Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2018 г. N 12АП-11950/18

г. Саратов

08 ноября 2018 г.

Дело N А06-1568/2018

Резолютивная часть постановления объявлена "31" октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "08" ноября 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Макарова И.А.,

судей Грабко О.В., Пузиной Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стриганковой М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Частная охранная организация "Кобальт" (ИНН 3015070599; ОГРН 1053000069792)

на определение Арбитражного суда Астраханской области от 03 августа 2018 года по делу N А06-1568/2018 (судья Цепляева Л.Н.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭЛЕКОМ" (ОГРН 1023000839421, ИНН 3016030006) о включении в реестр требований

в рамках дела о признании общество с ограниченной ответственностью "Электроспецмонтаж" (416450 Астраханская область, Приволжский район, с. Началово, м-к Дальний, строение В, ИНН 3016026105, ОГРН 1023000837804) несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании: представителя Трушкина Сергея Александровича - Лаптеевой Е.Г., действующей на основании доверенности от 31.07.2018; представителя общества с ограниченной ответственностью Частная охранная организация "Кобальт" - Лаптеевой Е.Г., действующей на основании доверенности от 10.04.2018; представителя Федеральной налоговой службы - Мулдашевой Э.М., действующей на основании доверенности N 19-11/1545 от 22.05.2018; представителя общества с ограниченной ответственностью "Элеком" - Кузенева С.Е., действующего на основании доверенности от 28.10.2018;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 21.05.2018 года (резолютивная часть решения оглашена 15.05.2018 года) общество с ограниченной ответственностью "Электроспецмонтаж" (далее ООО "Электроспецмонтаж", Должник) признано несостоятельным (банкротом), конкурсным управляющим утверждена Сычева В.В.

Сведения о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии конкурсного производства были опубликованы в газете "Коммерсантъ" от 26.05.2018 года N 90.

Общество с ограниченной ответственностью "ЭЛЕКОМ" (далее ООО "ЭЛЕКОМ") обратилось в арбитражный суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ООО "Электроспецмонтаж" требований в размере 14 581 780 руб.78 коп., за неисполнение обязательств по договору поставки от 05.06.2017 г. и договору займа от 12.10.2017 г.

Определением от 03.08.2018 требования ООО "ЭЛЕКОМ" признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Электроспецмонтаж" в заявленном размере.

Конкурсный кредитор ООО "Частная охранная организация "Кобальт" не согласилось с определением суда первой инстанции, и обратилось с рассматриваемой апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО "ЭЛЕКОМ" в полном объеме.

Апеллянт указывает на то, что: директором и учредителем (100% доли участия) ООО "ЭЛЕКОМ" является Седов Владислав Игоревич, который также является бывшим руководителем должника и сыном единственного учредителя ООО "Электроспецмонтаж" - Седовой Ольги Александровны.

С учетом наличия аффилированности, на указанные лица относится бремя доказывания реальности отношений и гражданско-правового характера займа.

Представители индивидуального предпринимателя Трушкина Сергея Александровича, общества с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Кобальт", Федеральной налоговой службы поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

ФНС России в дополнение к доводам апелляционной жалобы указало, что фактически ООО "Электроспецмонтаж" и ООО "ЭЛЕКОМ" осуществляли совместную хозяйственную деятельность и единый бухгалтерский учет, что подтверждается нахождением сведений на едином сервере, изъятом в ходе налоговой проверки, обе организации находятся в процедурах банкротства, займ предоставлялся ООО "ЭЛЕКОМ" в условиях осведомленности о кризисном финансовом положении должника и был фактически направлен на исполнение обязательств ООО "Электроспецмонтаж" перед отдельными кредиторами с целью сокрытия реального финансового положения должника и создания подконтрольной дружественному кредитору кредиторской задолженности.

Представитель ООО "ЭЛЕКОМ" возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, с учетом письменных объяснений, полагая хозяйственные отношения сторон реальными и гражданско-правовыми по своей природе.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещены о месте и времени судебного разбирательства путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, в соответствии со статьей 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступ.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Судебная коллегия считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных и не явившихся в судебное заседание.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей, арбитражный суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу обоснованной и подлежащей удовлетворению:

Дела о несостоятельности (банкротстве) в силу части 1 статьи 223 АПК РФ и пункта 1 статьи 32 Федерального закона N 127-ФЗ от26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с разъяснением пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в силу пунктов 3-5 статьи 71 и пунктов 3-5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Таким образом, в деле о банкротстве включение задолженности в реестр требований кредиторов должника возможно только в случае установления действительного наличия обязательства у должника перед кредитором, которое подтверждено соответствующими доказательствами.

При рассмотрении обоснованности требований кредиторов подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.

Требование ООО "ЭЛЕКОМ" основано на не исполненных должником обязательствах по договорам: займа от 12.10.2017 года, поставки от 05.06.2017.

Судом установлено, между ООО "Электроспецмонтаж" с одной стороны и ООО "ЭЛЕКОМ" с другой стороны были заключены следующие договоры:

1) договор займа от 12.10.2017 года на сумму 11 600 000, 00 руб. Предоставление денежных средств подтверждается представленным в материалы дела платежными поручениями N 158 от 12.10.2017 г., N 156 от 12.10.2017 г., N 164 от 12.10.2017 г., N 167 от 12.10.2017 г., N 152 от 2.10.2017 г., N 151 от 12.10.2017 г., N 157 от 12.10.2017 г., N 155 от 12.10.2017 г., N 153 от 12.10.2017 г., N 161 от 12.10.2017 г., N 162 от 12.10.2017 г., N 160 от 12.10.2017 г., N 159 от 12.10.2017 г., N 200 от 24.11.2017 г., N 191 от 24.11.2017 г., N 195 от 24.11.2017 г., N 197 от 24.11.2017 г., N 196 от 24.11.2017 г., N 193 от 24.11.2017 г., N N194 от 24.11.2017 г., N201 от 24.11.2017 г., N192 от 24.11.2017 г., N198 от 24.11.2017 г., N1 от 09.01.2018 г., N4 от 11.01.2018 г., N3 от 11.01.2018 г., N11 от 17.11.2018 г., N12 от 17.01.2018 г., N10 от 17.01.2018 г., N15 от 18.01.2018 г., N16 от 19.01.2018 г., N19 от 23.01.2018 г., N46 от 25.01.2018 г.;

2) договор поставки от 05.06.2017 года товара (электрокабеля) на сумму 3 018 059 руб. 52 коп. Передача товара подтверждается товарной накладной N 23 от 18.07.2017 г., счет-фактурой N 17 от 18.06.2017 г.

Обязательства по своевременному возврату займа и оплате полученного товара ООО "Электроспецмонтаж" исполнены не были, что с учетом признания Должника банкротом и введения конкурсного производства, послужило основанием для заявления ООО "ЭЛЕКОМ" требований о включении в реестр.

Суд первой инстанции со ссылкой на статью 819 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), закрепляющую обязанность заемщика по кредитному договору (договору займа) возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее, а также на статьи 506, 516 ГК РФ об обязанности покупателя оплатить товар, пришел к выводу, что требование ООО "ЭЛЕКОМ" подлежит удовлетворению в заявленном размере.

Вместе с тем, с учетом обязанности по проверке обоснованности требований вне зависимости от наличия возражений, располагая сведениями о статусе кредитора, как лица аффилированного по отношению к должнику, суду первой инстанции с учетом сформированной Верховным Судом РФ правовой позиции, надлежало дать оценку правовой природе отношений ООО "Электроспецмонтаж" и ООО "ЭЛЕКОМ" на предмет допустимости установления этих требований в реестр и их конкуренции с требованиями независимых конкурсных кредиторов, что судом первой инстанции сделано не было.

Так, судом первой инстанции не учтено следующее:

Согласно сведениям ФНС России, данным из ЕГРЮЛ, на момент заключения сделок 05.06.2017 и 12.10.2017 учредителем ООО "Электроспецмонтаж" и ООО "ЭЛЕКОМ" являлась Седова О.А.

На настоящий момент директором и учредителем (100 % для участия) ООО "ЭЛЕКОМ" является Седов Владислав Игоревич, который согласно ответу службы ЗАГС приходится Седовой О.И. сыном (ответ органов ЗАГС).

Кроме того, указанные организации были образованы в одно и то же время и учредителем являлся Седов Игорь Юрьевич - муж Седовой О.А. и отец Седова В.И.

Как следует из отзыва УФНС по Астраханской области, в ходе выездной налоговой проверки ООО "Электроспецмонтаж" (акт N 4 от 21.08.2018) была проведена выемка документов и предметов на территории (в помещении) ООО "Электроспецмонтаж". В результате проведенной выемки был изъят главный сервер-раздающий, принадлежащий ООО "Электроспецмонтаж", в котором было установлено программное обеспечение по ведению бухгалтерского и налогового учета с помощью программы 1С-Предприятие, в том числе таких организаций как ООО "Электроспецмонтаж", ООО "Элеком", ООО "ЭСМ плюс" и ключи ЭЦП. Указанное свидетельствует о том, что ведением бухгалтерского учета как ООО "ЭЛЕКОМ", так и ООО "Электроспецмонтаж" занимались одни и те же лица, поскольку программное обеспечение находилось на сервере, принадлежащем ООО "Электроспецмонтаж". Фактически организациями велся единый учет и хозяйственная деятельность с ее формальным разделением.

Договором поставки от 05.06.2017 предусмотрено, что оплата производится в течение пяти рабочих дней с даты заключения договора в размере 20 % от суммы договора. Окончательные расчеты в день поставки. При этом расчеты производятся безналичным путем.

Несмотря на неисполнение со стороны покупателя - ООО "Электроспецмонтаж" условия договора об оплате 20% стоимости в течение пяти рабочих дней, ООО "ЭЛЕКОМ" произвело поставку дорогостоящего товара (электокабеля) в подтверждение чего представлена товарная накладная N 23 от 18.07.2017.

Как усматривается из материалов дела, поставка товара в условиях отсутствия предусмотренного договора аванса в размере 20%, имела место в период уже возникших у ООО "Электроспецмонтаж" финансовых затруднений при необходимости продолжения исполнения Должником обязательств перед своими контрагентами по выполнению подрядных работ. В судебном заседании представитель ООО "ЭЛЕКОМ", отвечая на вопрос представителя апеллянта, пояснил, что по его сведениям кабель был использован ООО "Электроспецмонтаж" при выполнении работ по договору с одним из контрагентов.

С учетом указанной аффилированности сторон действует презумпция осведомленности кредитора о финансовом состоянии Должника, не опровергнутая ООО "ЭЛЕКОМ" и дополнительно подтверждаемая указанным обстоятельством фактического ведения бухгалтерского учета обеих организаций одними сотрудниками.

В соответствии со статьей 822 ГК РФ, сторонами может быть заключен договор, предусматривающий обязанность одной стороны предоставить другой стороне вещи, определенные родовыми признаками (договор товарного кредита). К такому договору применяются правила параграфа 1 настоящей главы, если иное не предусмотрено таким договором и не вытекает из существа обязательства.

Исходя из описанных фактических обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что договор поставки от 05.06.2017 фактически представлял собой договор товарного кредита (займа товаров).

Денежные средства по договору займа от 12.10.2017 года предоставлялись ООО "ЭЛЕКОМ" в период с 12.10.2017 по 25.01.2018, то есть непосредственно в преддверии возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Электроспецмонтаж" и перечислялись не Должнику, а его контрагентам в счет исполнения обязательств ООО "Электроспецмонтаж".

То есть заемные средства предоставлялись ООО "ЭЛЕКОМ" в период, когда у ООО "Электроспецмонтаж" отсутствовали оборотные средства (достаточная ликвидность) для исполнения текущих обязательств, в том числе, для исполнения обязательств по кредитным договорам с АО "ЕАТП Банк", текущих обязательств перед контрагентами за поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг.

Как следует из представленных в материалы дела копий платежных поручений, бухгалтерской отчетности, представленные займы были направлены на оплату за нефтепродукты, транспортные услуги, строительные материалы (щебень, песок, электротовары, сетку, саморезы, гипсокартон), работы по устройству фундаментов и прочих хозяйственных нужд, оплату за Должника процентов за пользование кредитными средствами АО ЕАТП Банк (том 1, л.д. 17-49).

При этом, как было указано выше, исходя из аффилированности сторон и особенностей ведения бухгалтерского учета, ООО "ЭЛЕКОМ" было очевидно известно о кризисной финансовой ситуации в ООО "Электроспецмонтаж".

С учетом данного обстоятельства предоставление ООО "ЭЛЕКОМ", как коммерческой организацией, займа Должнику явно не может рассматриваться как обычная хозяйственная деятельность, рассчитанная на получение прибыли.

Действующее законодательство о банкротстве не содержит положений, согласно которым очередность удовлетворения требований аффилированных (связанных) с должником кредиторов по гражданским обязательствам, не являющимся корпоративными, понижается. При этом сама по себе выдача займа участником должника не свидетельствует о корпоративном характере требования по возврату полученной суммы для целей банкротства (определения Верховного Суда Российской Федерации от 30.03.2017 N 306-ЭС16-17647, от 06.08.2015 N 302-ЭС15-3973).

Вместе с тем, исходя из конкретных обстоятельств дела суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам пункта 2 статьи 170 ГК РФ либо по правилам об обходе закона (пункт 1 статьи 10 ГК РФ, абзац восьмой статьи 2 Закона о банкротстве), признав за спорным требованием статус корпоративного.

Соответствующая правовая позиция отражена в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 06.07.2017 N 308-ЭС17-1556, от 12.02.2018 N 305-ЭС15-5734 (4,5), от 15.02.2018 N 305-ЭС17-17208, от 21.02.2018 N 310-ЭС17-17994(1,2).

Пока не доказано иное, предполагается, что мажоритарные участники (акционеры), голоса которых имели решающее значение при назначении руководителя, своевременно получают информацию о действительном положении дел в хозяйственном обществе. При наличии такой информации контролирующие участники (акционеры) де-факто принимают управленческое решение о судьбе должника - о даче согласия на реализацию выработанной руководителем стратегии выхода из кризиса и об оказании содействия в ее реализации либо об обращении в суд с заявлением о банкротстве должника.

Поскольку перечисленные случаи невозможности продолжения хозяйственной деятельности в обычном режиме, как правило, связаны с недостаточностью денежных средств, экономически обоснованный план преодоления тяжелого финансового положения предусматривает привлечение инвестиций в бизнес, осуществляемый должником, в целях пополнения оборотных средств, увеличения объемов производства (продаж), а также докапитализации на иные нужды.

Соответствующие вложения могут оформляться как путем увеличения уставного капитала, так и предоставления должнику займов либо иным образом.

При этом, если мажоритарный участник (акционер) вкладывает свои средства через корпоративные процедуры, соответствующая информация раскрывается публично и становится доступной кредиторам и иным участникам гражданского оборота. В этом случае последующее изъятие вложенных средств также происходит в рамках названных процедур (распределение прибыли, выплата дивидендов и т.д.).

Когда же мажоритарный участник (акционер) осуществляет вложение средств с использованием заемного механизма, финансирование публично не раскрывается. При этом оно позволяет завуалировать кризисную ситуацию, создать перед кредиторами и иными третьими лицами иллюзию благополучного положения дел в хозяйственном обществе.

Однако обязанность контролирующего должника лица действовать разумно и добросовестно в отношении как самого должника (пункт 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации), так и его кредиторов подразумевает в числе прочего оказание содействия таким кредиторам в получении необходимой информации, влияющей на принятие ими решений относительно порядка взаимодействия с должником (абзац третий пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Поэтому в ситуации, когда одобренный мажоритарным участником (акционером) план выхода из кризиса, не раскрытый публично, не удалось реализовать, на таких участников (акционеров) относятся убытки, связанные с санационной деятельностью в отношении контролируемого хозяйственного общества, в пределах капиталозамещающего финансирования, внесенного ими при исполнении упомянутого плана. Именно эти участники (акционеры), чьи голоса формировали решения высшего органа управления хозяйственным обществом (общего собрания участников (акционеров)), под контролем которых находился и единоличный исполнительный орган, ответственны за деятельность самого общества в кризисной ситуации и, соответственно, несут риск неэффективности избранного плана непубличного дофинансирования (определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 N 305-ЭС15-5734(4, 5)).

Предоставляя подобное финансирование в тяжелый для подконтрольного общества период деятельности, такой мажоритарный участник должен осознавать повышенный риск невозврата переданной обществу суммы. Если план выхода из кризиса реализовать не удастся, то данная сумма не подлежит возврату, по крайней мере, до расчетов с независимыми кредиторами. В частности, в деле о банкротстве общества требование мажоритарного участника, фактически осуществлявшего докапитализацию, о возврате финансирования не может быть уравнено с требованиями независимых кредиторов (противопоставлено им), поскольку вне зависимости от того, каким образом оформлено финансирование, оно по существу опосредует увеличение уставного капитала. Иной вывод противоречил бы самому понятию конкурсного кредитора (абзац восьмой статьи 2 Закона о банкротстве, определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 N 305-ЭС17-17208).

Признание Должника несостоятельным (банкротом) и введение в отношении него процедуры конкурсного производства, свидетельствует о том, что использованную и не раскрытую публично схему преодоления финансовых трудностей одного лица - ООО "Электроспецмонтаж" за счет другого лица - ООО "ЭЛЕКОМ", контролируемых одними бенефициарами, реализовать не удалось.

При этом в результате ее использования с оформлением договора поставки и договора займа возникли формально соответствующие гражданско-правовой природе обязательства ООО "Электроспецмонтаж" перед дружественным кредитором ООО "ЭЛЕКОМ", признание которых судом для целей участия в деле о банкротстве приведет к возможности влияния на процедуру банкротства и распределение имущества. Подобный подход будет противоречить смыслу указанных правовых позиций Верховного Суда РФ о недопустимости конкуренции корпоративных по своей природе требований с требованиями иных независимых конкурсных кредиторов.

Учитывая изложенное, определение Арбитражного суда Астраханской области от 03 августа 2018 года по делу N А06-1568/2018 подлежит отмене с принятием нового судебного акта, об отказе в удовлетворении требований ООО "ЭЛЕКОМ" о включении требований в реестр требований кредиторов ООО "Электроспецмонтаж".

Руководствуясь статьями 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Астраханской области от 03 августа 2018 года по делу N А06-1568/2018 отменить.

Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "ЭЛЕКОМ" о включении требований в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Электроспецмонтаж" отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в кассационном порядке в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции, принявший определение.

Председательствующий судья

И.А. Макаров

Судьи

О.В. Грабко Е.В. Пузина