Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2018 г. N 16АП-3855/18

г. Ессентуки

29 ноября 2018 г.

Дело N А63-2138/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 ноября 2018 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Афанасьевой Л.В., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Войташовой Т.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Медгарант" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 10.07.2018 по делу N А63-2138/2018 (судья В.А. Аксенов)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Медтехсервис", г. Минеральные Воды, ОГРН 1132651020732, ИНН 2630803353,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН 1022601989508, ИНН 2634003887,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,

индивидуального предпринимателя Бондаревой Анастасии Игоревны, ст. Зольская, общество с ограниченной ответственностью "Медгарант", г. Пятигорск,

о признании недействительным решения УФАС по СК N 30 от 03.11.2017 (дело N А63-2138/2018),

общества с ограниченной ответственностью "Медгарант",

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН 1022601989508, ИНН 2634003887,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,

общества с ограниченной ответственностью "Медтехсервис", г. Минеральнве Воды, ОГРН 1132651020732 (357201, Ставропольский край, г. Минеральные Вода, ул. Энгельса, 185),

индивидуального предпринимателя Бондареву Анастасию Игоревну, ст. Зольская, ОГРНИП 315265100033791 (357324, Ставропольский край, Кировский район, ст. Зольская, ул. Молодежная, 28),

индивидуального предпринимателя Пригорнева Марата Юрьевича (357433, Ставропольский 2 край, п. Иноземцево, ул. 50 лет Октября, д. 10 А, кв. 52, ОГРН 315265100084903, ИНН 262703827497),

о признании незаконным и отмене решения от 03.11.2017 N 30 (2017) (дело N А63- 2139/2018),

при участии в судебном заседании:

от ООО "Медгарант" - Воробьева М.А. по доверенности от 21.11.2018,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - Томиленко С.Ю. по доверенности от 30.10.2018 N 07/13907;

в отсутствии иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Медтехсервис" обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю о признании недействительным решения УФАС по СК N 30 от 03.11.2017.

Определением суда от 06.02.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Бондарева Анастасия Игоревна (357324, Ставропольский край, Кировский район, ст. Зольская, ул. Молодежная, 28), общество с ограниченной ответственностью "Медгарант" (357502, Ставропольский край, г. Пятигорск, ул. Железноводорожная, 125) (дело N А63-2138/2018)

Общество с ограниченной ответственностью "Медгарант" обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю о признании недействительным решения УФАС по СК от 03.11.2017 N 30 (2017) (дело N А63-2139/2018).

Определением суда от 28.03.2018 было определено объединить в одно производство следующие арбитражные дела N А63-2138/2018, N А63-2139/2018 для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер N А63-2138/2018.

Определением суда от 22.05.2018 для участия в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Пригорнев Марат Юрьевич (357433, Ставропольский край, п. Иноземцево, ул. 50 лет Октября, д. 10 А, кв. 52, ОГРН 315265100084903, ИНН 262703827497).

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 10.07.2018 по делу N А63-2138/2018 суд отказал в удовлетворении требования о признании недействительным решения УФАС по СК от 03.11.2017 N 30.

Решение мотивировано тем, что комиссия Ставропольского УФАС России, пришла к обоснованному выводу, что в действиях ИП Бондаревой А. И., ООО "Медгарант" и ООО "Медтехсервис" имеет место нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с таким решением суда, ООО "Медгарант" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило отменить решение Арбитражного суда Ставропольского края от 10.07.2018 по делу N А63-2138/2018 и принять по делу новый судебный акт, об удовлетворении его требований.

По мнению апеллянта суд первой инстанции неправильно применил нормы материального и процессуального права в нарушении ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы суда изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам и материалам дела.

Управление представило отзыв на жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, полагает, что суд первой инстанции правильно установил все юридически значимые обстоятельства по делу и применил нормы права, подлежащие применению.

В судебном заседании представитель общества апелляционную жалобу поддержал по основаниям, изложенным в жалобе, просил отменить решение суда.

Представитель управления возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве.

На основании части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает дело в отсутствие ИП Бондаревой А.И., ИП Пригорнева М.Ю. и ООО "Медтехсервис", участвующих в судебном разбирательстве.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Из материалов дела усматривается, что Комиссия Ставропольского УФАС России вынесла решение о признании в действиях ИП Бондаревой Анастасии Игоревны, ООО "Медгарант" и ООО "Медтехсервис" факта нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), выразившегося в реализации антиконкурентного соглашения при проведении торговых процедур N 0304300063215000005, 0321100027815000019, 0304100004715000055, 0310100014615000038, 0310100014615000039, 0310100014615000071, 0310100014615000073, 0321100027816000021, 0310100014615000070, 0321100034616000052, 0321100034616000077, 0321100018816000054, 0321100027816000067, 0310100014617000025, 0321300168916000060, а именно в отказе от конкуренции по отношении друг к другу и направленного на поддержание цен на торгах.

В ходе анализа Ставропольским УФАС России выявлена информация о возможных нарушениях ИП Бондаревой А. И., ООО "Медгарант" и ООО "Медтехсервис" антимонопольного законодательства при проведении ряда торговых процедур.

Указанные обстоятельства согласно пункту 3 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", послужили основанием для возбуждения дела о признаках нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела Комиссия Ставропольского УФАС России установила в действиях ИП Бондаревой Анастасии Игоревны, ООО "Медгарант" и ООО "Медтехсервис" факта нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" о чем вынесла решение N 30 (2017) от 03.11.2017.

Не согласившись с решением управления решение N 30 (2017) от 03.11.2017., ООО "Медгарант" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции сделал вывод об обоснованности и законности принятого управлением оспоренного решения, которым установлено в действиях ИП Бондаревой Анастасии Игоревны, ООО "Медгарант" и ООО "Медтехсервис" нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

При этом суд первой инстанции не учел в полной мере что между ответчиками имела место единообразная модель действий согласно которой процедура проведения каждого аукциона была идентична:

- Один претендент подает предложение о снижение цены контракта на 0,5%;

- Далее второй претендент подает предложение о снижение цены контракта еще на 0,5%;

- Первый претендент отказывается от дальнейшей борьбы;

- Победителем аукциона признается второй претендент с текущим снижением начальной (максимальной) цены контракта на 1%;

- В некоторых случаях первый претендент вообще не подает ценовое предложение.

В ходе проведенных аукционов интересы ИП Бондаревой А. И., ООО "Медгарант" и ООО "Медтехсервис" были удовлетворены, поскольку каждое из них получило свой государственный контракт, что свидетельствует о соглашении между данными участниками. Действия вышеуказанных участников отказавшихся от соперничества, нанесли ущерб бюджету Ставропольскому краю.

Действия, продемонстрированные хозяйствующими субъектами, были направлены на заключение государственных контрактов с минимальным понижением цены. Подобная синхронность возможна только в случае, если действия каждого хозяйствующего субъекта заранее известны другому. На основании вышеизложенного, Комиссия пришла к выводу, что хозяйствующие субъекты заранее распределили открытые аукционы в электронной форме No 0304300063215000005, 0321100027815000019, 0304100004715000055, 0310100014615000038, 0310100014615000039, 0310100014615000070, 0310100014615000071, 0310100014615000073, 0321100027816000021, 0321100034616000052, 0321100034616000077, 0321100018816000054, 0321100027816000067, 0310100014617000025 и 0321300168916000060 между собой, чтобы каждый хозяйствующий субъект получил интересующий государственный контракт.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 года No 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Анализ торгов, в которых участвовали ИП Бондарева А. И., ООО "Медгарант" и ООО "Медтехсервис" за период с 01.01.2015 по 31.10.2017 показал, что в случае участия в торгах двух из этих трех хозяйствующих субъектов торги проходят идентично, а именно снижение цены на 1%.

В случае же, если в торгах принимал участие какой-либо другой участник, то цена снижалась существенно.

Также установлено, что согласно банковским данным ИП Бондарева А. И., ООО "Медгарант" и ООО "Медтехсервис" осуществляли денежные переводы между собой. Это означает, что указанные хозяйствующие субъекты прекрасно знакомы друг с другом и деятельностью каждого, что облегчило заключение и реализацию антиконкурентного сговора.

Ссылка ИП Бондаревой А. И., ООО "Медгарант" и ООО "Медтехсервис" на то, что действия от их имени совершал ИП Пригорнев М. Ю. по мнению суда подлежала к отклонению.

Между ИП Пригорневым М. Ю. и ООО "Медгарант", ООО "Медтехсервис", ИП Бондаревой А. И. заключены договора на оказание комплекса консультационных услуг по сопровождению организации при участии в тендерном отборе.

Согласно условиям данных договоров ИП Пригорнев М. Ю. проводит работу по комплексному сопровождению участия Заказчиков в тендерном отборе, в том числе участвует от имени Заказчика в процедурах тендерного отбора.

Согласно пояснениям ИП Пригорнева М. Ю. для выполнения обязательств, предусмотренных договорами, использует доступные технические и аппаратно-программные средства. Для передачи информации необходимой для выполнения условий договора используются общедоступные средства связи, в т.ч. возможность доступа в сети Интернет, предоставляемую провайдерами и операторами сотовой связи. Согласование с Заказчиками максимального снижения по торгам, указанным в определении, происходило согласно условиям договора. До начала процедуры проведения электронного аукциона и начала срока подачи ценовых предложений, Заказчики сообщали расчетное снижение по торгам в процентном соотношении от начальной максимальной цены торга или указанием конкретного ценового предложения, по достижении которого следовало прекратить дальнейшее участие в торгах. По дополнительному запросу ИП Пригорнев М. Ю. общедоступными средствами связи и передачи информации сообщал Заказчику о достижении максимального снижения по торгам, с указанием оставшегося времени до окончания срока подачи ценовых предложений, с целью принятия Заказчиком решения о дальнейшем участии в торгах.

По окончании торга ИП Пригорнев М. Ю. сообщал Заказчику о результатах его участия в торгах. В случае участия в одном торге различных Заказчиков информация о заявках, о ходе подготовки, проведения и результатах участия передавалась каждому Заказчику индивидуально. Письменные указания от Заказчиков ИП Пригорнев М. Ю. не получал. Право использования ЭЦП заказчика предусмотрено пунктом 2 договора и доверенностью на осуществление действий от имени Заказчика.

Таким образом, ИП Пригорнев М. Ю. был только исполнителем стратегии поведения, которую ему сообщали представители ООО "Медгарант", ООО "Медтехсервис" и ИП Бондаревой А. И. перед каждыми торгами индивидуально. Но саму стратегию, которая заключалась в минимальном снижении начальной (максимальной) цены контракта, разработали и реализовывали ООО "Медгарант", ООО "Медтехсервис" и ИП Бондарева А. И.

Использование ООО "Медгарант", ООО "Медтехсервис" и ИП Бондаревой А. И. одного и тоже консультанта по торгам, также указывает на заключение и реализацию антиконкурентного сговора, так как указанное обстоятельство увеличивает оперативность принятия решений при проведении каждых торгов.

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что ИП Бондарева А. И., ООО "Медгарант" и ООО "Медтехсервис", которые являются конкурентами на товарном рынке торговли фармацевтической продукцией, заранее согласовали свои действия при проведении указанных аукционов, что в свою очередь позволило каждому выиграть "свой" аукцион с текущим снижением начальной (максимальной) цены контракта на 1%. То есть разделили аукционы между собой.

О наличии такого соглашения между хозяйствующими субъектами свидетельствуют следующие косвенные признаки:

1. Отсутствие конкурентной борьбы, в случаях, когда участниками является данные хозяйствующие субъекты.

2. Заявки готовились одним и тем же исполнителем.

3. Заявки и ценовые предложения ИП Бондарева А. И., ООО "Медгарант" и ООО "Медтехсервис" подавались с одного IP-адреса.

4. ИП Бондарева А. И., ООО "Медгарант" и ООО "Медтехсервис" многократно осуществляли денежные переводы между собой на крупные суммы денежных средств.

5. В случаях, когда участие в торгах принимает какой-либо иной участник, первый участник сговора сразу отказывается от борьбы, а второй участник сговора вступает в ценовое состязание, в результате чего, снижение начальной (максимальной) цены контракта может достигнуть 50%.

Комиссия Ставропольского УФАС России пришла к выводу, что имеется пять косвенных доказательств заключения и реализации антиконкурентного сговора, а именно:

- заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах (ИП Бондарева А. И. закупает медицинскую продукцию у ООО "Медгарант");

- использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;

- оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо (участники сговора передали свои ЭЦП ИП Пригорневу М. Ю.);

- формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом (документы формировал ИП Пригорнев М. Ю.);

- наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Указанные обстоятельства указывают на антиконкурентный сговор.

Ставропольским УФАС России был проведен анализ, по результатам которого было установлено, что сумма незаконно полученного дохода рассчитывается как сумма контрактов, заключенных с нарушением законодательства.

Таким образом, сумма незаконно полученного дохода равна:

- ООО "Медгарант" -3 613 121,78 руб.

- ИП Бондарева А. И. - 9 751 105 руб.

- Общая сумма - 13 364 226.78 руб.

Таким образом, действия ИП Бондаревой А. И., ООО "Медгарант" и ООО "Медтехсервис" нанесли ущерб бюджету Ставропольского края.

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям. В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154,160, 432, 434 ГК РФ).

Таким образом, требования установленные частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещены сами по себе и не требуют доказывания в виде наступивших последствий.

Антимонопольному органу необходимо установить выгоду в случае признаков нарушения требований пункта 1 части 1 статьи 8 и статьи 11.1 Закона о защите конкуренции (согласованные действия).

Совершение лицами, указанными в части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Таким образом, в антимонопольном законодательстве понятия "согласованные действия" и "соглашения" различны.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал вывод, что в данном конкретном случае, комиссия Ставропольского УФАС России, пришла к обоснованному выводу, что в действиях ИП Бондаревой А. И., ООО "Медгарант" и ООО "Медтехсервис" имеет место нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года No 135-ФЗ "О защите конкуренции".

При этом, суд первой инстанции не учел следующее.

Согласно разъяснениям Федеральной антимонопольной службы от 30.05.2018 N 14 "О квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах" (утв. протоколом Президиума ФАС России от 30 мая 2018 N 7) - настоящее разъяснение подготовлено ФАС России по результатам изучения и обобщения практики применения антимонопольными органами антимонопольного законодательства при установлении фактов заключения антиконкурентных соглашений хозяйствующими субъектами при подготовке и участии в торгах.

При оценке действий хозяйствующих субъектов на предмет наличия или отсутствия в их действиях признаков нарушения антимонопольного законодательства вследствие заключения антиконкурентного соглашения антимонопольным органам следует учитывать следующее.

Частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к последствиям, предусмотренным указанной статьей.

Квалификация действий хозяйствующих субъектов при подготовке и участии в торгах по части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции должна учитывать наступление или возможность наступления негативных последствий, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно: повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

При наступлении или возможности наступления перечисленных последствий заключения антиконкурентного соглашения доказыванию подлежит причинно-следственная связь между соглашением и наступившими или потенциальными последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

При этом сам факт ограничения конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

При наступлении или возможности наступления перечисленных последствий заключения антиконкурентного соглашения доказыванию подлежит причинно-следственная связь между соглашением и наступившими или потенциальными последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

При этом сам факт ограничения конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Таким образом, предмет доказывания по делам о картелях на торгах состоит из следующих элементов:

1. наличие устного или письменного соглашения;

2. предмет соглашения - торги в отношении которых заключено соглашение;

3. состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений;

4. возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции;

5. причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

При рассмотрении вопроса о наступлении или возможности наступления негативных последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах и причинно-следственной связи между соглашением и такими последствиями необходимо также учитывать особенности заключения договоров (приобретения прав и обязанностей) при проведении торгов.

В практике антимонопольных органов встречаются ситуации, когда хозяйствующим субъектом, желающим участвовать в торгах, достигается устное соглашение с иным хозяйствующим субъектом о необходимости его участия в торгах для выполнения формального условия проведения торгов, то есть признания торгов состоявшимися и получения права на заключение договора.

Оценка таких обстоятельств должна осуществляться в рамках установления причинно-следственной связи между соглашением и негативными последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

В тех же случаях, когда по результатам несостоявшихся торгов единственный участник в связи с наличием соответствующих положений законодательства приобретает право заключения договора (контракта) или когда в торгах принимают участие иные невзаимосвязанные участники такое обоснование соглашения как исключительно обеспечение признания торгов состоявшимися для заключения договора не может соответствовать действительности и не должно приниматься.

В таких случаях следует применять подходы, изложенные в Разъяснении Президиума ФАС России N 3 "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах" (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3).

В целях формирования единообразия правоприменительной практики антимонопольных органов, территориальным органам ФАС России в целях правильной квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, являющихся участниками торгов, следует устанавливать полный состав участников торгов, а также устанавливать наступление или возможность наступления последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах, и причинно-следственную связь между соглашением и такими последствиями (возможностью их наступления).

В настоящем случае Ставропольским УФАС России в рамках дела не была доказана ни возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции ни причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

Контракты по результатам указанных закупок заключены по цене не превышающей НМД, а конкуренты на данные аукционы заявок не подавали.

Ставропольское УФАС России не доказало свой вывод, что между ответчиками были разделены контракты, и каждый из них получил именно свой контракт.

В чем смысл подобных действий ответчиков, ведь в случае реального сговора его участники могли просто не участвовать в соответствующих закупках и просто избегать подачи заявок на данные закупки.

Также Ставропольским УФАС России не было опровергнуто то, что по его же словам в случае когда в закупочной деятельности ответчиков появлялось лицо, которое явно не входило в сговор, участникам сговора приходилось бороться с ним "на равных" без каких-либо преимуществ, которые могла дать реализация сговора.

В этой случае не ясно, если подобное появление лица не входящего в сговор приводило к полноценной борьбе, то каким именно образом сговор вообще мог нанести ущерб, в чем выражалось ограничение в правах для не входящих в сговор лиц.

Кроме того не было принято во внимание, что денежные переводы между ООО "Медгарант" и ИП Бондаревой А. И. имели место эпизодически и на не сравнимые с выгодой от победы в торгах суммы и были совершены существенно ранее даты проведения аукционов.

При этом переводы между ООО "Медгарант", ИП Бондаревой А. И. и ООО "Медтехсервис" места вообще не имели.

Также Ставропольское УФАС России не доказало, чем денежные переводы между указанными лицами, принципиально отличаются от переводов между ООО "Медгарант" и иными прямыми конкурентами ООО "ВИАР", ИП Невеселовым Германом Викторовичем, ООО Фирма "Флорес".

Кроме того не указано, в чем состояла выгода ООО "Медтехсервис" от участия в сговоре если данное лицо не разу не выигрывало перечисленные в решении УФАС по СК торги и от иных ответчиков не получало денежных сумм.

Исходя из обязанности на которую прямо указывают разъяснения центрального аппарата антимонопольной службы Ставропольское УФАС России не доказало ни наличие, ни возможность наличии последствий от указанных действий ответчиков, ни причинно-следственную связь между. Не ясно как можно разделить торги, если ответчики не могли оказать влияние на не входящих в сговор лиц в случае их участия. Также нет доказательств отсутствия экономического обоснования поведения ответчиков, как и доказательств того, что указанное поведение ответчиков не могло иметь место вне сговора. Почему, если ООО "Медгарант" и ИП Бондарева А. И. покупали друг у друга товар не связанный с рассмотренными аукционам, то это доказывает полную известность о внутрихозяйственной деятельности данных лиц по отношению друг к другу.

Вменяемые действия ответчиков, не оценивалась Ставропольским УФАС России на соответствие положениям ст. 12 и 13 Закона о защите конкуренции", а также Постановления Правительства РФ от 16 июля 2009 N 583 "О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами".

В деле нет объективных доказательств того, что антиконкурентная деятельность картеля, направленная против добросовестной конкуренции, является видом незаконной предпринимательской деятельности. Не доказано, что реализация картеля хотя бы раз помешала одержать победу иному лицу.

Также не было уделено внимание тому, что если выбранная модель картеля не может мешать побеждать другим, то в чем же тогда противоправность данного деяния. Почему действуя по отдельности, ответчики нанесли ущерб заказчикам, а если они были бы объединены в одно лицо, то действия данного объединенного лица по подаче одной заявки с минимальным снижением, ущерба бы уже не нанесли.

В деле не было проведено полного анализа поведения всех участников указанных аукционов, не исследована выгода каждого из них. Не были запрошены пояснения заказчиков по указанным аукционам.

Наличие договорных отношений между ответчиками, еще не свидетельствует об их информированности о поведении друг друга, а использование одного IP-адреса не означает совместное использование участниками аукционов одного компьютера. Данный вывод подтверждает следующая судебная практика: Постановление 16 ААС от 01 октября 2013 г. N 16АП-2566/13, Постановление 16 ААС от 23 января 2012 г. N 16АП-3677/11, Постановление 16 ААС от 29 августа 2013 г. N 16АП-1284/12, Постановление АС СКО от 03 марта 2016 г. N Ф08-601/16 по делу N А63-2495/2015,Постановление АС СКО от 04 сентября 2015 г. по делу N А63-10543/2014, Постановление 16 ААС от 02 декабря 2015 г. N 16АП-4361/15, Постановление 16 ААС от 02 декабря 2015 г. N 16АП-4351/15, Постановление 16 ААС от 24 ноября 2015 г. N 16АП-4296/15, Постановление АС СКО от 25 февраля 2016 г. N Ф08-621/16 по делу N А63-2460/2015, Постановление АС СКО от 26 февраля 2016 г. N Ф08-602/16 по делу N А63-2173/2015, Постановление АС СКО от 23 июня 2015 г. по делу N А53-18952/2013, Постановление ВС РФ от 3 февраля 2016 г. N 308-АД15-16778, Определение Верховного Суда РФ от 22 июля 2014 г. N ВАС-8816/14.

Кроме того, судом первой инстанции сделан неправильный выводов о том, что в силу пункта 2 Разъяснений Пленума ВАС РФ (Постановление от 30.06.2008 N 30) данный орган был освобожден от бремени доказывания в части реальных либо вероятных последствий для конкуренции.

Из вышеуказанного следует, что действия независимых участников рынка, совершенные синхронно и единообразно не являются безусловным подтверждением согласованности действий, а лишь наряду с иными обстоятельствами могут свидетельствовать о согласованности таких действий.

Кроме того, Ставропольское УФАС России сослалось на практику, которая была принята именно в отношении согласованных действий, а не соглашений и доказательств иного не представлено.

При этом в дело не представлены документы, которые бы говорили о том, что имело место именно соглашение, а не согласованные действия.

Практика, на которую ссылается Ставропольское УФАС России, была сформирована еще в тот период, когда понятие соглашение и согласованные действия находились в рамках единой статьи закона (ст. 11 Закона о защите конкуренции) и не были законодательно разделены на ст. 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции.

Практика, которая бы прямо говорила о том, что подходы к доказыванию согласованных действий применимы и к соглашениям, Ставропольским УФАС России не представлена.

В п. 2 Разъяснений Пленума ВАС РФ (Постановление от 30.06.2008 N 30) говорится только о согласованных действиях, но не о соглашениях.

Соответственно в деле нет доказательств того, что в данном случае имело место именно соглашение, а не согласованные действия.

Отдельно следует отметить, что в рамках данного дела от ИП Пригорнева Марата Юрьевича поступил отзыв от 04.06.2018, в котором данное лицо полностью признает координацию действий ответчиков со своей стороны, без постановки их в известность о данном факте.

Также указанное лицо признало, что в ходе производства по делу в Ставропольском УФАС России он не указал, что стратегия действий, которую Ставропольское УФАС России квалифицировало как сговор, была реализована им самим, в своем интересе и без предупреждения об этом ответчиков, которые до этого передали ему свои ЭЦП в целях ведения деятельности на торгах.

Со стороны Ставропольского УФАС России доказательства обратного представлены не были. С учетом данных обстоятельств также не доказано что ответчики заведомо знали о действиях друг друга, что аукционы были "разделены", то есть что каждый из ответчиков выиграл именно "свой" аукцион.

Таким образом отзыв ИП Пригорнева М. Ю., фактически полностью опроверг позицию Ставропольского УФАС России, что подтверждает факт рассмотрения антимонопольного дела в составе ненадлежащих ответчиков.

То есть в данном случае, ИП Пригорнева М. Ю. В своем отзыве фактически признался в том, что действия ответчиков были совершены им самим, то есть указанное лицо фактически призналось в координации действий указанных лиц.

В своем отзыве ИП Приторнее М. Ю. также указал, что именно он координировал действия ответчиков в выгоду для себя, а совпадение IP, одного контакта в закупках, а также подготовка одним лицом для закупок всех необходимых документов, является следствием не сговора указанных лиц, а действиями самого ИП Приторнее М. Ю.

Ставропольское УФАС России в ходе рассмотрения дела в первой инстанции не как не опровергло данные показания.

Факт указанного умышленного поведения ИП Пригорнева М. Ю. в рамках договорных отношений с ответчиками также подтверждается решением Арбитражного суда Ставропольского края по делу N А63-17834/2017 от 10.01.2018.

В своем решении удовлетворяя заявленные ООО "Медгарант" требования к ИП Пригорневу М. Ю. о расторжении договора на оказание комплекса консультационных услуг No 01 от 15.01.2015 указал следующее.

ИП Пригорневым М.Ю. был заключен договор на оказание комплекса консультационных услуг по сопровождению организации при участии в тендерном отборе No 01.

В соответствии с договором исполнитель принял на себя обязательства по проведению работ, указанных в пунктах 2.1-2.12., а заказчик обязался оплатить оказанные ему услуги.

Стороны договора согласовали в договоре раздел 8 "Недопустимость противоречий интересов".

Согласно пункту 8.1 договора исполнитель согласился с тем, что он и любой из его аффилированных лиц лишаются права предоставления товаров, работ или услуг заказчику в рамках любого договора, являющегося следствием или тесно связанного с предметом тендерного отбора, по которому исполнитель оказывает услуги в соответствии с договором.

За невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по договору исполнитель, заказчик несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ (пункт 9.1 договора).

Истец указывает, что в нарушение условий пункта 8.1 договора No 01 от 15.01.2015 индивидуальным предпринимателем Пригорневым М.Ю. оказывались услуги, подобные указанным в договоре No 01 от 15.01.2015, в отношении иных лиц, являющихся при этом конкурентами ООО "Медгарант", а именно: ООО "Медтехсервис" и ИП Бондаревой А.И.

Об осуществлении деятельности Пригорнева М.Ю. в интересах указанных лиц, а также подачи заявок на торги с одного IP-адреса ООО "Медгарант" известно не было.

Истец считает, что указанные действия ответчика привели к тому, что Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю в отношении ООО "Медгарант", ООО "Медтехсервис", ИП Бондаревой А.И. по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2017 No 135- ФЗ "О защите конкуренции", было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Учитывая изложенное, ООО "Медгарант" 03.10.2017 направило в адрес ответчика уведомление о допущенных нарушениях и о расторжении договора.

Поскольку данное требование ответчиком было оставлено без ответа, ООО "Медгарант" обратилось с иском о расторжении договора.

Анализ материалов дела показывает, что договором No 01 от 15.01.2015 не предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от исполнения обязательств, в связи с чем ООО "Медгарант" обоснованно обратилось с иском о расторжении договора в арбитражный суд.

Материалами дела подтверждается нарушение предпринимателем Пригорневым М.Ю. условий договора, предусматривающих соблюдение конфеденциальности и недопустимости противоречия интересов.

О допущенных нарушениях истец уведомил предпринимателя путем направления претензии от 03.10.2017 (получена предпринимателем 03.10.2017).

В отзыве на иск ИП Пригорнев М.Ю. также подтвердил факт нарушения условий договора, исковые требования признал и просил расторгнуть вышеуказанный договор.

Учитывая изложенное, суд считает, что допущенные ИП Пригорневым М.Ю. нарушения требований договора на оказание комплекса консультационных услуг No 1 от 15.01.2015 являются достаточным основанием для удовлетворения иска ООО "Медгарант" о расторжении указанного договора.

Данный судебный акт не был обжалован и вступил в законную силу.

В связи с чем, материалами дела прямо опровергнуты выводы о том, что ИП Пригорнев М.Ю. снижал цену до уровня согласованного с ответчиками, о том что ответчики знали что их одновременно обслуживает одно и то же лицо, о том, что данное лицо следовало указаниям ответчиков, а не наоборот.

При этом Ставропольское УФАС России не указало, каким образом, для ответчиков заведомо было возможным избегание ситуации, когда один специалист по закупкам, одновременно работает с конкурентами.

Поскольку, на любом рынке, конкуренты зачастую контактируют между собой, покупают и продают друг у друга товар, прибегают к услугам одних и тех же специалистов, то в данном случае, не исключена возможность того, что один востребованный специалист, может работать с ЭЦП всех своих клиентов и формировать синхронность их рыночных действий.

Соответственно, совершение указанных действий могло иметь место и вне сговора, доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, в рамках дела был сделан вывод о возможности указанными действиями причинить вред, соответственно данная вероятность должна была быть доказанной.

Таким образом, и Ставропольским УФАС России и судом первой инстанции было проигнорировано, что ИП Пригорнев М.Ю. имея в наличии ЭЦП ответчиков, действовал в своем интересе и против интересов ответчиков.

При этом, указанные совпадения IP-адресов, одних контактных данных на площадках, составление документов предназначенных для торгов одним лицом вызваны тем, что ИП Пригорнев М.Ю. обслуживал закупочную деятельность ответчиков и не ставил их в известность о данном факте.

Соответственно, с учетом изложенного, наличие указанных взаимосвязей между ответчиками вызвано недобросовестными действиями третьего лица, а не сговором между ними.

Также Ставропольским УФАС России не доказано, что действия ответчиков нанесли ущерб бюджету Ставропольского края.

Кроме того Ставропольское УФАС России не объяснило по какой причине в качестве ущерба, оно зачло суммы получены ответчиками по контрактам.

Если имел место факт нанесения ущерба, а не на вероятность его нанесения, то в этом случае документально необходимо доказать его конкретный размер, что сделано не было.

Кроме того, при констатации вывода о наличии ущерба не руководствовалось Разъяснениями Президиума ФАС России от 11.10.2017 N 11 "По определению размера убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства".

Расчет, который подтверждал бы обратное в настоящем деле отсутствует.

Делая любое свое предположение, Ставропольское УФАС России должно исключать любое другое разумное объяснение, поскольку в ином случае был бы нарушен принцип презумпции отсутствия вины.

Действительно можно признать нарушение и при наличии только косвенных доказательств. Но лишь в том случае, когда совокупность косвенных доказательств, полностью исключает невиновность привечаемого к ответственности лица.

Ведь, если доказывается такое существенное нарушение как картель, то объем косвенных доказательств должен быть настолько исчерпывающим, насколько это необходимо для того, чтобы исключить любые сомнения в невиновности лица и в том, что вменяемое нарушение не могло иметь места.

Делая свои выводы, Ставропольское УФАС России не ссылалось на конкретные материалы дела, не указывало почему не может быть сделан иной вывод, в целом не устранило целый массив сомнений как и не опровергло доказательства свидетельствующие об отсутствии сговора.

Вывод Ставропольского УФАС России об отсутствии у ответчиков желания выиграть контракт, обеспечить работой коллектив и получить доход от его исполнения документально не подтвержден.

Ссылка на то, что действия участников аукциона нанесли ущерб краевому бюджету не может быть признана состоятельной, поскольку не представлено доказательств того, что при участии всех лиц в аукционе цена контракта бы существенно изменилась или победителем стал бы другой участник.

Ссылка на то, что при совместном участии в других аукционах (в различном составе) общества не подавали ценовых предложений, что указывает на совершение действий по поддержанию начальной цены, также не может быть принята судом.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 14 октября 2010 года N 52 подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Антимонопольным органом не доказан такой квалифицирующий признак согласованности действий, как соответствие согласованных действий интересам каждого из хозяйствующих субъектов при условии, что их действия заранее известны каждому из них, и действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной степени влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

У антимонопольного органа отсутствуют доказательства достижения каждым из участников аукциона положительного для него результата.

В рассматриваемом случае отсутствовал факт совершения сознательных действий хозяйствующих субъектов, с которыми антимонопольное законодательство связывает наличие установленного запрета.

Управлением не представлены в материалы дела какие-либо доказательства в подтверждение факта заключения между заявителями антиконкурентного соглашения.

Фактические обстоятельства дела, а также выводы, изложенные в оспариваемом решении управления, не свидетельствуют о том, что действия участников торговых процедур были заранее известны каждому из них.

Выводы, изложенные в оспариваемом решении носят предположительный характер, поскольку управлением не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре заявителей, которые повлекли за собой повышение, снижение или поддержание цен на торгах; раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Само по себе поведение претендентов на участие в торгах в форме отказа от борьбы, при отсутствии иных доказательств, не является безусловным доказательством наличия ограничивающего конкуренцию соглашения, результатом которого могло явиться поддержание цен на торгах.

Антимонопольным органом не установлены цель, которую преследовало ООО "Медтехсервис" как участник аукциона, интерес, удовлетворенный в результате заключения сговора.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции, Федеральным законом от 5 апреля 2013 ronaN 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", Разъяснений Федеральной антимонопольной службы от 30.05.2018 N 14 "О квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах" (утв. протоколом Президиума ФАС России от 30 мая 2018 N 7) суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что поведение участников в спорных аукционах, прекращение понижения максимальной цены контракта и отказ от дальнейшего участия в аукционах обусловлены объективными причинами, но не являются синхронными и единообразными, повлекшими последствия, запрещенные пунктами 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а управлением не представлено доказательств в подтверждение заключения между заявителями антиконкурентного соглашения, выводы антимонопольного органа носят предположительный характер, поскольку управлением не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре заявителей, которые повлекли за собой повышение, снижение или поддержание цен на торгах; раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).

Кроме того, при рассмотрении дела Ставропольским УФАС России не велась полная опись дела (имеется лишь частичная опись дела), не велась какая-либо нумерации дела (нумерация выполнена карандашом), не велась прошивка дела (дело находилось в обычном скоросшивателе).

Указанные факты, также говорят о грубом нарушении со стороны Ставропольского УФАС России требований к ведению дела.

Установленная законодателем высокая степень детализации процедуры рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, обусловлена особой тяжестью негативных последствий для лица, совершившего нарушение в сфере антимонопольного регулирования.

Данная степень детализации призвана упорядочить процедуру доказывания в целях обеспечения гарантий прав лица, в отношении которого ведется производство по делу.

У антимонопольного органа отсутствовали основания для принятия решения по делу No 30 от 03.11.2017 о нарушении антимонопольного законодательства по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции в отношении ООО "Медгарант", ООО "Медтехсервис", ИП Бондарева А.И.

Из вышеизложенного следует, что поскольку антимонопольным органом не был доказан факт наличия в действиях ООО "Медгарант", ООО "Медтехсервис", ИП Бондарева А.И. квалифицирующих признаков сговора, установленных ст. 8, п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, тогда как управление и суд первой инстанции приняли решение без всестороннего, объективного исследования доказательств, доводы решений носят предположительный характер, в связи с чем нарушив их права и законные интересы.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы являются обоснованными, в связи с чем, требования о признании незаконным решения от 03.11.2017 N 30(2017) Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ставропольскому краю подлежат удовлетворению, а решение суда первой инстанции подлежит отмене.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 266, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 10.07.2018 по делу N А63-2138/2018 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Заявление ООО "Медгарант" удовлетворить, признать незаконным и отменить решение УФАС по СК N 30 от 03.11.2017.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

Л.В. Афанасьева М.У. Семенов