Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2018 г. N 12АП-14584/18

г. Саратов

05 декабря 2018 г.

Дело N А06-1568/2018

Резолютивная часть постановления объявлена "28" ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "05" декабря 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Макарова И.А.,

судей Пузиной Е.В., Самохваловой А.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стриганковой М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Энергия Юга" (ИНН 3446034468; ОГРН 1093460003009) и общества с ограниченной ответственностью Частной охранной организации "Кобальт" (ИНН 3015070599; ОГРН 1053000069792), Индивидуального предпринимателя Трушкина С.А., общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Энергомера-юг", общества с ограниченной ответственностью "Волгастройкомплект"(ИНН 3017066238; ОГРН 1113017001767), общества с ограниченной ответственностью "Дорожник" (ИНН 3005007252; ОГРН 1043000160147), Федеральной налоговой службы

на определение Арбитражного суда Астраханской области от 04 октября 2018 года по делу N А06-1568/2018, (судья Баскакова И.Ю.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ЭСМ Плюс" (ОГРН 1033001304984, ИНН 3016041590) о включении в реестр требований кредиторов должника в размере 72.178.456 руб. 87 коп.

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) Общества с ограниченной ответственностью "Электроспецмонтаж" (ИНН 3016026105; ОГРН 1023000837804)

при участии в судебном заседании: представителя общества с ограниченной ответственностью Частной охранной организации "Кобальт" - Лаптеевой Е.Г., действующей на основании доверенности от 10.04.2018; представителя Индивидуального предпринимателя Гондаренко Алексея Вячеславовича - Лаптеевой Е.Г., действующей на основании доверенности от 22.11.2018; представителя Индивидуального предпринимателя Кузнецова Андрея Владимировича - Лаптеевой Е.Г., действующей на основании доверенности от 22.11.2018; представителя Индивидуального предпринимателя Трушкина Сергея Александровича - Лаптеевой Е.Г., действующей на основании доверенности от 31.07.2018; представителя общества с ограниченной ответственностью "ЭСМ плюс" - Кузенева С.Е., действующего на основании доверенности от 28.10.2018; представителя общества с ограниченной ответственностью "Энергия Юга" - Волкова Д.А., действующего на основании доверенности от 21.09.2018; представителя Федеральной налоговой службы - Мулдашевой Э.М., действующей на основании доверенности N 19-11/1545 от 22.05.2018;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 21.05.2018 года (резолютивная часть решения оглашена 15.05.2018 года) общество с ограниченной ответственностью "Электроспецмонтаж" (далее ООО "Электроспецмонтаж", Должник) признано несостоятельным (банкротом), конкурсным управляющим утверждена Сычева В.В.

Сведения о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии конкурсного производства были опубликованы в газете "Коммерсантъ" от 26.05.2018 года N 90.

Общество с ограниченной ответственностью "ЭСМ Плюс" обратилось в арбитражный суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника ООО "Электроспецмонтаж" в размере 67 389 175 руб. 67 коп.

ООО "ЭСМ Плюс" представило дополнение к заявлению, в соответствии с которым уточнило сумму требований к включению в реестр кредиторов - 72 178 456,87 руб.

Определением от 04.10.2018 требования ООО "ЭСМ Плюс" признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Электроспецмонтаж" в размере 70 794 722 руб. 56 коп. Производство по требованию ООО "ЭСМ Плюс" о включении в реестр требований кредиторов ООО

"Электроспецмонтаж" требования в сумме 1 002 240 руб. за апрель и май 2018 по договору аренды нежилого помещения от 29 декабря 2017 года прекращено. В остальной части (162 000 руб. и 219 494,31 руб. задолженности по договорам подряда), в удовлетворении заявления ООО "ЭСМ Плюс" отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Энергия Юга", общество с ограниченной ответственностью Частной охранной организации "Кобальт", Индивидуальный предприниматель Трушкин С.А., общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Энергомера-юг", общество с ограниченной ответственностью "Волгастройкомплект", общество с ограниченной ответственностью "Дорожник", Федеральная налоговая служба не согласились с определением суда первой инстанции в части удовлетворенных судом требований ООО "ЭСМ Плюс", и обратились с рассматриваемой апелляционными жалобами, в которых просят определение суда первой инстанции в указанной части отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ООО "ЭСМ Плюс" в полном объеме.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений против проверки судебного акта только в обжалуемой части от лиц, участвующих в деле, не поступило.

Доводы апелляционных жалоб ООО ЧОО "Кобальт", ИП Трушкин С.А., ООО "Торговый дом "Энергомера-юг", ООО "Волгастройкомплект" и ООО "Дорожник" и Федеральной налоговой службы схожи, указывают на то, что: 1) судом не принято во внимание наличие аффилированности, поскольку руководителем и учредителем ООО "ЭСМ Плюс" и ООО "ЭСМ" является Седова О.А (100% доли участия); 2) договоры, на которых основаны требования кредитора, заключены на условиях недоступных иным участникам; 3) финансирование ООО "ЭСМ Плюс" долгов ООО "ЭСМ" осуществлялось в целях нивелирования негативного воздействия единого учредителя и формирования подконтрольной кредиторской задолженности; 4) деятельность должника и ООО "ЭСМ Плюс" осуществлялась как деятельность участников одной группы; 5) отсутствует экономическая цель заключения договоров подряда, поскольку должник занимался аналогичной деятельностью и мог самостоятельно выполнять работы, доказательства фактического выполнения работ отсутствует; 7) отсутствует экономическая цель заключения договоров аренды, так как указанные договоры заключены непосредственно перед признанием ООО "ЭСМ" несостоятельным (банкротом), стоимости арендной платы завышена.

ООО "Энергия Юга" полагает, что ООО "ЭСМ Плюс" не представлены доказательства целесообразности заключения договора аренды от 29.12.2017, что свидетельствует о направленности сделки на создание искусственной задолженности кредитора в целях возможности контроля за процедурой банкротства, а также в целях выведения части имущества в ущерб реальным кредиторам.

В судебном заседании представителю апеллянтов пояснили, что с учетом размера включенных судом в реестр требований ООО "ЭСМ Плюс" стал мажоритарным конкурсным кредитором, требования которого превышают 50% и позволяют ему, будучи аффилированным с должником лицом, контролировать процедуру банкротства ООО "электроспецмонтаж".

В письменных отзывах, конкурсный управляющий должника Сычева В.В. доводы апелляционных жалоб поддержала, просила рассмотреть апелляционные жалобы в отсутствие представителя.

Представители индивидуального предпринимателя Трушкина Сергея Александровича, индивидуального предпринимателя Гондаренко Алексея Вячеславовича, индивидуального предпринимателя Кузнецова Андрея Владимировича, общества с ограниченной ответственностью "Энергия Юга", общества с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Кобальт", Федеральной налоговой службы поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах.

Представитель ООО "ЭСМ Плюс" возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, с учетом письменных объяснений, полагая хозяйственные отношения сторон реальными и гражданско-правовыми по своей природе.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещены о месте и времени судебного разбирательства путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, в соответствии со статьей 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступ.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Судебная коллегия считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных и не явившихся в судебное заседание.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей, арбитражный суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу обоснованной и подлежащей удовлетворению:

Дела о несостоятельности (банкротстве) в силу части 1 статьи 223 АПК РФ и пункта 1 статьи 32 Федерального закона N 127-ФЗ от26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с разъяснением пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в силу пунктов 3-5 статьи 71 и пунктов 3-5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Таким образом, в деле о банкротстве включение задолженности в реестр требований кредиторов должника возможно только в случае установления действительного наличия обязательства у должника перед кредитором, которое подтверждено соответствующими доказательствами.

При рассмотрении обоснованности требований кредиторов подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.

В качестве оснований заявленных требований ООО "ЭСМ Плюс" указаны различные сделки, в том числе договоры аренды нежилых помещений под офис и склад:

Договор аренды от 29.12.2017 г. нежилое помещение (склад 1728 кв.м.) долг составляет 2 505 600 рублей;

Договор аренды от 10.01.2016 г. нежилое помещение (офис 290,4 кв.м) долг составляет 1 424 271,45 рублей;

Договор аренды от 10.01.2016 г. нежилое помещение (склад 760,3 кв.м.) долг составляет 2 219 585,45 руб.;

Договор аренды от 01.04.2017 г., нежилое помещение (офис 237,9 кв.м.) долг составляет 642 330 руб.;

Договор аренды от 10.01.2017 г., нежилое помещение (под склад 760,3 кв.м.) долг составляет 1 327 822,08 руб.

Всего требования по задолженности по арендным отношениям составили в размере 8 119 608,98 руб.

Согласно пункту 1 статьи 611 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) арендодатель обязан предоставить арендатору имущество в состоянии, соответствующем условиям договора аренды и назначению имущества. В свою очередь, арендатор в силу пункта 1 статьи 614 ГК РФ обязан своевременно вносить плату за пользование имуществом (арендную плату).

Суд первой инстанции, проверяя расчет по требованиям, вытекающим из договоров аренды, установил, что суммы долга по арендной плате за апрель и май 2018 года по договору аренды от 29.12.2017 (в общем размере 1 002 240 руб.) являются текущими, в связи с чем, руководствуясь статьей 5 Закона о банкротстве и разъяснением пункта 39 Постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" прекратил производство по ним. В данной части судебный акт не обжалуется и судом апелляционной коллегии не проверяется.

Остальные требования, основанные на договорах аренды, суд признал обоснованными и подлежащими включению в реестр, отвергнув, как не подтвержденные, доводы о завышении размера арендной платы по договорам и отсутствии экономической целесообразности заключения договоров.

Отвергнутые возражения повторно заявлены кредиторами и уполномоченным органом в апелляционных жалобах.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции признает указанные возражения относительно требований, вытекающих из договоров аренды, обоснованными в части.

Согласно данным ЕГРЮЛ ООО "ЭСМ плюс" создано 03.12.2003, учредителями являются Седов И.Ю. и Уткин С.Е. с долями в уставном капитале в размере 5000 рублей у каждого.

В июне 2011 единственным учредителем с долей уставного капитала 100 % становится Седов И.Ю.

15.10.2015 единственным учредителем с долей уставного капитала 100 % становится Седова О. А. Она же с 18 мая 2018 г. является руководителем ООО "ЭСМ плюс".

Согласно данным ЕГРЮЛ ООО "Электроспецмонтаж" создано 10.11.2002, учредителями являются Седов И.Ю. и Уткин С.Е. с долями в уставном капитале в размере 4 174 500 рублей у каждого.

В июне 2011 единственным учредителем с долей уставного капитала 100 % становится Седов И.Ю.

С 09.10.2015 единственным учредителем с долей уставного капитала 100 % и руководителем ООО "Электроспецмонтаж" становится Седова О.А.

Седов И.Ю. и Седова О.А. согласно справке ЗАГС Астраханской области от 24.08.2018 являются мужем и женой, брак зарегистрирован 09.08.1997 г.

Таким образом, обе указанные организации были образованы Седовым И.Ю. и в одно и то же время (октябрь 2015) переведены на его жену Седову О.А., то есть кредитор ООО "ЭСМ Плюс" и должник - ООО "Электроспецмонтаж" являются аффилированными лицами, что кредитором не оспаривается.

Действующее законодательство о банкротстве не содержит положений, согласно которым очередность удовлетворения требований аффилированных (связанных) с должником кредиторов по гражданским обязательствам, не являющимся корпоративными, понижается. Вместе с тем, исходя из конкретных обстоятельств дела суд вправе переквалифицировать формально оформленные гражданско-правовыми отношения в корпоративные либо квалифицировать их как преследующие недобросовестную цель создания подконтрольной дружественному кредитору кредиторской задолженности для целей участия в деле о банкротстве и контроля над процедурой.

Как отмечено в Определении Верховного Суда РФ от 07.06.2018 по делу N 305-ЭС16-20992(3) заключение сделки между заинтересованными лицами не может служить самостоятельным признаком злоупотребления правом в их поведении. Равным образом отсутствуют основания полагать, что данный факт безусловно указывает на необходимость отказа во включении в реестр заявленного требования или понижения очередности при его удовлетворении.

Однако, если степень аффилированности между кредитором, заявляющим требование, и должником является существенной, такой кредитор обязан опровергнуть обоснованные доводы заинтересованных лиц о признаках недобросовестности в их действиях по отношению, в первую очередь, к независимым кредиторам должника. Проверка таких требований осуществляется судом более тщательно.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отказа в удовлетворении требований ООО "ЭСМ Плюс" основанных на договорах аренды от 10.01.2016 г. нежилое помещение (офис 290,4 кв.м), от 10.01.2016 г. нежилое помещение (склад 760,3 кв.м.), от 01.04.2017 г., нежилое помещение (офис 237,9 кв.м.), от 10.01.2017 г., нежилое помещение (под склад 760,3 кв.м.), поскольку никем из лиц, участвующих в деле не оспаривается, что Должник в период действия указанных договоров действительно вел финансово-хозяйственную деятельность, располагался в арендуемом офисе, имел штат сотрудников, использовал склады для хранения материалов, использовавшихся в производственной деятельности.

То обстоятельство, что ООО "Электроспецмонтаж" в 2016, 2017 вел хозяйственную деятельность, в том числе в рамках муниципальных контрактов от 29.04.2015 и от 22.11.2016 на выполнение подрядных строительных работ, ранее было установлено судом в рамках рассмотрения требований Седовой О.А., ООО "Элеком".

Вместе с тем, как справедливо отмечено апеллянтами, Должником не обоснована необходимость заключения договора аренды нежилого складского помещения от 29.12.2017.

По этому договору площадь арендованных складских помещений была увеличена практически в два раза по сравнению с арендованной в период ведения должником хозяйственной деятельности (с 760,3 кв.м. до 1728 кв.м.) по цене 501 120 руб. в месяц.

Материалы дела не содержат доказательств экономической обоснованности и хозяйственной необходимости заключения для должника в преддверии банкротства указанного договора, в том числе, с учетом завершения работ по контрактам и отсутствия доказательств заключения иных.

С учетом аффилированности сторон сделки заключение договора аренды от 29.12.2017 в условиях осведомленности ООО "ЭСМ Плюс" о финансовом положении должника могло быть направлено на формирование фиктивное кредиторской задолженности для будущего участия в деле о банкротстве.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что требования по договору аренды от 29.12.2017 в размере 1 503 360 руб. (2 505 600 руб. заявленных - 1 002 240 руб. прекращенных судом) не подлежат включению в реестр требований кредиторов должника.

Свои требования ООО "ЭСМ Плюс" основывает также на договоре займа от 01.12.2017, договоре уступки прав требования N 1 от 17.05.2016 и соглашении об отступном от 18.12.2017 по кредитным договорам.

Как следует из договора займа от 01.12.2017 г. ООО "ЭСМ плюс" предоставило ООО "Электроспецмонтаж" займ в сумме 32 133 657,81 рублей. Согласно п. 1.1 договора займа от 01.12.2017 г. с учетом дополнительного соглашения к договору займа от 06.12.2017 г. Заимодавец принимает на себя обязательства предоставить Заемщику денежные средства в пределах суммы 32 200 000 (тридцать два миллиона двести тысяч) рублей".

Согласно п.2.1 с учетом дополнительного соглашения к договору займа от 06.12.2017 г. установлен порядок перечисления денежных средств. В частности в соответствии с п 2.1.1. договора займа денежные средства перечисляются по реквизитам указанным Заемщиком в АО ЕАТПБанк в размере 10 000 000 (десять миллионов) в счет погашения кредита выданного Заемщику АО ЕАТПБанк по кредитному договору N 4634 от 19.10.2017 г.

Денежные средства на общую сумму 10 000 000 руб. фактически были перечислены ООО "ЭСМ плюс" в счет оплаты долга ООО "Электроспецмонтаж" по кредитным договорам, что подтверждается платежными поручениями:

N 2 от 28.12.2017 г. на сумму 4 750 000 руб.;

N 3 от 28.12.2017 г. на сумму 189 796,40 руб.;

N 4 от 28.12.2017 г. на сумму 153 821,34 руб.;

N 5 от 28.12.2017 г. на сумму 3 463 990,01 руб.;

N 6 от 28.12.2017 г. на сумму 36 000 руб.;

N 7 от 28.12.2017 г. на сумму 393 724,88 руб.;

N 8 от 28.12.2017 г. на сумму 435 416,66 руб.;

N 9 от 28.12.2017 г. на сумму 577 250,71 руб., то есть в преддверии возбуждения 16.03.2018 производства по делу о несостоятельности (банкротстве) Должника.

Также денежные средства по договору займа перечислялись ООО "ЭСМ Плюс" по указаниям Должника в адрес контрагентов последнего в счет исполнения просроченных обязательств ООО "Электроспецмонтаж".

С учетом частичных зачетов встречных требований, основной долг по договору займа от 01.12.2017, заявленный ООО "ЭСМ Плюс" для включения в реестр требований кредиторов составил сумму в размере 13 628 417,10 руб.

По договору уступки прав требования N 1 от 17.05.2016 ООО "ЭСМ плюс" приобрело у ООО "АПС" права требования к ООО "Электроспецмонтаж" на сумму 22 781 004,28 руб. по договорам займа.

Обоснования экономической целесообразности приобретения ООО "ЭСМ плюс", как коммерческой организацией, прав требования к должнику в 2016 году и не предъявления их к взысканию вплоть до момента введения в отношении ООО "Электроспецмонтаж" процедуры банкротства не приведено. Заключение договора цессии позволило ООО "ЭСМ плюс", как аффилированному с Должником лицу, с одной стороны, освободить ООО "Электроспецмонтаж" от долговой нагрузки перед внешним кредитором, а с другой стороны, получить право требования к должнику на значительную сумму, которое предъявлено в деле о банкротстве и конкурирует с требованиями независимых кредиторов.

Также, ООО "ЭСМ плюс" основывает свои требования и на кредитных договорах с банком - АО ЕАТПБанк:

- Договор о кредитной линии (под лимит выдачи) N 2705 от 07.2017 г. на сумму 5 067 945 рублей, в т.ч. проценты в сумме 67 945,21 рублей;

- Договор о кредитной линии (под лимит выдачи) N 2946 от 21.07.2017 г. на сумму 8 108 594,43 рублей, в т.ч. проценты в сумме 108 710,75 рублей;

- Договор о кредитной линии (под лимит выдачи) N 21 от 10.01.2017 г. на сумму 6 545 937,31 рублей;

- Договор о кредитной линии (под лимит выдачи) N 4634 от 19.10.2017 г. на сумму 1 277 523,05 рублей, в т.ч. проценты в сумме 188 307,38 рублей;

По указанным кредитным договорам ООО "ЭСМ Плюс" в обеспечение исполнения обязательства ООО "Электроспецмонтаж" по возврату кредита заключен договор о залоге недвижимого имущества N 4634 от 19.10.2017 г.

ООО "Электроспецмонтаж" письмом N 605 от 15.11.2017 г. обратился к ООО "ЭСМ плюс", в котором просил принять меры к погашению задолженности согласно обязательств залогодателя.

АО ЕАТПБанк и ООО "ЭСМ плюс" заключено Соглашение об отступном от 18.12.2017, которым стороны прекратили денежные обязательства ООО "Электроспецмонтаж", вытекающие из вышеназванных договоров о кредитных линиях.

Обязательства по возврату денежных средств на сумму закрытых кредитов ООО "Электроспецмонтаж" перед ООО "ЭСМ плюс", как новым кредитором, не исполнило. Соответствующие требования ООО "ЭСМ Плюс" заявлены для включения в реестр.

В апелляционных жалобах, аналогично с возражениями в суде первой инстанции, приведены доводы об отсутствии экономического обоснования действий ООО "ЭСМ плюс", как коммерческой организации, по исполнению долговых обязательств ООО "Электроспецмонтаж" перед Банком за счет отчуждения собственного заложенного имущества. По мнению апеллянтов, не опровергнутому ООО "ЭСМ Плюс", соответствующие действия обусловлены именно корпоративными связями кредитора и должника.

Признавая требования ООО "ЭСМ Плюс" основанные на указанных договорах займа, цессии, соглашении об отступном, суд первой инстанции не учел следующего.

Располагая сведениями о статусе кредитора, как лица аффилированного по отношению к должнику, суду первой инстанции с учетом сформированной Верховным Судом РФ правовой позиции, надлежало дать оценку правовой природе отношений ООО "Электроспецмонтаж" и ООО "ЭСМ Плюс" на предмет допустимости установления этих требований в реестр и их конкуренции с требованиями независимых конкурсных кредиторов, что судом первой инстанции сделано не было.

С учетом указанной аффилированности сторон действует презумпция осведомленности кредитора о финансовом состоянии Должника, не опровергнутая ООО "ЭСМ Плюс" и дополнительно подтверждаемая установленным в рамках налоговой проверки Должника обстоятельством фактического ведения бухгалтерского учета обеих организаций одними сотрудниками с использованием одного сервера.

Заемные средства предоставлялись и обязательства перед Банком, а также иными контрагентами должника, исполнялись ООО "ЭСМ Плюс" в период, когда у ООО "Электроспецмонтаж" отсутствовали оборотные средства (достаточная ликвидность) для исполнения текущих обязательств, в том числе, для исполнения обязательств по кредитным договорам с АО "ЕАТП Банк", текущих обязательств перед контрагентами за поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг.

При этом, как было указано выше, исходя из аффилированности сторон и особенностей ведения бухгалтерского учета, ООО "ЭСМ Плюс" было очевидно известно о кризисной финансовой ситуации в ООО "Электроспецмонтаж".

С учетом данного обстоятельства предоставление ООО "ЭСМ Плюс", как коммерческой организацией, займа Должнику, исполнение за него за счет собственного заложенного имущества обязательств перед банком, возмездное приобретение у третьего лица требований по договору цессии и не предъявление их в течении длительного времени, явно не может рассматриваться как обычная хозяйственная деятельность, рассчитанная на получение прибыли.

Действующее законодательство о банкротстве не содержит положений, согласно которым очередность удовлетворения требований аффилированных (связанных) с должником кредиторов по гражданским обязательствам, не являющимся корпоративными, понижается. При этом сама по себе выдача займа участником должника не свидетельствует о корпоративном характере требования по возврату полученной суммы для целей банкротства (определения Верховного Суда Российской Федерации от 30.03.2017 N 306-ЭС16-17647, от 06.08.2015 N 302-ЭС15-3973).

Вместе с тем, исходя из конкретных обстоятельств дела суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам пункта 2 статьи 170 ГК РФ либо по правилам об обходе закона (пункт 1 статьи 10 ГК РФ, абзац восьмой статьи 2 Закона о банкротстве), признав за спорным требованием статус корпоративного.

Соответствующая правовая позиция отражена в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 06.07.2017 N 308-ЭС17-1556, от 12.02.2018 N 305-ЭС15-5734 (4,5), от 15.02.2018 N 305-ЭС17-17208, от 21.02.2018 N 310-ЭС17-17994(1,2).

Пока не доказано иное, предполагается, что мажоритарные участники (акционеры), голоса которых имели решающее значение при назначении руководителя, своевременно получают информацию о действительном положении дел в хозяйственном обществе. При наличии такой информации контролирующие участники (акционеры) де-факто принимают управленческое решение о судьбе должника - о даче согласия на реализацию выработанной руководителем стратегии выхода из кризиса и об оказании содействия в ее реализации либо об обращении в суд с заявлением о банкротстве должника.

Поскольку перечисленные случаи невозможности продолжения хозяйственной деятельности в обычном режиме, как правило, связаны с недостаточностью денежных средств, экономически обоснованный план преодоления тяжелого финансового положения предусматривает привлечение инвестиций в бизнес, осуществляемый должником, в целях пополнения оборотных средств, увеличения объемов производства (продаж), а также докапитализации на иные нужды.

Соответствующие вложения могут оформляться как путем увеличения уставного капитала, так и предоставления должнику займов либо иным образом.

При этом, если мажоритарный участник (акционер) вкладывает свои средства через корпоративные процедуры, соответствующая информация раскрывается публично и становится доступной кредиторам и иным участникам гражданского оборота. В этом случае последующее изъятие вложенных средств также происходит в рамках названных процедур (распределение прибыли, выплата дивидендов и т.д.).

Когда же мажоритарный участник (акционер) осуществляет вложение средств с использованием заемного механизма, финансирование публично не раскрывается. При этом оно позволяет завуалировать кризисную ситуацию, создать перед кредиторами и иными третьими лицами иллюзию благополучного положения дел в хозяйственном обществе.

Однако обязанность контролирующего должника лица действовать разумно и добросовестно в отношении как самого должника (пункт 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации), так и его кредиторов подразумевает в числе прочего оказание содействия таким кредиторам в получении необходимой информации, влияющей на принятие ими решений относительно порядка взаимодействия с должником (абзац третий пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Поэтому в ситуации, когда одобренный мажоритарным участником (акционером) план выхода из кризиса, не раскрытый публично, не удалось реализовать, на таких участников (акционеров) относятся убытки, связанные с санационной деятельностью в отношении контролируемого хозяйственного общества, в пределах капиталозамещающего финансирования, внесенного ими при исполнении упомянутого плана. Именно эти участники (акционеры), чьи голоса формировали решения высшего органа управления хозяйственным обществом (общего собрания участников (акционеров)), под контролем которых находился и единоличный исполнительный орган, ответственны за деятельность самого общества в кризисной ситуации и, соответственно, несут риск неэффективности избранного плана непубличного дофинансирования (определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 N 305-ЭС15-5734(4, 5)).

Предоставляя подобное финансирование в тяжелый для подконтрольного общества период деятельности, такой мажоритарный участник должен осознавать повышенный риск невозврата переданной обществу суммы. Если план выхода из кризиса реализовать не удастся, то данная сумма не подлежит возврату, по крайней мере, до расчетов с независимыми кредиторами. В частности, в деле о банкротстве общества требование мажоритарного участника, фактически осуществлявшего докапитализацию, о возврате финансирования не может быть уравнено с требованиями независимых кредиторов (противопоставлено им), поскольку вне зависимости от того, каким образом оформлено финансирование, оно по существу опосредует увеличение уставного капитала. Иной вывод противоречил бы самому понятию конкурсного кредитора (абзац восьмой статьи 2 Закона о банкротстве, определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2018 N 305-ЭС17-17208).

Признание Должника несостоятельным (банкротом) и введение в отношении него процедуры конкурсного производства, свидетельствует о том, что использованную и не раскрытую публично схему преодоления финансовых трудностей одного лица - ООО "Электроспецмонтаж" за счет другого лица - ООО "ЭСМ Плюс", контролируемых одними бенефициарами, реализовать не удалось.

При этом в результате ее использования с оформлением указанных договоров возникли формально соответствующие гражданско-правовой природе обязательства ООО "Электроспецмонтаж" перед дружественным кредитором ООО "ЭСМ Плюс", признание которых судом для целей участия в деле о банкротстве приведет к возможности влияния на процедуру банкротства и распределение имущества. Подобный подход будет противоречить смыслу указанных правовых позиций Верховного Суда РФ о недопустимости конкуренции корпоративных по своей природе требований с требованиями иных независимых конкурсных кредиторов.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для включения требований, возникших из договоров займа, кредитных договоров.

Также, требования ООО "ЭСМ Плюс" основаны на следующих подрядных договорах:

по договору N 1 от 21.04.2017 г. в размере 361 000 руб.

по договору N 1/2 от 29.02.2016 г. в размере 962 106,58 руб.

договору N 25 от 22.07.2015 г. в размере 63 412 руб.

договору N 29/1 от 01.09.2015 г. в размере 1 721 713 руб.

по договору N 82 от 01.06.2015 г. в размере 21 475,57 руб.

по договору N 9 от 01.03.2016 г. в размере 22 946,14 руб.

договору N 93 от 01.06.2015 г. в размере 62 635,03 руб.

договору N 67/1 от 08.07.2014 г. в размере 3 210 854,32 руб.

договору N 30 от 01.07.2015 г. в размере 19 418,90 руб.

договору N 32 от 10.08.2015 г. в размере 57 281,20 руб.

договору N 33 от 03.08.2015 г. в размере 308 213,82 руб.

договору N 4 от 27.10.2017 г. в размере 118 875,64 руб.

договору N 54 от 01.04.2015 г. в размере 32 774,65 руб.

договору N 55 от 01.04.2015 г. в размере 61 618, 31 руб.

договору N 57 от 01.04.2015 г. в размере 20 836, 79 руб.

договору N 62 от 01.04.2015 г. в размере 21 507, 46 руб.

договору N 65 от 17.04.2015 г. в размере 21 206, 54 руб.

договору N 66 от 17.04.2015 г. в размере 61 550, 56 руб.

Всего на сумму 7 149 426,51 руб.

В отношении требований, основанных на данных договорах, судом первой инстанции отказано в части 162 000 руб. неучтенных кредитором платежей и 219 494, 31 руб. стоимости работ в отношении требования об оплате которых ООО "ЭСМ Плюс" пропущен срок исковой давности. В данной части судебный акт не обжалуется.

В остальной части (7 149 426,51 руб. - 162 000 руб. - 219 494, 31 руб.) требования признаны обоснованными и подлежащими включению в реестр.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки вывода суда в данной части.

Как указано выше, заключение сделки между заинтересованными лицами не может служить самостоятельным признаком злоупотребления правом в их поведении. Равным образом отсутствуют основания полагать, что данный факт безусловно указывает на необходимость отказа во включении в реестр заявленного требования или понижения очередности при его удовлетворении.

Исходя из конкретных обстоятельств дела суд вправе переквалифицировать формально оформленные гражданско-правовыми отношения в корпоративные либо квалифицировать их как преследующие недобросовестную цель создания подконтрольной дружественному кредитору кредиторской задолженности для целей участия в деле о банкротстве и контроля над процедурой.

Соответствующих обстоятельств для требований, основанных на договорах подряда, суд апелляционной инстанции не усматривает.

По указанным договорам в дело представлены акты выполненных работ, в том числе форм КС-2, и по каждому из договоров стороны подписали акт сверки расчетов. Выполненные работы подтверждены актами выполненных работ по форме КС-2, КС-3, актами сверки расчетов.

Доводы возражений в суде первой инстанции и апелляционных жалоб сводятся к тому, что должник, имея в перечне те же самые виды деятельности и штат сотрудников, мог сам осуществить указанные работы.

Однако, разделение между аффилированными юридическими лицами видов деятельности не противоречит действующему законодательству и встречается в обычной практике хозяйственной деятельности.

ООО "Электроспецмонтаж" выполняло подрядные строительные работы по договорам с различными лицами, что никем из лиц, участвующих в деле, в том числе уполномоченным органом, не оспаривается.

ООО "ЭСМ Плюс", в свою очередь, выполняло проекты, необходимые для осуществления подрядных строительных работ.

У ООО "ЭСМ Плюс" имеется свидетельство о допуске к видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства от 21.12.2016 (том 5 л.д. 102). В процессе выполнения проектировочных работ заказчиками, в том числе ПАО "МРСК Юга" велась переписка в отношении проектно-сметной документации с ООО "ЭСМ Плюс" (например, том 5 л.д. 115, 117), что также подтверждает реальность хозяйственных отношений по договорам подряда.

Учитывая изложенное, определение Арбитражного суда Астраханской области от 04 октября 2018 года по делу N А06-1568/2018 в обжалуемой части подлежит отмене с принятием нового судебного акта, о частичном удовлетворении требований ООО "ЭСМ Плюс" о включении требований в реестр требований кредиторов ООО "Электроспецмонтаж".

Руководствуясь статьями 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Астраханской области от 04 октября 2018 года по делу N А06-1568/2018 в обжалуемой части включения в реестр требования кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Электроспецмонтаж" требований общества с ограниченной ответственностью "ЭСМ Плюс" в размере 70 794 722, 56 руб. отменить.

В указанной части принять по делу новый судебный акт.

Включить в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Электроспецмонтаж" требования общества с ограниченной ответственностью "ЭСМ Плюс" в размере 12 381 941, 18 руб. основного долга.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в кассационном порядке в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции, принявший определение.

Председательствующий судья

И.А. Макаров

Судьи

Е.В. Пузина А.Ю. Самохвалова