2017 между государственным бюджетным профессиональным образовательным учреждением Ростовской области "Донской строительный колледж" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Строй Альянс Юг" (подрядчик) заключен контракт N 0358100020717000014-0121624-03.

Предметом контракта является выполнение работ по текущему ремонту 4 этажа общежития N 2 ГБПОУ РО "ДСК" по ул. Троицкой, 30а в г. Новочеркасске (пункт 1.1, 1.2 контракта).

Согласно пунктам 2.1, 2.2 цена контракта составляет 2 353 174, 57 руб., и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных разделом 7 контракта. Цена контракта включает в себя все расходы, связанные с выполнением работ, с учетом уплаты таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей, а также иных расходов поставщика, связанных с исполнением контракта.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта выполнение работ осуществляется подрядчиком в течение 55 календарных дней с момента его заключения.

Согласно пункту 4.2 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения за нарушения срока подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату оплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком. За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере 10 процентов цены контракта.

Контракт вступает в силу с момента подписания его сторонами и действует до 31.12.2017.

Как указывает истец, ответчик не выполнил весь объем работ, предусмотренных контрактом, счел экономически нецелесообразным выполнение ряда работ, о чем направил истцу письмо без номера и даты. В том же письме ответчик предложил считать работы выполненными на сумму 2 066 344,14 руб.

Сторонами подписаны акт приемки выполненных работ N 1 от 29.01.2018 на сумму в размере 2 066 344,14 руб., и справка о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-2 и КС-3).

В виду указанных обстоятельств, истец претензией от 29.01.2018 обратился к ответчику с претензией об оплате неустойки и штрафа.

Указанная претензия осталась без ответа.

В досудебном порядке ООО "Строй альянс Юг" произведена частичная оплата неустойки в размере 6 939, 36 рублей (платежное поручение N 000924 от 08.02.2018). В остальной части требования претензии оставлены без удовлетворения.

Истец в уточненных требованиях просит взыскать с ответчика неустойку за период с 17.12.2017 по 29.01.2018, ставка рефинансирования - 7,75%.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка является основанием возникновения гражданских прав и обязанностей.

На основании положений статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, оплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.10.2011 N 9382/11 разъяснил, что в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Гражданского кодекса Российской Федерации: в части, не урегулированной статьями 763 - 767 Кодекса, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ - положения параграфа 3 или 4 главы 37 Кодекса, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 Кодекса).

Согласно статьям 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно положениям пункта 1 статьи 702, пункта 1 статьи 708, пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан сдать результат работ, выполненных в установленный срок, заказчику.

Истцом в исковом заявлении заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в размере 26 747,75 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об оплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Поскольку факт нарушения ответчиком своей обязанности по своевременному выполнению работ установлен, исходя из названных правовых норм и условий муниципального договора, суд признает требование истца о возложении на ответчика ответственности за нарушение обязательства обоснованным в виде взыскания неустойки.

Проверив расчет истца, суд признает его необоснованным в части применения размера ставки рефинансирования установлена Центральным банком Российской Федерации и количества дней просрочки.

В соответствии с пунктом 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

На момент вынесения резолютивной части решения ключевая ставка и ставка рефинансирования установлена Центральным банком Российской Федерации в 7,25 процента, поэтому при расчете пеней применена указанная ставка.

Произведя перерасчет неустойки исходя из стоимости работ 2 353 174,57 руб., периода просрочки с 19.12.2017 по 29.01.2018 и 1/300 ключевой ставки (7,25%), суд определил, что размер неустойки, подлежащий взысканию с ответчика в пользу истца за просрочку оплаты работ составляет 16 945,36 рублей (2 353 174,57х42х1/300х7,25%=23 884,72-6 939,36=16 945,36).

Истец в исковом заявлении просит также взыскать с ответчика штраф в размере 235 317,46 руб.

Судом установлено, что основанием применения к подрядчику меры ответственности в виде штрафа является ненадлежащее исполнение им своих обязательств по контракту, в частности, не устранение недостатков в работе, невыполнение контракта в полном объеме.

Ответчиком заявлено об отсутствии основания ля взыскания штрафа со ссылкой на согласование заказчиком изменений стоимости выполненных работ, также заявлено ходатайство о снижении размера штрафных санкций на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с явной несоразмерностью последствиям нарушения обязательства.

Доводы ответчика об изменении цены контракта оцениваются судом критически в силу следующего.

В силу части 2 статьи 34 закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанной статьей и статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

Частью 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, перечисленных в указанной норме.

Учитывая указанное, специальные нормы Закона N 44-ФЗ допускают изменение отдельных условий государственного контракта в одностороннем порядке или по соглашению сторон в исключительных случаях, прямо поименованных в данном законе.

Указанные в Законе N 44-ФЗ случаи, при наличии которых допускается изменение цены контракта по соглашению сторон, на рассматриваемый судом спор не распространяются.

Общество сослалось на пункт 2.2 и 7.2 контракта, согласно которому по соглашению сторон заказчик праве изменять условия контракта при снижении цены контракта без изменения предусмотренного контрактом объема работ, качества выполняемых работ и иных условий контракта.

Ответчик полагает, что поскольку сторонами подписаны измененные сметы, то сторонами достигнуто соглашение об изменении цены контракта.

Между тем, согласно условиям контракта снижение его цены допускается только без изменения предусмотренного контрактом предоставления работ и иных.

В рассматриваемом случае, как пояснил ответчик, ввиду наличия замечаний заказчика к качеству выполненных работ, сторонами была достигнута устная договоренность об исключении работ (по которым имеются замечания) из числа выполненных работ, в результате чего сторонами подписан локальный сметный расчет.

Судом установлено, что согласно переписке сторон, предшествующей приемке работ, заказчиком были выявлены недостатки в выполненных работах.

ООО "Строй Альян Юг" направило в адрес заказчика письмо, в котором указало, что недостатки, выявленные при приемке выполненных работ, устранить не представляется возможным, общество не возражает против проведения окончательного расчета по контракту в сумме 2 066 344, 14 рублей.

Заказчиком в процессе рассмотрения спора неоднократно было отмечено, что подрядчиком недостатки не устранены, работы не выполнены в полном объеме. Поскольку факт нарушения ответчиком своей обязанности по исполнению контракта в полном объеме установлен, исходя из названных правовых норм и условий муниципального договора, требование истца о взыскании с ответчика в пользу истца штрафа является обоснованным.

Ответчиком в дополнении к отзыву на исковое заявление заявлено о снижении суммы неустойки и штрафа (том 1, л.д. 102).

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее -Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7) следует, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 разъяснено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.) (пункт 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период (пункт 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7).

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, согласно положениям статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд пришел к выводу о том, что сторонами при заключении контракта установлен чрезмерно высокий размер штрафа для подрядчика. При этом, для заказчика установлен штраф в размере 1000 рублей за каждый факт неисполнения обязательств, тогда как для подрядчика в размере 10 % от цены контракта.

Поскольку при оценке последствий нарушения обязательства судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, имеющие как прямое, так и косвенное отношение к последствиям нарушения обязательства, суд считает необходимым принять во внимание доводы ответчика.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Применяя положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в данном конкретном случае, суд учитывает баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В рассматриваемом случае суд считает, что ответчик фактически был лишен возможности влиять на условия при заключении муниципального контракта от 23.10.2017, тем более в отношении пунктов, касающихся установления ответственности сторон.

Учитывая компенсационную природу неустойки и возможные финансовые потери для каждой из сторон, а также отсутствие в материалах дела каких-либо сведений о наступивших для истца (заказчика) отрицательных последствиях от нарушения ответчиком (подрядчиком) обязательства по контракту, суд пришел к выводу о явной несоразмерности начисленного истцом (заказчиком) штрафа последствиям нарушения обязательства, и снизил размер штрафа до 58 829,36 руб. (из расчета 2,5% от цены контракта).

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что оснований для снижения штрафа не имеется и штраф должен быть взыскан в сумме 235 317,46 руб. отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку основания несоразмерности штрафа последствиям нарушения обязательства судом указаны. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и увеличения суммы штрафа у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.08.2018 по делу N А53-9630/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

В.В. Ванин Н.В. Нарышкина