Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2018 г. N 06АП-4694/18

г. Хабаровск

22 ноября 2018 г.

А73-16764/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 ноября 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.,

при участии в заседании:

от ООО "Амурэнергоресурс": Глухова М.О., представитель по доверенности от 09.01.2018; Глухов Г.Е., директор; Эбингер М.Н., представитель по доверенности от 07.03.2018; Чучумаева О.В., представитель по доверенности от 19.02.2018;

от ООО "Транснефть-Дальний Восток": Чебунин А.В., представитель по доверенности от 07.05.2018; Тютрин И.В., представитель по доверенности от 26.01.2018 N 7; Солянкин Н.С., представитель по доверенности от 30.04.2015;

от ООО "ЦУП "Восточная Сибирь-Тихий океан": Солянкин Н.С., представитель по доверенности от 22.01.2018 N 0004-18;

от ООО "Транснефть Надзор": Роговой В.И., представитель по доверенности от 12.10.2017 N 197;

от ООО "Агис Лоджистик", ООО "Гранд": представители не явились, рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Амурэнергоресурс", общества с ограниченной ответственностью "Агис Лоджистик"

на решение от 10.07.2018

по делу N А73-16764/2016

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Дюковой С.И.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Амурэнергоресурс"

к обществу с ограниченной ответственностью "Транснефть-Дальний Восток"

о взыскании 278 487 247,92 руб.

и по иску общества с ограниченной ответственностью "Транснефть-Дальний Восток"

к обществу с ограниченной ответственностью "Амурэнергоресурс"

о взыскании 62 392 992,40 руб.,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Центр управления проектом "Восточная Сибирь-Тихий океан", общество с ограниченной ответственностью "Транснефть Надзор", общество с ограниченной ответственностью "Гранд",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Амурэнергоресурс" (ОГРН 1102721002449, г. Хабаровск, далее - ООО "Амурэнергоресурс") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Транснефть-Дальний Восток" (ОГРН 1092724004944, г. Хабаровск, далее - ООО "Транснефть-Дальний Восток") 278 487 247,92 руб., из них:

- долг - 260 922 378,38 руб. по оплате выполненных работ по контракту N 4155-15 от 27.05.2015,

- долг - 3 983 842,53 руб. по оплате выполненных работ по контракту N 1419-31-15 от 15.10.2015,

- долг - 13 581 027,01 руб. по оплате выполненных работ по контракту N 1590-31-15 от 25.11.2015 (с учетом уточнения иска, принятого судом в порядке статьи 49 АПК РФ).

Требования мотивированы ненадлежащим исполнением обязательств по оплате выполненных работ по указанным контрактам.

Определением от 10.04.2017 арбитражный суд принял к производству исковое заявление ООО "Транснефть-Дальний Восток" о взыскании с ООО "Амурэнергоресурс" неосновательного обогащения - 58 750 463,57 руб., составляющих стоимость грунта, принятого АО "Амурэнергоресурс" по контракту от 27.05.2015 N 4155-15, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3 642 528,83 руб. за период с 24.11.2016 по 11.07.2017, а также процентов по день фактического исполнения обязательства (с учетом уточнения иска, принятого судом в порядке статьи 49 АПК РФ) (делу присвоен N А73-4567/2017).

Определением от 13.06.2017 в одно производство с делом N А73-16764/2016 объединены дело N А73-4567/2017, делу присвоен единый номер А73-16764/2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Центр управления проектом "Восточная Сибирь-Тихий океан" (ООО "ЦУП "ВСТО"), общество с ограниченной ответственностью "Транснефть Надзор" (ООО "Транснефть Надзор"), общество с ограниченной ответственностью "Гранд" (ООО "Гранд").

Решением от 10.07.2018 с ООО "Транснефть-Дальний Восток" в пользу ООО "Амурэнергоресурс" взыскан долг - 25 677 782,77 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Этим же решением иск ООО "Транснефть-Дальний Восток" оставлен без удовлетворения.

На судебный акт ООО "Амурэнергоресурс" и ООО "Агис Лоджистик", лицом, не участвующим в деле, поданы апелляционные жалобы.

В апелляционной жалобе ООО "Амурэнергоресурс" считает решение подлежащим отмене с вынесением нового судебного акта об удовлетворении иска в полном объеме, ссылаясь на необоснованное принятие судом в качестве надлежащего доказательства заключения экспертов АНО "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" N 84 от 31.05.2017, а также пояснений экспертов к данному заключению от 28.07.2017, 07.08.2017, 25.08.2017.

В обоснование указано на выполнение заключения с грубым нарушением закона, поскольку подписка экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения дана после окончания производства экспертизы (текст подписки от 06.03.2017 включен в текст экспертного заключения от 31.05.2017); подписку у экспертов отбирал руководитель, в то время, как это должен был сделать суд; отсутствие доказательств нахождения в штате экспертной организации эксперта Голубенко Д.А., отвечавшего на 4-й вопрос как горный инженер по специальности "Маркшейдерское дело".

По мнению заявителя жалобы, поскольку проведение экспертизы осуществлено с нарушением норм процессуального закона, экспертное заключение N 84 от 31.05.2017 является недопустимым доказательством, на суд возлагается обязанность назначить повторную экспертизу.

При этом, экспертами не использовалась рабочая документация (акты скрытых работ, акты входного контроля качества изделий, путевые листы), непосредственно подтверждающая факт выполнения видов работ и их объем.

Кроме того, суд не рассмотрел ходатайство о назначении повторной экспертизы, указав лишь на невнесение денежных средств на депозит суда в определенном размере; не сопоставил экспертное заключение с иными доказательствами, подтверждающими требования истца, не указав причины принятия одних доказательств и непринятия других, в частности, акта КС-2 N 12 от 31.03.2016 на сумму 45 491 771,24 руб., подписанного сторонами.

В дополнениях к апелляционной жалобе ООО "Амурэнергоресурс" указало на следующие обстоятельства:

- неверный расчет суда суммы исковых требований, поскольку сумма - 341 028 342,11 руб., исходя из которой суд производил расчет, не являлась предметом спора между сторонами по качеству, объему и стоимости, оплачена заказчиком, за исключением 17 051 417,09 руб. гарантийного удержания; использование в расчете дважды одних и тех же сумм;

- неправомерность позиции суда о необходимости вычитания стоимости давальческого материала и гарантийного удержания; необоснованный отказ во взыскании 45 491 771,24 руб. (КС-2 N 12 от 31.03.2015) по принятым, но не оплаченным работам, о наличии недостатков в которых заказчик заявил уже после их принятия во время рассмотрения спора, в отсутствие возражений при непосредственном принятии, при этом затраты подрядчика, указанные в акте N 12 от 31.03.2015, подтверждены материалами дела (журнал учета работы дизельной электростанции, расчет стоимости электроэнергии от передвижной электростанции во временном жилом городке, подписанный ООО "ЦУП "ВСТО", письма ООО "ЦУП "ВСТО", акты входного контроля на трубы гофрированные, акт приема гофрированной трубы);

- необоснованный отказ заказчика в подписания акта КС-2 N 13 от 18.05.2015 на сумму 64 320 594,83 руб., при наличии доказательств выполнения работ (журнал учета выполненных работ за май 2016 г., акты входного контроля, акты скрытых работ, путевые листы, маркшейдерские справки, заключение специалиста об объеме грунта, вовлеченного в тело дороги), сопоставление которых подтверждает обоснованность требования, при этом, суд не учел преюдициальные выводы по делу N А73-8669/2016 о том, что весь грунт (без остатка) был использован при строительстве дороги; определение экспертами факта выполнения работ по акту N 13 от 18.05.2015 в сумме 45 867 230,66 руб.; ранее заказчик признавал долг в сумме 36 266 857 руб., а факт последующей отмены зачета по причине признания встречного требования недостоверным не устраняет правовые последствия такого признания. Суд не указал на основании каких доказательств он определи стоимость грунта (58 750 463,57 руб.), в отсутствие исследования вопроса о его рыночной цене;

- правомерность требования истца о взыскании 33 239 297,89 руб. подтверждена актом КС-2 N 14 от 19.05.2014, подписанном в одностороннем порядке, рабочей документацией (акты входного контроля, акты скрытых работ, путевые листы, маркшейдерские справки), которые не приняты судом во внимание, при этом, ранее заказчик признавал факт выполнения работ, заявляя о зачете на спорную сумму;

- необоснованный отказ суда во взыскании стоимости работ по устройству лежневого настила на сумму 60 092 310,38 руб. по актам КС-2 N 4а (позиция 4.2.3б), N 11 (позиция 4.2.3б), N 12 (позиция 4.2.3.б), N 13 (позиция 4.2.3.в), со ссылкой на несогласование увеличения стоимости работ, которая была согласована заказчиком, что следует из электронной переписки сторон (протокол осмотра доказательств нотариусом Лагуновой А.В. от 29.03.2018), стоимость работ подтверждена экспертным заключением;

- обоснованность требования о возмещении затрат на приобретение и доставку геотекстильного полотна в сумме 3 023 280 руб. подтверждена электронной перепиской сторон, свидетельствующей о согласовании выполнения дополнительных работ за отдельную стоимость, а также актами входного контроля не геотекстильное полотно, журналом входного контроля качества, товарными накладными N N 18, 19, 20 от 28.08.2015; факт передачи данного материала установлен в рамках дела N А73-8669/2015;

- правомерность требования о взыскании 6 643 025,91 руб. (затраты подрядчика на приобретение цельновитых гофрированных труб с заводским полимерным покрытием в виде полиэтилена высокой плотности вместо дополнительной гидроизоляции битумной мастикой) подтверждена актом КС-2 N 15 от 02.09.2016, подписанным в одностороннем порядке, согласована заказчиком (переписка сторон);

- требование о взыскании 32 085 975,71 руб., составляющих затраты на приобретение и доставку леса, использованного для выполнения работ, является разницей между фактическими затратами подрядчика на приобретение лесоматериалов (108 393 325,09 руб.) и оплаченными заказчиком (76 307 366,21 руб.) отклонено судом со ссылкой на экспертное заключение, в то время как экспертами определение затрат подрядчика на приобретение лесоматериалов в принципе не проводилось, затраты не устанавливались; данное требование подтверждено договором поставки, счетами-фактурами у различных поставщиков (ООО "ТД РФП", ООО "Гранд", ТУ ФАУГИ в Хабаровском крае), а не только у ООО "Гранд", как указал суд. Общая сумма расходов составила 108 393 325,09 руб., фактически оплачено 76 307 366,21 руб., при этом установленный судом факт поставки по цене 5 300 руб. за 1 куб.м с ООО "Гранд", а не 7 493 руб., указанных в первичных документах, не мог препятствовать полному отказу в иске. Вывод суда о фальсификации доказательств по приобретению лесоматериала у ООО "Гранд" по цене 7 493 руб. за 1 куб.м является неправомерным, поскольку такие документы в действительности были оформлены. В этой связи истец заявлял ходатайство о проведении экспертизы реквизитов документов и допросе свидетеля (директора ООО "Гранд"), в то время как суд не принял мер к получению прямых доказательств. Кроме того, истцом произведены оплаты лесоматериалов по цене 7 493 руб., представлены отгрузочные спецификации, исходящие от ООО "Гранд" по спорной цене; оригинал спецификации на цену 5 300 руб. ответчиком не представлен. Выводы суда об иных правоотношениях сторон по договору поставки, основанные на документах, полученных из налогового органа и другого гражданского дела, являются неправомерными, а книги покупок о приобретении товара по цене 5 300 руб. - недостоверными, как полученные по предыдущему месту регистрации налогоплательщика, до завершения в отношении ООО "Гранд" налоговой проверки;

- необоснованный отказ во взыскании 17 051 417,09 руб. (гарантийное удержание) по актам КС-2: N 1 от23.07.2015, N 2 от 31.07.2015, N 3 от 31.08.2015 N 4 от 30.09.29015 N 5 от 31.10.2015, N 6 от 20.11.2015, N 7 от 30.11.2015, N 8 от 25.12.2015 N 9 от 31.01.2016, N 10 от 20.02.2016, N 11 от 29.02.2016, подписанных сторонами, без указания судом даты, с которой следует исчислять гарантийный срок, учитывая фактическое прекращение договорных отношений; неправомерное удержание заказчиком вознаграждения подрядчика более 2-х лет;

- требование на сумму 17 564 869,54 руб. по выполнению работ по разработке грунта на карьерах К-8 ("Партизанские сопки") и К-9 ("Драгинский") подтверждено односторонним актом N 2 по контракту N 1590-31-15, актом освидетельствования скрытых работ от 13.05.2016, актом N 4 по контракту N 1419-31-15 на сумму 3 983 842,53 руб., подписанном в одностороннем порядке; актом освидетельствования скрытых работ от 12.05.2016 по карьеру К-9, путевыми листами, маркшейдерскими справками, в то время как эксперты не учитывали первичную документацию, на основании которой можно было определить объем разработанного грунта, маркшейдерская съемка ИП Кузнецова, помимо фальсификации, на которой настаивает истец, существенно противоречит актам входного контроля. Суд неправомерно принял позицию ответчика о разработке карьеров за границами горного отвода, при отсутствии доказательств предоставления заказчиком подрядчику горноотводного акта, установлении в деле N А73-8669/2016 факта разработки карьера при отсутствии технической документации в соответствии распоряжениями заказчика.

Помимо отказа в удовлетворении иска ООО "Амурэнергоресурс" в полном объеме, заявитель не согласен с предъявлением ООО "Транснефть-Дальний Восток" встречных требований о взыскании неосновательного обогащения, в удовлетворении которых отказано, ссылаясь на использование подрядчиком всего переданного материала в процессе производства работ. Кроме того, заказчик осуществлял оплату работ по позиции "приобретение и доставка грунта", не возражая, однако после рассмотрения дела N А73-8669/2016 позиция контрагента поменялась, что свидетельствует о противоречивом и непоследовательном поведении, в связи с чем ООО "Транснефть-Дальний Восток" надлежало полностью отказать в защите права (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

В отзывах на апелляционную жалобу ООО "Амурэнергоресурс" с дополнениями ООО "Транснефть-Дальний Восток", ООО "ЦУП "ВСТО", ООО "Транснефть Надзор" выразили несогласие с ее доводами, ссылаясь на отсутствие нарушений норм процессуального права при назначении экспертизы, обоснованность выводов экспертов; отсутствие необходимой исполнительной документации; составление актов освидетельствования скрытых работ в одностороннем порядке лишь 04.10.2016 без приложения соответствующих исполнительных схем; представление сфальсифицированных доказательств; отсутствие в путевых листах, составленных самим подрядчиком, сведений об объемах перевозимого грунта; не рассмотрение в рамках дела N А73-8669/2016 обстоятельств, связанных с выполнением или невыполнением подрядчиком по контракту N 4155-15 предъявляемых к оплате конкретных объемов работ, являющихся предметом иска по настоящему делу; необоснованную ссылку на электронную переписку с работниками ООО "ЦУП "ВСТО", достоверность которой не подтверждена надлежащими доказательствами; невозможность назначения повторной экспертизы ввиду активной эксплуатации карьеров иным подрядчиком, добывающим на них строительный камень для завершения строительства вдольтрасссового проезда, изменением геометрии карьеров; подтверждение материалами дела факта ведения истцом работ с отклонениями от технического проекта, то есть за пределами горного отвода; не наступление срока для оплаты гарантийного удержания по контракту N 4155-15; обоснованное исключение судом при расчете требований стоимости грунта, признанного при рассмотрении дела N А73-8669/2016 давальческим сырьем самого заказчика.

При этом, ООО "Транснефть-Дальний Восток", ООО "ЦУП "ВСТО", а также ООО "Транснефть Надзор", ссылаясь на злоупотребление процессуальными правами, заявлены возражения против принятия к рассмотрению дополнений к апелляционной жалобе, как поданных после истечения срока на обжалование решения суда и содержащих новые основания обжалования.

Данные возражения подлежат отклонению, исходя из отсутствия процессуальных оснований для принятия их во внимание, учитывая, что представленные к жалобе дополнения содержат развернутую позицию истца, озвученную в ходе рассмотрения спора по существу.

В этой связи дополнения к апелляционной жалобе подлежат рассмотрению и оценке наряду с доводами первоначальной жалобы.

ООО "Агис Лоджистик", являясь лицом, не участвующим в деле, в своей апелляционной жалобе указало на необоснованность вывода суда об уменьшении стоимости работ на стоимость грунта, полученного подрядчиком в качестве давальческого сырья, при одновременно указании в решении на использование всего грунта без остатка при строительстве дороги; более того, суд уменьшил стоимость уже выполненных и оплаченных заказчиком работ (акты с 1 по 11) на стоимость так называемого грунта, то есть фактически суд взыскал с подрядчика денежные средства, которые он уже получил.

В отзыве на жалобу ООО "Агис Лоджистик" ООО "Транснефть-Дальний Восток", ООО "ЦУП "ВСТО" и ООО "Транснефть Надзор" указали на несостоятельность ее доводов, ссылаясь на установленные в делах N А73-8669/2016 и N А73-7692/2017 обстоятельства, которые приняты во внимание при рассмотрении настоящего спора.

В судебном заседании представители ООО "Амурэнергоресурс" поддержали доводы своей жалобы и жалобы ООО "Агис Лоджистик", дав соответствующие пояснения. При этом, устно заявлены следующие ходатайства: 1). О назначении по делу повторной строительно-технической экспертизы; 2). О вызове свидетелей; 3). О запросе в суде первой инстанции путевых листов, представлявшихся в материалы дела; 4). Об осмотре вещественного доказательства (электронной переписки) с участием специалиста; 5). О повторном рассмотрении заявлений о фальсификации доказательств.

Возражая против заявленных ходатайств, представители ООО "Транснефть-Дальний Восток", ООО "ЦУП "ВСТО" и ООО "Транснефть Надзор" указали на злоупотребление истцом своими процессуальными правами.

ООО "Гранд" и ООО "Агис Лоджистик", извещенные в соответствии с требованиями статей 121-123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", своих представителей не направили.

От ООО "Агис Лоджистик" поступило ходатайство об отложении рассмотрения жалоб с целью ознакомления с материалами дела и позициями участвующих в деле лиц, а также о переходе к рассмотрению дела по правилам первой инстанции.

Ходатайство об отложении заседания подлежит отклонению, исходя из отсутствия безусловных оснований, предусмотренных статьей 158 АПК РФ, наличия достаточного времени для ознакомления с материалами дела, учитывая дату поступления в суд апелляционной жалобы данного лица, оставление жалобы без движения, отложение рассмотрения дела, а также наличия квитанций, подтверждающих направление в адрес ООО "Агис Лоджистик" отзывов на жалобу. Кроме того, позиция ООО "Агис Лоджистик" по сути аналогична части доводов жалобы ООО "Амурэнергоресурс".

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившихся лиц.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, пояснения участников процесса, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения оспариваемого решения.

Согласно материалам дела 27.05.2015 между ООО "Транснефть- Дальний Восток" (заказчик) и ООО "Амурэнергоресурс" (подрядчик) заключен контракт N 4155-15, по условиям которого подрядчик обязался выполнить для заказчика в соответствии с рабочей документацией в счет контрактной цены работы по строительству объекта: 06-ТПР-001-00010 Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-II). Вдольтрассовый проезд. Хабаровский край (автомобильная насыпная дорога, расположенная вдоль трассы нефтепровода и предназначенная для круглогодичного проезда транспортной техники).

Заказчик со своей стороны обязался принять и оплатить выполненные работы.

Работы, предусмотренные контрактом по объекту, должны быть начаты подрядчиком в сроки согласно приложению N 2 "График выполнения работ" и полностью завершены не позднее 30.11.2015 (пункт 5.1).

Согласно пункту 3.1 контракта (в редакции дополнительного соглашения к контракту от 31.03.2016) цена работ и услуг, подлежащая оплате подрядчику, составляет 892 531 354,30 руб., в том числе НДС 18% - 136 148 850,66 руб.

В соответствии с пунктом 4.1 (в редакции дополнительного соглашения к контракту от 27.11.2015) заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 89 031 264,67 руб., в том числе НДС 18% - 13 581 040,38 руб.

Пунктом 4.10 контракта предусмотрено, что оплата выполненных и принятых заказчиком работ осуществляется заказчиком в течение 30-ти рабочих дней, следующих за датой получения заказчиком оригинала счета, оформленного подрядчиком на основании подписанных уполномоченными представителями сторон:

- журнала учета выполненных работ (форма КС-6а);

- акта о приемки выполненных работ (форма КС-2), счета-фактуры, при этом, выполненные работы должны быть подтверждены организацией по строительному контролю, а акт о приемке выполненных работ - принят (подписан) полномочным сотрудником/работником представителя заказчика;

- справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3);

- ведомости переработки давальческих материалов поставки заказчика за отчетный месяц;

- акта об оприходовании материальных ценностей, полученных при разборке и демонтаже зданий и сооружений (форма М-35 Госкомстата РФ);

- реестра смонтированного оборудования поставки заказчика;

- реестра смонтированного оборудования поставки подрядчика;

- ведомости оборудования заказчика, монтаж которого начат.

Согласно пункту 4.18 контракта (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 09.06.2015) заказчик оплачивает последний платеж за выполненные подрядчиком работы в размере 5% от стоимости выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ по контракту (удержанное гарантийное обеспечение) в течение 50-ти рабочих дней даты окончания гарантийного срока по объекту.

В пункте 26.2 контракта предусмотрено, что продолжительность гарантийного срока на результат работ, выполняемых по контракту (кроме антикоррозийного покрытия металлоконструкций резервуаров) составляет два года от даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14, Приложение 36) или акта приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом объекта (Ф-36). Продолжительность гарантийного срока на антикоррозийное покрытие металлоконструкций резервуаров, выполняемых по настоящему контракту, составляет десять лет от даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14, Приложение 36) или акта приемки в эксплуатацию законченного капитальным ремонтом объекта (Ф-36).

На основании пунктов 35.1, 35.2 контракт вступает в силу с даты его подписания сторонами; утрачивает силу после полного выполнения сторонами обязательств по контракту.

Во исполнение контракта N 4155-15 от 27.05.2015 подрядчиком выполнено работ на общую сумму 687 364 663,82 руб., которые оплачены в размере 323 976 925,02 руб.

Задолженность составила 260 922 378,38 руб.

15.10.2015 между ООО "Транснефть-Дальний Восток" (заказчик) и ООО "Амурэнергоресурс" (подрядчик) заключен контракт N 1419-31-15, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить для заказчика в счет контрактной цены работы и услуги по добыче общераспространенных полезных ископаемых (ОПИ) "Карьер "К9, Драгинский" для объекта Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-II). Вдольтрассовый проезд. Хабаровский край, "Нефтепровод - отвод "ТС "ВСТО-Комсомольский НПЗ" НПС-1 с резервуарным парком" в пределах предоставленного заказчиком объекта в соответствии с контрактом и техническим проектом на разработку полезных ископаемых.

Работы, предусмотренные контрактом по добыче ОПИ на объекте, должны быть начаты подрядчиком в сроки согласно Приложению N 1 "График выполнения работ" и полностью завершены не позднее 30.07.2019 (пункт 5.1 контракта).

Контрактная цена работ и услуг, подлежащая оплате подрядчику, составляет 127 797 174,20 руб., в том числе НДС 18% - 19 494 484,20 руб. (пункт 3.1).

Пунктом 4.2 контракта предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком согласно приложению N 1 "График выполнения работ" и принятых заказчиком работ осуществляется заказчиком в течение 45-ти рабочих дней, следующих за датой получения заказчиком оригинала счета, счета-фактуры, надлежащее оформленного подрядчиком на основании подписанных уполномоченными представителями сторон актов о приемке выполненных работ.

Контракт вступает в силу с даты подписания сторонами (пункт 27.1) и утрачивает силу после полного выполнения сторонами обязательств по контракту (пункт 27.2).

Согласно акту N 4 от 31.05.2016 подрядчиком выполнены работы по добыче строительного камня в объеме 26 214 м3 на сумму 3 983 842,53 руб., которые заказчиком не оплачены.

25.11.2015 между теми же сторонами заключен контракт N 1590-31-15, по условиям которого подрядчик обязался выполнить для заказчика в счет контрактной цены работы и услуги по добыче общераспространенных полезных ископаемых (ОПИ) "Карьер "К8, Партизанские сопки" для объекта Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-II). Вдольтрассовый проезд. Хабаровский край, "Нефтепровод - отвод "ТС "ВСТО-Комсомольский НПЗ" НПС-1 с резервуарным парком" в пределах предоставленного заказчиком объекта в соответствии с контрактом и техническим проектом на разработку полезных ископаемых.

Работы, предусмотренные контрактом по добыче ОПИ на объекте, должны быть начаты подрядчиком в сроки согласно Приложению N 1 "График выполнения работ" и полностью завершены не позднее 15.04.2017 (пункт 5.1).

Контрактная цена работ и услуг, подлежащая оплате подрядчику, составляет 59 196 104,20 руб., в том числе НДС 18% - 9 029 914,20 руб. (пункт 3.1 контракта).

Пунктом 4.2 контракта предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком согласно приложению N 1 "График выполнения работ" и принятых заказчиком работ осуществляется заказчиком в течение 45-ти рабочих дней, следующих за датой получения заказчиком оригинала счета, счета-фактуры, надлежащее оформленного подрядчиком на основании подписанных уполномоченными представителями сторон актов о приемке выполненных работ.

Контракт вступает в силу с даты подписания сторонами (пункт 27.1) и утрачивает силу после полного выполнения сторонами обязательств по контракту (пункт 27.2).

По данному контракту подрядчиком выполнено согласно акту N 2 от 31.05.2016 работ по добыче строительного камня в объеме 119 371 м3 на сумму 13 581 027,01 руб.

Работы заказчиком не оплачены.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение обязательств по оплате выполненных по контрактам работ, ООО "Амурэнергоресур" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании долга в размере 278 487 247,92 руб. (с учетом уточнения требований).

В свою очередь, ООО "Транснефть-Дальний Восток" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с ООО "Амурэнергоресурс" о взыскании неосновательного обогащения в сумме 58 750 463,57 руб., составляющих стоимость грунта (давальческого материала), принятого ООО "Амурэнергоресурс" по контракту от 27.05.2015 N 4155-15 и оплаченного ООО "Транснефть-Дальний Восток", начислив проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 3 642 528,83 руб. за период с 24.11.2016 по 11.07.2017, а также заявив требование о взыскании процентов по день фактического исполнения обязательств (с учетом уточнения иска в порядке статьи 49 АПК РФ).

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями главы 37 ГК РФ о подряде, а также общими нормами об исполнении обязательств.

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ; условия и порядок такой оплаты определены статьями 711, 746 ГК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование требований по контракту N 4155-15 от 27.05.2015 в подтверждение факта выполнения работ подрядчиком представлены подписанные сторонами акты формы КС-2: N 1 от 23.07.2015, N 2 от 31.07.2015, N 3а от 27.11.2015, N 4а от 27.11.2015, N 5а от 27.11.2015, N 6а от 27.11.2015, N 7 от 30.11.2015, N 8 от 25.12.2015, N 9 от 31.01.2016, N 10 от 20.02.2016, N 11 от 29.02.2016 на общую сумму 341 028 342,11 руб.

Кроме того, подрядчиком представлены акты формы КС-2: N 12 от 31.03.2016, N 13 от 18.05.2016, N 14 от 19.05.2016, N 15 от 02.09.2016 на общую сумму 346 336 321,71 руб.

Указанные акты направлены заказчику, которые не подписаны.

Долг по контракту N 4155-15 от 27.05.2015 составил 260 922 378,38 руб. (с учетом уточнения иска), в том числе:

- стоимость принятых заказчиком работ, но неоплаченных в соответствии с атом сверки от 31.03.2016, в сумме 61 517 893,66 руб.;

- стоимость выполненных, но не оплаченных работ по отсыпке полотна после 31.03.2016, в сумме 64 320 594,83 руб., из них: приняты, но не оплачены работы в сумме 36 669 606,06 руб., а также не приняты и не оплачены работы в сумме 27 650 988,77 руб.;

- стоимость выполненных, но не принятых и не оплаченных дополнительных скрытых работ по отсыпке за весь период деятельности в сумме 33 239 297,89 руб.;

- стоимость выполненных, принятых, но не оплаченных работ по приобретению и доставке лесоматериалов на сумму 32 085 975,71 руб.;

- стоимость выполненной, принятой, но не оплаченной поставки геотекстиля на объект строительства на сумму 3 023 280 руб.;

- стоимость выполненных, принятых, но не оплаченных работ по устройству лежневого настила на сумму 60 092 310,38 руб.;

- стоимость выполненных, но не принятых и не оплаченных работ по гидроизоляции гофрированных труб на сумму 6 643 025,91 руб.

По контракту N 1419-31-15 от 15.10.2015 представлен односторонний акт N 4 от 31.05.2016 на выполнение работ по добыче строительного камня в объеме 26 214 м3 на сумму 3 983 842,53 руб. (направлен заказчику исх. N 359 от 31.05.2016).

По контракту N 1590-31-15 от 25.11.2015 в подтверждение факта выполнения работ за период с 08.12.2015 по 12.05.2016 представлен односторонний акт N 2 от 31.05.2016 на выполнение работ по добыче строительного камня в объеме 119 371 м3 на сумму 13 581 027,01 руб. (направлен заказчику исх. N 359 от 31.05.2016).

Факт направления односторонних актов подтвержден материалами дела.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Учитывая указанные разъяснения, позиции сторон, возражения ответчика, касающиеся объема выполненных работ, судом первой инстанции по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам АНО "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" Кузнецову А.В., Михнович Е.А., Голубенко Д.А.

Согласно заключению экспертов N 84/3 от 31.05.2017, с учетом дополнений к данному заключению (в связи с устранением технических ошибок) объем выполненных работ по контракту N 1590-31-15 от 25.11.2015 составляет 108 121 м3 грунта (строительного камня) вместо 119 371 м3, указанных в акте N 2 от 31.05.2016.

Стоимость фактически выполненных работ по добыче 108 121 м3 грунта (строительного камня) составила 12 289 789,11 руб., с учетом НДС-18%.

По контракту N 1419-31-15 от 15.10.2015 объем выполненных работ составил: разработка горной массы - 13 868 м3, добыча грунта (строительного камня) - 11 214 м3 вместо 26 214 м3, указанных в акте N 4 от 31.05.2016. Кроме того, выполнены работы по снятию растительного грунта в объеме 2 654 м3.

Общая стоимость фактически выполненных работ составила 1 863 898,09 руб., с учетом НДС-18%.

По контракту N 4155-15 от 27.05.2015 эксперты установили, что подрядчиком ООО "Амурэнергоресурс" дополнительные работы (не предусмотренные контрактом N 4155-15 от 27.05.2015 и дополнительными соглашениями к нему) не выполнялись.

Фактические объемы выполненных работ и количество используемых материалов по контракту N 4155-15 от 27.05.2015 не соответствуют объемам, указанным в рабочей документации (часть работ не была завершена), также объемы фактически выполненных работ не соответствуют объемам работ и количеству используемых материалов, указанных в актах КС-2 N 12 от 31.03.2016, N 13 от 18.05.2016, N 14 от 19.2016, N 15 от 02.09.2016.

Стоимость фактически выполненных ООО "Амурэнергоресурс" работ по контракту N 4155-15 от 27.05.2015 (без учета стоимости на заводское нанесение полимерного покрытия на трубы, так как в контрактной цене отсутствует стоимость и данный вид работ (последнее изменение - дополнительное соглашение N 15 к контракту) составляет 439 943 424,41 руб.

Стоимость фактически выполненных ООО "Амурэнергоресурс" работ по контракту N 4155-15 от 27.05.2015 (с учетом того, если принимать стоимость на заводское нанесение полимерного покрытия на трубы, как стоимость на устройство антикоррозийного защитного покрытия (данная стоимость указана только в дополнительном соглашении N 13 к контракту, в дополнительном соглашении N 15 к контракту стоимость на антикоррозийное покрытие отсутствует) составляет 443 817 819,37 руб.

В связи несогласием с выводами судебной экспертизы, изложенными в экспертном заключении N 84/3 от 31.05.2017, и возникшими вопросами по ходатайству представителей ООО "Амурэнергоресурс" в судебном заседании судом допрошены эксперты Кузнецов А.В., Михнович Е.А., Голубенко Д.А., подтвердившие выводы заключения, с учетом исправления технических ошибок при его составлении, оформленных в дополнении к заключению; представлены письменные пояснения на поставленные истцом вопросы.

Судом не усмотрено нарушений при составлении экспертами дополнительного расчета в связи с исправлением допущенных технических ошибок, в связи с чем, пересчет стоимости работ является обоснованным.

Оценив экспертное заключение N 84/3 от 31.05.2017, с учетом дополнений к данному заключению, по критериям относимости, достаточности, суд признал его надлежащим доказательством по делу, не приняв в качестве доказательства представленное ООО "Амурэнергоресурс" заключение специалиста N 31-2018 АНО "Комплексная экспертиза" Кругликова В.В., судом не приняты, поскольку данное заключение выполнено без учета первичных документов на выполнение строительно-монтажных работ и исследования рабочей (проектной документации).

Также судом не принят в качестве доказательства, подтверждающего заявленные требования, отчет N 18-13.1047 об оценке рыночной стоимости 1 кубического метра крупнообломочного грунта в Хабаровском крае, выполненный ООО "Центр развития инвестиций".

Кроме того, в обоснование заявленных требований ООО "Амурэнергоресурс" представлены копии односторонних актов АОРПИ (в количестве 66 шт.), из них 3 подлинных акта: N 375-Т, N 33551-Т, N 09.2-АД.

В связи с заявлением ООО "Транснефть-Дальний Восток" о фальсификации акта N 09.2-АД суд первой инстанции, провел проверку в порядке статьи 161 АПК РФ, по результатам которой исключил данный акт из числа доказательств, поскольку его копия не соответствует подлиннику.

Также, в связи с заявлением о фальсификации доказательств, учитывая отсутствие оригиналов копий УПД на поставку лесоматериалов по цене 7 493 руб. за 1 м3: от 27.07.2015 N 164, от 28.07.2015 N 165, от 28.07.2015 N 166, от 04.08.2015 N 167, от 04.08.2015 N 168, от 04.08.2015 N 169, от 04.08.2015 N 170, от 04.08.2015 N 171, от 04.08.2015 N 172, от 03.08.2015 N 176, от 06.08.2015 N 180, от 06.08.2015 N 183, суд оценил данные доказательства как недостоверные и подлежащие исключению из числа доказательств по делу.

Поскольку представленные ООО "Амурэнергоресурс" копии документов не соответствуют оригиналам, протокольным определением суд исключил из числа доказательств по делу дела копии УПД: от 29.07.2015 N 173, от 29.07.2015 N 174, от 31.07.2015 N 175, от 03.08.2015 N 177, от 03.08.2015 N 178, от 06.08.2015 N 179, от 06.08.2015 N 181, от 06.08.2015 N 182, от 11.08.2015 N 184, от 25.08.2015 N 186, от 25.08.2015 N 187, от 25.08.2015 N 189, от 28.08.2015 N 193, от 28.08.2015 N 194, от 28.08.2015 N 196, от 19.07.2015 N 150, от 25.08.2015 N 188, от 05.08.2015 N 190, от 25.08.2015 N 191, от 25.08.2015 N 192, от 25.08.2015 N 195.

В ходе рассмотрения спора, учитывая позиции сторон, из материалов арбитражного дела N А40-247422/16 судом запрошены копии первичных документов по поставке ООО "Гранд" товара (лесоматериалов) ООО "Амурэнергоресурс": договор поставки, спецификации к договору, счет-фактуры, товарные накладные, универсальные передаточные документы, отгрузочные спецификации, квитанции о приеме груза к перевозке и т.д.

У Инспекции Федеральной налоговой службы по Индустриальному району г. Хабаровска истребована книга покупок ООО "Амурэнергоресурс" за второй и третий квартал 2015 г.; у Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Хабаровскому краю - книга покупок ООО "Амурэнергоресурс" за второй и третий квартал 2015 г.; у Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Иркутской области - книга продаж ООО "Гранд" за второй и третий квартал 2015 года; у Инспекции Федеральной налоговой службы N 28 по г. Москве - книга продаж ООО "Гранд" за второй и третий квартал 2015 года.

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства в порядке статей 65, 71, выводы экспертного заключения N 84 от 31.05.2017, суд первой инстанции счел доказанным факт выполнения ООО "Амурэнергоресурс" работ по спорным контрактам на сумму 25 677 782,77 руб., из них:

- 11 524 095,57 руб. по контракту N 4155-15 от 27.05.2015;

- 1 863 898,09 руб. - по контракту N 1419-31-15 от 15.10.2015 (разработка карьера К-9);

- 12 289 789,11 руб. - по контракту N 1590-31-15 от 25.11.2015 (разработка карьера К8).

Указанная сумма, в отсутствие доказательств оплаты, правомерно взыскана с ООО "Транснефть-Дальний Восток" в пользу ООО "Амурэнергоресурс".

Встречный иск ООО "Транснефть-Дальний Восток" о взыскании с ООО "Амурэнергоресурс" неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами обоснован обстоятельствами, установленными вступившим в законную силу решением суда по делу N А73-8669/2016, с указанием на то, что ООО "Амурэнергоресурс" (подрядчика) приобретало у ООО "Транснефть-Дальний Восток" (заказчик) давальческий материал (грунт) для использования в строительстве.

В ходе исполнения контракта N 4155-15 от 27.05.2015 заказчик принял результат работ по актам формы КС-2: N 1 от 23.07.2015, N 2 от 31.07.2015, N 3а от 27.11.2015, N 4а от 27.11.2015, N 5а от 27.11.2015, N 6а от 27.11.2015, N 7 от 30.11.2015, N 8 от 25.12.2015, N 9 от 31.01.2016, N 10 от 20.02.2016, N 11 от 29.02.2016, в состав которых подрядчиком включены позиции по приобретению и доставке грунта с карьеров К8 и К9 в объеме 303 456, 8217 м3.

При этом заказчик произвел оплату принятого результата работ, включая стоимость грунта с карьеров К8 и К9.

Поскольку указанным решением судом признано недействительным одностороннее расторжение заказчиком контракта N 4155-15 от 27.05.2015, суд первой инстанции, с учетом части 2 статьи 69 АПК РФ и отсутствия доказательств расторжения данного контракта, счел необоснованным требования встречного иска.

Доводы первоначально поданной ООО "Амурэнергоресурс" апелляционной жалобы сводятся к несогласию с заключением экспертов АНО "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" N 84 от 31.05.2017, а также пояснений экспертов к данному заключению от 28.07.2017, 07.08.2017, 25.08.2017, со ссылкой на дачу экспертами подписки о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения после окончания производства экспертизы; отбор данной подписки руководителем экспертного учреждения, а не судом; отсутствие доказательств нахождения в штате экспертной организации эксперта Голубенко Д.А., отвечавшего на 4-й вопрос как горный инженер по специальности "Маркшейдерское дело".

Указанные доводы подлежат отклонению по следующим основаниям.

Порядок назначения и проведения экспертизы предусмотрен положениями статей 82-87 АПК РФ.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд. В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (часть 4 статьи 82 АПК РФ).

Определением суда от 22.02.2017 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам АНО "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" (являющейся членом некоммерческого партнерства "Палата судебных экспертов" (СУДЕКС, г. Москва)) Кузнецову А.В., Михнович Е.А., Голубенко Д.А., с указанием стажа экспертов и их профессиональной подготовки.

Кандидатуры экспертов предварительно выносились на обсуждение сторон.

Этим же определением эксперты предупреждены судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

На руководителя экспертной организации судом возложена обязанность отобрать у каждого из экспертов расписку о предупреждении их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, которую приобщить к заключению экспертов.

Согласно материалам дела соответствующая подписка дана всеми экспертами 06.03.2017 по поступлении в экспертное учреждение определения суда с материалами дела (т.21 л.д.22); 03.04.2017 экспертами Михнович Е.А. и Кузнецовым А.В. проведен осмотр выполненных работ на объекте; 19.05.2017 экспертом Голубенко Д.А. проведен осмотр объекта с проведением съемки сечения земляного полотна отсыпанной дороги на трех участках по 400-500-м. Осмотры объекта произведены с участием представителей сторон. По результатам исследования 31.05.2017 экспертами составлено заключение N 84.

При этом, действующее законодательство о судебной экспертизе не содержит запрета на размещение на одном листе совместно подписки экспертов и первой страницы заключения экспертов.

Апелляционный суд не установил нарушений судом первой инстанции норм процессуального законодательства и Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", в связи с чем довод жалобы в данной части подлежат отклонению.

Таким образом, в отсутствие нарушений норм процессуального закона, экспертное заключение N 84 от 31.05.2017 является допустимым доказательством.

В этой связи, у суда первой инстанции отсутствовала обязанность назначить по делу повторную экспертизу.

В соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда, представив свою позицию в письменном виде.

Таким образом, представленные экспертами письменные пояснения к заключению N 84 от 31.05.2017 произведены в рамках статьи 86 АПК РФ.

При этом, действующее законодательство о судебной экспертизе не содержит запрета на представление судебными экспертами дополнительных письменных пояснений и расчетов, в том числе для устранения технических ошибок и опечаток.

Довод жалобы о не использовании экспертами рабочей документации (акты скрытых работ, акты входного контроля качества изделий, путевые листы), непосредственно подтверждающих факт выполнения видов работ и их объем, подлежат отклонению, исходя из следующего.

Согласно материалам дела - в приложениях к экспертному заключению перечислена вся учтенная экспертами исполнительная документация (АОРПИ, АОСР), оформленная надлежащим образом, подписанная со стороны заказчика, подрядчика и организации, осуществляющей строительный контроль (ООО "Транснефть Надзор").

ООО "Транснефть Надзор" привлечено по инициативе заказчика строительства на основании договора N 4011-15/0156-15 от 06.03.2015 для обеспечения контроля за соответствием результатов выполнения работ как при выполнении каждого технологического этапа в отдельности (видов работ), так и в целом, согласовано с подрядчиком, что соответствует положениям статей 748, 749 ГК РФ.

В этой связи проставление соответствующих отметок представителя организации по строительному контролю в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2, Журналах учета выполненных работ по форме КС-6а и актах освидетельствования скрытых работ является обязательным.

Экспертами не учитывались только АОСР и АОРПИ, составленные подрядчиком без участия заказчика, при этом АОСР от 06.03.2016 N 1.0000-ЗП, N 1.2000-ЗП и N 2.2000-УОГ, от 08.12.2015 N 2.ОГ, от 28.03.2016 N 3.ОГ были составлены подрядчиком в одностороннем порядке лишь 04.10.2016, о чем прямо указано в исковом заявлении, в отсутствие приложения к ним соответствующих исполнительных схем и иных необходимых приложений.

Кроме того, большая часть АОРПИ обоснованно не признана судом в качестве надлежащих доказательств по делу согласно определению от 04.10.2017, а оставшаяся часть представляет собой копии черновых вариантов АОРПИ без подписи заказчика. При этом в деле имеются АОРПИ за теми же номерами и датами, которые были подписаны совместно подрядчиком, заказчиком и организацией, осуществлявшей строительный контроль, и учтены экспертами при проведении экспертизы.

Согласно письменным пояснениям экспертов - объемы добытых полезных ископаемых (ОПИ) определяются в соответствии с РД 07-604-03 "Инструкция по маркшейдерскому учету объемов горных работ при добыче полезных ископаемых открытым способом".

В соответствии с пунктом 8 данной Инструкции - при ведении маркшейдерского учета объемов горных работ при добыче полезных ископаемых открытым способом обеспечивается достоверный учет запасов полезных ископаемых.

Согласно пункту 15 Инструкции - объем вынутых за месяц горных пород можно принять по данным оперативного учета с последующей корректировкой по данным маркшейдерского замера.

При проведении исследования экспертами объем выполненных горных работ на основании Инструкции определялся с помощью маркшейдерских замеров, который является обязательным и приоритетным, по сравнению с оперативным учетом, поскольку при определении объемов вывезенного грунта по количеству машин полученные данные являются недостоверными, так как при погрузке машин возникает постоянный недогруз до паспортного объема.

Кроме того, как следует из письменных пояснений экспертов, в путевых листах, представленных на исследование, отсутствуют данные об объекте, на который доставлялся грунт, пункте назначения, виде грунта, в связи с чем невозможно определить взаимосвязь путевых листов с выполнением работ в рамках исследуемого контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

По указанным основаниям ходатайство ООО "Амурэнергоресурс" об истребовании из Арбитражного суда Хабаровского края путевых листов для обозрения их в заседании суда при рассмотрении жалобы апелляционным судом отклоняется.

Довод о недостоверности и необъективности экспертного заключения N 84 от 31.05.2017 подлежит отклонению по следующим основаниям.

Законодательство предъявляет к проведению судебной экспертизы, кандидатуре эксперта и содержанию самого заключения ряд обязательных требований, в частности, к соблюдению процессуального порядка проведения экспертизы и требования к квалификации (компетентности) эксперта.

Оценив спорное заключение по критериям относимости, достаточности и соответствия требованиям законодательства, апелляционный суд не установил оснований для признания его ненадлежащим доказательством по делу.

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Апелляционный суд не усматривает в экспертном заключении противоречий, неясностей, а также оснований сомневаться в его обоснованности.

Экспертное заключение содержит ответы на поставленные судом вопросы; заключение является мотивированным, выводы экспертов обоснованы исследованными им обстоятельствами, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства, с учетом натурного осмотра объекта, при участии представителей сторон.

На основании исполнительной документации, представленной на исследование, экспертами составлены сводные ведомости объемов работ и использованных материалов (приложения N N 2-15), которые сведены в таблицу выполненных объемов работ (приложение 31), где проведено сравнение объемов работ, указанных в актах КС-2, в графике распределения контрактной цены и расчетных объемов, полученных экспертами в ходе проведения исследования.

Квалификация экспертов подтверждена, заключение экспертов соответствует требованиям части 2 статьи 86 АПК РФ; сведений, подтверждающих заинтересованность или некомпетентность экспертов, либо ограничений каких-либо прав сторон при назначении и проведении экспертизы, не представлено. При назначении судебной экспертизы и в ходе ее проведения отводов эксперту и экспертному учреждению в порядке статьи 23 АПК РФ не заявлено.

Принимая во внимание соответствие заключения экспертов требованиям закона, а также критериям относимости и достаточности, при отсутствии доказательств, опровергающих выводы экспертов, апелляционный суд признает заключение N 84 от 31.05.2017, с учетом письменных пояснений экспертов, надлежащим доказательством по делу.

Кроме того, само по себе несогласие с экспертным заключением, в отсутствие надлежащих доказательств, опровергающих выводы экспертов, не свидетельствует о недостоверности экспертного заключения, равно как и об обязанности апелляционного суда назначить по делу дополнительную или повторную экспертизу.

С учетом изложенного, ходатайство заявителя жалобы о назначении по делу повторной экспертизы подлежит отклонению, в отсутствие безусловных оснований, предусмотренных статьей 87 АПК РФ.

При этом, целесообразность назначения повторной экспертизы отсутствует, поскольку работы на объекте продолжены иным подрядчиком: происходит отсыпка полотна проезда, разработка грунта в карьерах; с момента окончания работ ООО "Амурэнергоресур" прошел длительный период времени, в течение которого произошло уплотнение (осадка) грунта проезда вследствие естественных причин и эксплуатации проезда большегрузной техникой (с 22.12.2017 дорога эксплуатируется тяжелой техникой, регулярно проводятся ремонтные работы полотна дороги).

Кроме того, ООО "Амурэнерогоресурс" не представлено письменное мотивированное ходатайство, кандидатур экспертов с документами об их профессиональной подготовке, письма экспертной организации о согласии на проведение экспертизы с указанием ее стоимости и сроков проведения, не перечислило денежные средства на депозит апелляционного суда за проведение экспертизы (к апелляционной жалобе приложены 2 ходатайства, адресованные суду первой инстанции в ходе рассмотрения спора по существу).

Довод жалобы о нерассмотрении судом ходатайства о назначении повторной экспертизы, со ссылкой на указание на невнесение денежных средств на депозит суда, является несостоятельным, поскольку требование ООО "Амурэнергоресурс" основывалось на необходимости использования инструментальных методов исследований - георадара.

В этой связи суд обязал стороны предоставить сведения об экспертных организациях, выполняющих исследования с использованием инструментальных методов исследования (георадара), относительно достоверности результата таких исследований, каковы (если имеются) погрешности при этих исследованиях, а также о стоимости таких исследований.

Согласно представленным в материалы дела ответам (Геологический факультет МГУ имени М.В. Ломоносова, ООО "НИИ Геотех", ООО "Геоштамп") применение георадарного исследования при проведении экспертизы не является необходимым; применение данного прибора не позволит определить объем фактически выполненных работ; применение данного прибора в обязательном порядке сопровождается контрольным бурением, для определения диэлектрической проницаемости материалов и грунта, что позволяет выполнить тарировку шкалы глубин. Для достижения допустимой погрешности необходимо сделать не менее 5-10 контрольных скважин, что приводит к значительному удорожанию данного вида исследования.

Кроме того, георадарные исследования не могут установить объем осадки тела дороги на момент выполнения работ ООО "Амурэнергоресур", так как фиксируют положение обнаруженных границ на момент проведения исследования; ООО "Амурэнергоресур" не выполнило работы в полном объеме, для их завершения привлечена другая подрядная организация. При идентичном составе и состоянии грунтов (поставка из одних карьеров) насыпи разделение объемов работ, выполненных разными подрядчиками, не представляется возможным.

Таким образом, представленные в материалы дела пояснения и заключения специализированных организаций свидетельствуют о том, что такое исследование потенциально может выявить состояние вдольтрассового проезда на момент его проведения, но достоверно установить его состояние на момент прекращения работ истцом а, следовательно, - объем выполненных им работ, не позволит (письма: МГУ им. М.В. Ломоносова - т.32 л.д.8; ФГБОУ ВО "Иркутский национальный исследовательский технический университет" - т.31 л.д.30; ООО "МГУ Геофизика" - т.31 л.д.55-56; ООО НПО "Геосмарт" - т.32 л.д.6; ООО "НИИ Геотех" - т.32 л.д.10).

По указанным основаниям суд первой инстанции отклонил ходатайство ООО "Амурэнергоресурс" о назначении по делу повторной экспертизы.

Довод жалобы о необоснованном отказе во взыскании 45 491 771,24 руб. (КС-2 N 12 от 31.03.2016) по принятым, но не оплаченным работам, о наличии недостатков в которых заказчик заявил уже после их принятия во время рассмотрения спора, в отсутствие возражений при непосредственном принятии, при этом затраты подрядчика, указанные в акте N 12 от 31.03.2016, подтверждены материалами дела (журнал учета работы дизельной электростанции, расчет стоимости электроэнергии от передвижной электростанции во временном жилом городке, подписанный ООО "ЦУП "ВСТО", письма ООО "ЦУП "ВСТО", акты входного контроля на трубы гофрированные, акт приема гофрированной трубы), подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 12 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51) наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, подтвержденные доказательствами завышения подрядчиком объемов и стоимости выполненных работ.

Спорный акт КС-2 от 31.03.2016 N 12 (т.13 л.д.211-213) на сумму 45 491 771,24 руб. являлся предметом судебной экспертизы, в ходе которой не подтверждено выполнение подрядчиком работ на общую сумму 7 927 119,38 руб., из них:

- 6 078 001,97 руб. (с НДС 18%) - сумма по позиции "14.5а. Приобретение и укладка металлических гофрированных водопропускных труб диаметром 3,5 м (изм.проекта)",

- 1 849 117,41 руб. (с НДС 18%) - сумма по поз. "18. Компенсация стоимости электроэнергии полученной от передвижных электростанций во временном жилом городке".

Указанные суммы обоснованно исключены экспертами, поскольку в материалах дела отсутствует исполнительная документация (соответствующий акт освидетельствования скрытых работ), подтверждающая укладку подрядчиком водопропускных труб в объеме 63,53 метра.

Без выполнения подрядчиком укладки водопропускной трубы работа по позиции "14.5а. Приобретение и укладка металлических гофрированных водопропускных труб диаметром 3,5 м (изм.проекта)" не может быть признана выполненной в полном объеме в соответствии с рабочей документацией.

Сумма - 1 849 117,41 руб. (с НДС18%) по позиции "18. Компенсация стоимости электроэнергии полученной от передвижных электростанций во временном жилом городке" исключена также обоснованно, поскольку данная сумма в соответствии с приложением N 1 к контракту N 4155-15 (Распределение контрактной цены и график объемов финансирования) должна была быть выплачена подрядчику в качестве компенсации стоимости электроэнергии за период (май-июль 2016 г.), в котором подрядчик уже не выполнял работы.

В этой связи ссылка подрядчика на имеющиеся в материалах дела письма заказчика от 26.01.2016 N ЦУП-07-03-1493 и от 01.03.2016 N ЦУП-07-03-5088 является необоснованной, поскольку в данных письмах подрядчику было согласована приемка работ, в том числе, по позиции "14.5. Приобретение и укладка металлических гофрированных водопропускных труб диаметром 3,5 м" в размере 80% при условии наличия в полном объеме подтверждающей исполнительной документации.

По указанным основаниям суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости взыскания стоимости работ, перечисленных в акте от 31.03.2016 N 12, с учетом результатов судебной экспертизы, установившей объем и стоимость фактически выполненных ООО "Амурэнергоресурс" работ.

Довод жалобы ООО "Амурэнергоресурс" о неверном расчете суда по контракту от 27.05.2015 N 4155-15 (11 524 095,57 руб.) в результате ошибки, допущенной при определении предмета спора, является несостоятельным, поскольку при определении суммы задолженности заказчика по контракту N 4155-15 суд обоснованно исходил из того, что из стоимости выполненных подрядчиком работ, указанной в заключении судебной экспертизы, необходимо исключить стоимость грунта, признанного арбитражными судами при рассмотрении дела N А73-8669/2016 давальческим материалом самого заказчика.

Правомерность такого подхода подтверждена постановлениями судов апелляционной и кассационной инстанций по делу N А73-7692/2017, в котором подрядчик взыскивал с заказчика, в том числе, стоимость работ по позиции "приобретение и доставка грунта с карьера К9 на расстояние 11,5 км" по контракту N 4155-15.

Ссылка в жалобе на заключение специалиста АНО "Комплексная экспертиза" Кругликова В.В. от 01.06.2018 N 31-2018 в подтверждение объемов грунта, вовлеченного в тело насыпи, является необоснованной.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Между тем, из содержания заключения АНО "Комплексная экспертиза" от 01.06.2018 N 31-2018 следует, что специалист руководствовался не первичными документами (ЛОСР и АОРПИ), а реестрами ЛОСР и АОСР, не исследовал рабочую документацию, на основании которой выполнялись работы, приняв во внимание односторонние документы подрядчика, включая АОРПИ, которые не признаны судом надлежащими доказательствами.

При этом специалистом вычислен точный объем просадки грунта в количестве 36 056,685 м3 "математически", без какой-либо инструментальной проверки.

Довод жалобы о преюдициальности вывода судов по делу N 73- 8669/2016 о том, что "весь грунт (без остатка) был использован при строительстве дороги" и нарушении судом требований статьи 69 АПК РФ подлежит отклонению.

Так, в рамках объединенного дела N А73-8669/2016 рассмотрен иск заказчика к подрядчику, в том числе о взыскании убытков, причиненных заказчику в результате не вовлечения подрядчиком в строительство и не передачи подрядчиком заказчику после расторжения контракта N 4155-15 принятых и оплаченных заказчиком результатов работ по приобретению и доставке материалов (грунта, нетканого геотекстиля, леса), а также давальческой трубной продукции.

Между тем, встречный иск подрядчика к заказчику по объединенному делу N А73-8669/2016, совпадающий по своему предмету и основанию в части взыскания стоимости работ с иском, рассматриваемым по настоящему делу, оставлен судом без рассмотрения.

Указанное свидетельствует о том, что судами в деле N А73-8669/2016 не рассматривались обстоятельства, связанные с выполнением или не выполнением подрядчиком по контракту N 4155-15 предъявляемых к оплате конкретных объемов работ, являющихся предметом иска ООО "Амурэнергоресурс" по настоящему делу.

В этой связи вывод судов по делу N А73-8669/2016 о том, что "весь грунт (без остатка) был использован при строительстве дороги" сделан только в отношении требования заказчика о изыскании убытков в части стоимости оплаченного грунта, не вовлеченного подрядчиком в строительство и не возвращенного заказчику после расторжения контракта N 4155-15.

Данное обстоятельство явилось основанием для отказа заказчику в удовлетворении соответствующего требования.

Поскольку требования подрядчика не рассматривались судом в рамках дела N А73-8669/2016, утверждение ООО "Амурэнергоресурс" о нарушении судом первой инстанции положений статьи 69 АПК РФ является несостоятельным, в то время как заключение судебной экспертизы и оспариваемое решение не противоречат судебным актам по делу N А73-8669/2016.

Кроме того, из стоимости выполненных подрядчиком работ, указанной в заключении судебной экспертизы, суд обоснованно счел необходимым исключить сумму 5% гарантийного удержания по контракту N 4155-15, срок оплаты которого на дату вынесения решения не наступил, учитывая положения пункта 4.18 этого контракта.

По указанным основаниям довод жалобы о неправомерности позиции суда о необходимости вычитания стоимости давальческого материала и гарантийного удержания подлежит отклонению.

Довод жалобы о необоснованном отказе заказчика в подписания акта КС-2 N 13 от 18.05.2015, со ссылкой на ранее признанную заказчиком задолженность в сумме 36 266 857 руб., подлежит отклонению, поскольку односторонние заявления ответчика о зачете встречных однородных требований были сделаны ответчиком до оспаривания истцом действительности договоров поставки грунта, признания в рамках дела N А73-8669/2016 заявлений о зачете недействительными сделками, а грунта - давальческим материалом самого заказчика.

В этой связи, в силу признания грунта давальческим материалом самого заказчика в рамках дела N А73-8669/2016, заявления ответчика о зачете встречных однородных требований, а также действия ответчика по приемке работ по позициям "приобретение и доставка грунта с карьеров К8 и К9", совершенные до вступления в силу судебных актов по делу N А73-8669/2016, не имеет правового значения для рассмотрения настоящего дела и не могут являются основанием для признания законности получения истцом денежных средств в оплату стоимости грунта.

Довод жалобы о необоснованном отказе суда во взыскании стоимости работ по устройству лежневого настила на сумму 60 092 310,38 руб. по актам КС-2 N 4а (позиция 4.2.3б), N 11 (позиция 4.2.3б), N 12 (позиция 4.2.3.б), N 13 (позиция 4.2.3.в), представляющих собой разницу между стоимостью работ по устройству лежневого настила (позиции 4.2.3.6, 4,2.3.в), принятых и оплаченных заказчиком по контракту N 4155-15, и фактическими затратами подрядчика на выполнение данного вида работ, подлежит отклонению по следующим основаниям.

Подрядчик без замечаний сдал заказчику результат работ по устройству лежневого настила по актам формы КС-2, самостоятельно указав в этих актах согласованную сторонами в контракте N 4155-15 стоимость этих работ. В этой связи эксперты и суд первой инстанции обоснованно исходили из того, что цена на данные виды работ согласована сторонами в контракте N 4155-15 и подрядчик не вправе требовать ее увеличения.

Поскольку дополнительное соглашение к контракту об изменении цены на данные виды работ не заключалось, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для применения к отношениям сторон положений пункта 3 статьи 424 и пункта 1 статьи 709 ГК РФ, так как подрядчик выполнил работы по позициям 4.2.3,6, 4.2.3.в "Устройство лежневого настила в основании насыпи (изм. Проекта)" в соответствии с рабочей документацией за контрактную цену, согласованную сторонами.

Ссылка в жалобе в качестве согласования иной стоимости работ по устройству лежневого настила на электронную переписку с работниками ООО "ЦУП "ВСТО", достоверность которой не подтверждена какими-либо надлежащими доказательствами, не может быть принята во внимание.

При этом, в силу положений пунктов 31.1 и 32.2 контракта N 4155-15 все изменения и дополнения к контракту считаются действительными, если они оформлены в письменном виде и подписаны сторонами. Любая, договоренность между заказчиком и подрядчиком, влекущая за собой новые обязательства, которые вытекают из контракта, должна быть письменно подтверждена сторонами в форме дополнений или изменений к контракту.

Ссылка в качестве доказательства такого согласования на протокол осмотра доказательств нотариусом Логуновой А.В. от 29.03.2018 (сообщения электронной почты истца amurenergoresurs@yandex.ru па почтовом сервисе yandex.ru) является несостоятельной, поскольку нотариус осмотрел почтовое сообщение "Проблемные вопросы по ВТП ХК", поступившее на электронную почту истца amurenergoresurs@yanclex.ni с электронной почты работника истца Чисакова А.Ю. chisakov@mail.ru.

Таким образом, нотариус засвидетельствовал наличие сообщения на электронной почте amvirenergoresurs@yandcx.ru, поступившего не от работника ООО "ЦУП "ВСТО", а от работника самого истца.

Кроме того, текстовое сообщение, в любом случае, учитывая положения пунктов 31.1 и 32.2 контракта N 4155-15, не подтверждает волю уполномоченного представители заказчика на изменение условий контракта N 4155-15.

По указанным основаниям ходатайство ООО "Амурэнергоресурс" об осмотре вещественного доказательства (электронной почты) с привлечением специалиста подлежит отклонению.

Довод жалобы об обоснованности требования о возмещении затрат на приобретение и доставку геотекстильного полотна в сумме 3 023 280 руб. (расходы подрядчика на приобретение геотекстиля плотностью 450 г/кв.м в объеме 39 000 м2, необходимого для выполнения работ по позиции 5.2.1 "Устройство прослойки из нетканого синтетического материала в объеме 25 497,3913 м2 и по позиции 6.2.5 "Устройство прослойки из нетканого синтетического материала в объеме 6064 м2"), которые подрядчиком не выполнены, подлежит отклонению.

Так, из материалов дела следует, что подрядчик доставил на объект строительства геотекстиль плотностью 450 г/см в объеме 39 000 м2, который был предназначен для выполнения работ по устройству прослойки из нетканого синтетического материала (позиции 5.2.1 и 6.2.5 приложений 1 и 2 к контракту). При этом приобретение и доставка указанного материала не была выделена сторонами в качестве самостоятельного вида работ.

Между тем, подрядчик не выполнил и не сдал заказчику результат работ по устройству прослойки из нетканого синтетического материала по позициям 5.2.1 и 6.2.5, что следует из актов по форме КС-2 и приложения N 1 заключения экспертизы.

При этом, подрядчик в ходе исполнения контракта, а также после прекращения работ по контракту какой-либо нетканный геотекстиль плотностью 450 г/м2 заказчику по накладным (по актам) также не передавал.

В этой связи, у суда первой инстанции отсутствовали основания считать доказанным требование ООО "Амурэнергоресурс" об оплате не предусмотренной контрактом работы по приобретению и доставке геотекстиля плотностью 450 г/см в объеме 39 000 м2.

Как следует из экспертного заключения (приложения N N 1, 5 и 19 к заключению), всего подрядчик доставил на объект строительства геотекстиль в объеме 878 413,5 м2 разной плотности от 300 г/кв. м до 450 г/кв.м.

Учитывая, что часть геотекстиля в объеме 3 759 м2 эксперты отнесли на позицию 6.1.1.26 "Приобретение и доставка. Нетканый геотекстиль", а общий установленный экспертами объем 878 413,5 м2 геотекстиля превысил предусмотренный контрактом объем по другой позиции 4.2.1.2а "Приобретение и доставка нетканый геотекстиль (изм. проекта)" (786 123 м2), получившуюся разницу доставленного подрядчиком на объект геотекстиля в объеме 88 531,5 м2 (исходя из расчета: 878 413,5 м2 - 786 123 м2 - 3 759 м2) эксперты отнесли на не предусмотренную контрактом и указанную в одностороннем акте N 15 позицию "Приобретение и доставка НСМ" по цене 56,74 руб. без НДС за 1 м2.

Вместе с тем, односторонний акт по форме КС-2 N 15 и иск ОАО "Амурэнергоресурс" не содержат требование об оплате геотекстиля в объеме 88 531,5 м2, в связи с чем определенную экспертами в приложении N 19 к заключению стоимость работ по "приобретению и доставке НСМ" в размере 5 927 467,23 руб. (88 531,5 м2 х 56,74 руб. х 1,18) суд счел не подлежащей взысканию.

При этом, ссылка на судебные акты по делу N А73-8669/2016 также не может быть принята во внимание, поскольку в данном деле суды не устанавливали обстоятельства, связанные с доставкой геотекстиля плотностью 450 гр/кв.м.

Довод жалобы о правомерности требования о взыскании 6 643 025,91 руб. (затраты подрядчика на приобретение цельновитых гофрированных труб с заводским полимерным покрытием в виде полиэтилена высокой плотности вместо дополнительной гидроизоляции битумной мастикой), со ссылкой на акт КС-2 N 15 от 02.09.2016, подписанный в одностороннем порядке, согласование с заказчиком (переписка сторон), подлежит отклонению, как противоречащий положениям пунктов 3.6, 23.1.1, 23.16 контракта N 4155-15, а также статей 309, 310, 424, пункту 1 статьи 450, пункту 1 статьи 452 ГК РФ.

Указанное требование подрядчика об оплате работ по заводской гидроизоляции гофрированных труб фактически направлено на изменение ранее согласованной стоимости материалов, приобретенных в счет контрактной цены и использованных подрядчиком при выполнении работ.

В апелляционной жалобе ООО "Амурэнергоресурс" указано на правомерность требования о взыскании 32 085 975,71 руб., составляющих затраты на приобретение и доставку леса, использованного для выполнения работ, являющихся разницей между фактическими затратами подрядчика на приобретение лесоматериалов (108 393 325,09 руб.) и оплаченными заказчиком (76 307 366,21 руб.).

В подтверждение заявитель ссылается на договоры поставки, счета-фактуры у различных поставщиков (ООО "ТД РФП", ООО "Гранд", ТУ ФАУГИ в Хабаровском крае). Общая сумма расходов составила 108 393 325,09 руб., фактически оплачено 76 307 366,21 руб., при этом установленный судом факт поставки по цене 5 300 руб. за 1 куб.м с ООО "Гранд", а не 7 493 руб., указанных в первичных документах, не мог препятствовать полному отказу в иске. Вывод суда о фальсификации доказательств по приобретению лесоматериала у ООО "Гранд" по цене 7 493 руб. за 1 куб.м считает неправомерным, поскольку такие документы в действительности были оформлены; произведены оплаты лесоматериалов по цене 7 493 руб. (представлены отгрузочные спецификации, исходящие от ООО "Гранд" по спорной цене). Считает выводы суда об иных правоотношениях сторон по договору поставки, основанные на документах, полученных из налогового органа и другого гражданского дела, неправомерными, а книги покупок о приобретении товара по цене 5 300 руб. - недостоверными, как полученные по предыдущему месту регистрации налогоплательщика, до завершения в отношении ООО "Гранд" налоговой проверки.

Данный довод и его обоснование подлежат отклонению по следующим основаниям.

В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства согласования надлежаще уполномоченным лицом заказчика изменения (увеличения) цены на данные виды работ.

Фактически подрядчик приобрел у ООО "Гранд" лесоматериалы по цене 5 300 руб. с НДС-18% за 1 м3, что подтверждается имеющимися в деле документами, на основании которых суд первой инстанции разрешил сделанные сторонами заявления о фальсификации доказательств.

Согласно пояснениям представителя ООО "Гранд", данным в ходе рассмотрения спора, в период с 10.06.2015 по 28.08.2015 иных договоров с ООО "Амурэнергоресурс" не заключалось, поставка осуществлялась по цене 5 300 руб. с НДС за 1 м3.

Согласно письменным пояснениям ООО "Гранд", представленных в материалы дела, стороны первоначально согласовали цену материалов -7 493 руб. с НДС за 1 м3, но в дальнейшем после отгрузки спорных лесоматериалов по инициативе директора ООО "Амурэнергоресурс" Глухова Г.Е. договорились об уменьшении цены поставленных материалов до 5 300 руб. с НДС за 1 м3, с учетом фактической доставки материалов не до станции Джелюмкен, а до станции Волочаевка ДВЖД. В этой связи сторонами была переподписана спецификация N 1, первоначально оформленная первичная документация (УПД, товарные накладные, счета-фактуры) переоформлена заново исходя из цены 5 300 руб. за 1 м3.

Из пояснений ООО "Гранд" также следует, что именно исходя из цены 5 300 руб. за 1 м3 на основании первичных документов ООО "Гранд" отразило в своем бухгалтерском и налоговом учете хозяйственные операции по реализации спорных лесоматериалов. В связи с неоплатой ООО "Амурэнергоресурс" стоимости поставленных материалов в сумме 19 993 026,70 руб. (по цене 5 300 руб. за 1 м3) ООО "Гранд" обратилось с иском в Арбитражный суд г. Москвы. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.06.2017 по делу N А40-247422/16, вступившим в законную силу, иск ООО "Гранд" удовлетворен.

Кроме того, в ходе рассмотрения спора судом установлено, что ООО "Амурэнергоресурс" не предоставлены оригиналы следующих копий УПД на поставку лесоматериалов по цене 7 493 руб. за 1 м3: от 27.07.2015 N 164, от 28.07.2015 N 165, от 8.07.2015 N 166, от 04.08.2015 N 167, от 04.08.2015 N 168, от 04.08.2015 N 169, от 04.08.2015 N 170, от 04.08.2015 N 171, от 04.08.2015 N 172, от 03.08.2015 N 176, от 06.08.2015 N 180, от 06.08.2015 N 183, в отношении которых ООО "Транснефть-Дальний Восток" заявлено о фальсификации.

Исследовав материалы дела, в связи с заявлением о фальсификации доказательств, учитывая отсутствие оригиналов указанных оспариваемых копий УПД на поставку лесоматериалов по цене 7 493 руб. за 1 м3, суд счел данные доказательства как недостоверные и подлежащие исключению из числа доказательств по делу.

Кроме того, исследовав представленные ООО "Амурэнергоресурс" копии и оригиналы УПД на поставку лесоматериалов по цене 7 493 руб. за 1 м3, суд установил, что содержание копий УПД: от 29.07.2015 N 173, от 29.07.2015 N 174, от 31.07.2015 N 175, от 03.08.2015 N 177, от 03.08.2015 N 178, от 06.08.2015 N 179, от 06.08.2015 N 181, от 06.08.2015 N 182, от 11.08.2015 N 184, от 25.08.2015 N 186, от 25.08.2015 N 187, от 25.08.2015 N 189, от 28.08.2015 N 193, от 28.08.2015 N 194, от 28.08.2015 N 196, от 19.07.2015 N 150, от 25.08.2015 N 188, от 25.08.2015 N 190, от 25.08.2015 N 191, от 25.08.2015 N 192, от 25.08.2015 N 195 не соответствует оригиналам этих документов.

В этой связи указанные УПД протокольным определением исключены из числа доказательств по делу.

Таким образом, исследовав материалы дела, в том числе представленные по запросу суда дополнительные документы, в целях проверки достоверности доказательств, представленных обеими сторонами относительно стоимости поставленного товара, при наличии разных пакетов документов и вступившего в законную силу решения Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-247422/16 по факту поставки спорного товара, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что между сторонами фактически сложились правоотношения по поставке леса по цене 5 300 руб. с НДС за 1 м3, отклонив довод ООО "Амурэнергоресурс" о приобретении лесоматериалов, использованных при выполнении работ, по цене 7 493 руб. за 1 м3.

Довод жалобы о необоснованном отказе во взыскании 17 051 417,09 руб. (гарантийное удержание) по актам КС-2: N 1 от 23.07.2015, N 2 от 31.07.2015, N 3 от 31.08.2015 N 4 от 30.09.29015 N 5 от 31.10.2015, N 6 от 20.11.2015, N 7 от 30.11.2015, N 8 от 25.12.2015 N 9 от 31.01.2016, N 10 от 20.02.2016, N 11 от 29.02.2016, подписанных сторонами, со ссылкой на фактическое прекращение договорных отношений, неправомерное удержание заказчиком вознаграждения подрядчика более 2-х лет, подлежит отклонению, исходя из следующего.

На основании пункта 2 статьи 1 и статьи 421 ГК РФ стороны договора подряда вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, отступить от общего правила статьи 711 Гражданского кодекса об оплате работ после окончательной сдачи их результата, установив, что частичная оплата выполненных работ приостанавливается до истечения гарантийного срока, установив так называемое гарантийное удержание.

По условиям пункта 4.18, в редакции дополнительного соглашения N 1 к контракту N 4155-15 от 27.05.2015, заказчик оплачивает последний платеж за выполненные подрядчиком работы в размере 5% от стоимости выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ по контракту (удержанное гарантийное обеспечение) в течение 50-ти рабочих дней даты окончания гарантийного срока по объекту.

В пункте 26.2 контракта предусмотрены гарантийные сроки на результат работ.

Данное удержание применено сторонами для покрытия возможных расходов заказчика, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком обязательств в отношении качества строительных работ.

Согласно пункту 2 статьи 453, пункту 3 статьи 450 ГК РФ при правомерном одностороннем отказе от исполнения договора обязательства сторон прекращаются.

Исходя из данной нормы права, односторонний отказ от договора влечет прекращение обязательств на будущее время (прекращается обязанность подрядчика выполнять работы в будущем), однако при этом сохраняется его ответственность за качество уже выполненных работ (пункт 2 статьи 755 ГК РФ, абзац второй пункта 3 постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора"), в связи с чем сам по себе отказ заказчика от исполнения договора подряда из-за действий (бездействия) подрядчика не является основанием для досрочной выплаты гарантийного удержания (Определение Верховного Суда РФ N 305-ЭС17-17564 от 12.03.2018).

Таким образом, позиция заявителя противоречит условиям контракта N 4155-15 и не основана на законе, без учета положений статьи 327.1 ГК РФ, допускающей, что исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству, может быть обусловлено совершением или не совершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон.

Поскольку отказ заказчика от исполнения контракта N 4155-15 признан в рамках дела А73-8669/2016 признан необоснованным, спорный контракт является действующим, до настоящего времени гарантийный срок на выполненные истцом по контракту N 4155-15 работы не истек, срок оплаты последнего платежа за выполненные подрядчиком (5% гарантийного удержания) - не наступил.

Довод жалобы о подтверждении материалами дела требования о взыскании 17 564 869,54 руб. по выполнению работ по разработке грунта на карьерах К-8 ("Партизанские сопки") и К-9 ("Драгинский"), со ссылкой на односторонний акт N 2 по контракту N 1590-31-15, акт освидетельствования скрытых работ от 13.05.2016, акт N 4 по контракту N 1419-31-15 на сумму 3 983 842,53 руб., подписанный в одностороннем порядке; акт освидетельствования скрытых работ от 12.05.2016 по карьеру К-9, путевые листы, маркшейдерские справки, подлежит отклонению.

Для установления объема разработанного объема грунта па карьерах К8 и К9 экспертами был осуществлен выезд на карьеры для непосредственного проведения измерительных работ. В ходе осмотра установлено, что карьеры активно эксплуатируются иным подрядчиком, добывающим на них строительный камень для завершения строительства вдольтрассового проезда, геометрия карьеров значительно изменена и непосредственное проведение съемки на карьерах на момент осмотра является нецелесообразным.

По указанным причинам общий объем разработанного на карьерах К8 и К9 строительного камня (грунта) установлен экспертами на основании анализа всей предоставленной первичной документации, контрактов на разработку карьеров, двусторонних актов выполненных работ, маркшейдерской документации (отчет по форме 5-гр от 04.02.2016 "Сведения о состоянии и изменении запасов твердых полезных ископаемых за 2015 год", картограммы горных работ на карьере К9 на 12.05.2016 и картограммы горных работ на карьере К8 на 17.05.2016, маркшейдерские справки, сводно-совмещенные планы горных работ, сечения к подчету объему горных работ), позволивших установить действительно выполненный объем работ из предъявленных истцом в односторонних актах выполненных работ.

При этом, экспертами при визуальном осмотре установлено, что горные работы частично производились за границами согласованного горного отвода, что является нарушением нормативных требований ведения горных работ (Закон РФ от 21.02.1992 "О недрах"). Несоблюдение утвержденных стандартов (норм и правил) по технологии ведения работ, связанных с пользованием недрами, а именно добыча за границами горного отвода ведет к тому что, весь объем добытой горной массы подлежит отнесению к браку.

В результате осмотра карьера К9 "Драгинский" установлено, что в настоящее время каким-либо образом достоверно определить объемы работ за границами горного отвода не представляется возможным.

Кроме того, экспертами указано, что документация по разработке карьера К9, подготовленная ООО "Маркгеосервис ДВ", не позволяет разделить горную массу на добытый грунт и снятый растительный грунт, достоверность объемов по справкам проверить невозможно, в отсутствие картограмм, поперечных сечений, при отличии данных в справках, отличающихся от данных в справках ОАО "Корфовский каменный карьер".

По указанным причинам за основу расчетов экспертами приняты объемы по данным ОАО "Корфовский каменный карьер" и ИП Кузнецова И.К.

Довод о фальсификации маркшейдерских съемок ИП Кузнецова был рассмотрен судом первой инстанции и признан необоснованным.

Довод о неправомерном принятии позиции ответчика о разработке карьеров за границами горного отвода, при отсутствии доказательств предоставления заказчиком подрядчику горноотводного акта, противоречит документам ОАО "Корфовский каменный карьер".

Указанное следует из письма ОАО "Корфовский каменный карьер" N 2310 от 24.12.2015, согласно которому горные работы ведутся с отклонениями от технического проекта: фронт работ находится в стороне от месте, указанного в проекте на 2015 год и ПРГР на 2015 год.

Согласно письму ОАО "Корфовский каменный карьер" N 170 от 03.02.3016 - объем добычи составил 61 809 м3, в том числе в пределах горного отвода - 37 979 м3 и за пределами горного отвода - 28 830 м3 (брак) (т.28 л.д.135, 137).

Ссылка на судебные акты по делу N А73-8669/2016 в указанной части является несостоятельной, поскольку при его рассмотрении экспертного исследования карьером не производилось.

Позиция ООО "Амурэнергоресурс" о необходимости отказа в удовлетворении встречного иска на основании пункта 2 статьи 10 ГК РФ не может быть принята во внимание, поскольку основным признаком наличия злоупотребления правом является намерение причинить вред другому лицу, намерение употребить право во вред другому лицу. В этой связи для квалификации действий как совершенных со злоупотреблением правом должны быть представлены доказательства того, что совершая определенные действия, сторона намеревалась причинить вред другому лицу.

Таких доказательств ООО "Амурэнергоресурс" не представлено.

Ходатайство ООО "Амурэнергоресурс" о вызове свидетелей подлежит отклонению, исходя из положений статей 67, 68 АПК РФ.

Поскольку судом первой инстанции проведена надлежащая проверка всех заявлений о фальсификации доказательств в соответствии с требованиями статьи 161 АПК РФ, у апелляционного суда отсутствует процессуальная обязанность повторного рассмотрения данных ходатайств.

С учетом установленного, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения и несостоятельности доводов жалобы ООО "Амурэнергоресурс".

Производство по апелляционной жалобе ООО "Агис Лоджистик" подлежит прекращению по следующим основаниям.

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 10.06.2016 по делу N А73-6881/2016 принято заявление ООО "Региоторг" о признании ООО Амурэнергоресурс" несостоятельным (банкротом), возбуждено производство по делу о банкротстве.

Определениями от 11.07.2016, 11.08.2016, 11.10.2016, 14.11.2016, 15.12.2016, 18.01.2017, 27.02.2017, 10.04.2017, 11.05.2017, 10.07.2017 судебные заседания откладывались по ходатайству должника.

Определением от 10.07.2017 произведено процессуальное правопреемство: первоначальный кредитор (заявитель) ООО "Региоторг" заменен на ООО "Агис Лоджистик".

Определением от 24.08.2017 производство по делу N А73-6881/2016 приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу N А73-16764/2016 (настоящего спора).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 24 Постановления Пленума ВС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", если конкурсные кредиторы полагают, что их права и законные интересы нарушены судебным актом, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование (в частности, если они считают, что оно является необоснованным по причине недостоверности доказательств либо ничтожности сделки), то на этом основании они, а также арбитражный управляющий вправе обжаловать в общем установленном процессуальным законодательством порядке указанный судебный акт, при этом в случае пропуска ими срока на его обжалование суд вправе его восстановить с учетом того, когда подавшее жалобу лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав и законных интересов.

В силу статей 2, 16, 100 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве") конкурсный кредитор приобретает таковой статус с даты вынесения судом определения о включении требований данного кредитора в реестр требований кредиторов.

При этом, до вынесения указанного судебного акта лицо, подавшее заявление о включении его требований в реестр требований кредиторов должника, является лицом, участвующим в деле о банкротстве, однако не является еще конкурсным кредитором, поскольку обоснованность его требований к должнику не подтверждена вступившим в законную силу судебным актом.

Подача апелляционной жалобы ООО "Агис Лоджистик" мотивирована наличием статуса конкурсного кредитора ООО "Амурэнергоресурс".

Между тем, какая-либо процедура банкротства по делу N А73-6881/2016 о банкротстве ООО "Амурэнергоресурс" не введена, реестр требований кредиторов не сформирован.

В соответствии со статьями 42, 257 АПК РФ, разъяснениями, данными в пунктах 1 - 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", право на обжалование судебных актов в порядке апелляционного производства имеют как лица, участвующие в деле, так и иные лица в случаях, предусмотренных АПК РФ.

К иным лицам относятся лица, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт. В связи с этим лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса производство по жалобе подлежит прекращению.

Учитывая отсутствие у ООО "Агис Лоджистик" статуса конкурсного кредитора (какая-либо процедура в деле о банкротстве не введена, реестр требований кредиторов не сформирован, 24.08.2017 производство по делу N В73-6881/2016 приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по настоящему спору), дающего право на обжалование решения суда по настоящему делу, равно как и отсутствие оснований для признания общества лицом, о чьих правах и обязанностях принят судебный акт, производство по апелляционной жалобе ООО "Агис Лоджистик" подлежит прекращению.

При этом, доводы, изложенные ООО "Агис Лоджистик" в своей апелляционной жалобе, поддержаны ООО "Амурэнергоресурс", что, в свою очередь, свидетельствует об отсутствии нарушений прав ООО "Агис Лоджистик".

С учетом изложенного, безусловных оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, не установлено, в связи с чем ходатайство ООО "Агис Лоджистик" в данной части подлежит отклонению.

Исходя из положений статьи 333.40 Налогового кодекса РФ, государственная пошлина, уплаченная при подаче апелляционной жалобы, подлежит возврату ООО "Агис Лоджистик" из федерального бюджета.

Расходы по оплате государственной пошлины, понесенные ООО "Амурэнергоресурс", относятся по правилам статьи 110 АПК РФ на заявителя, учитывая признание жалобы необоснованной.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 265, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 10.07.2018 по делу N А73-16764/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Амурэнергоресурс" - без удовлетворения.

Производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Агис Лоджистик" - прекратить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Агис Лоджистик" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 рублей, уплаченную по чеку-ордеру от 16.10.2018.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев