Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2018 г. N 13АП-16222/17

г. Санкт-Петербург

10 декабря 2018 г.

Дело N А56-28085/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 декабря 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фуркало О.В.

судей Савиной Е.В., Смирновой Я.Г.

при ведении протокола судебного заседания: до и после перерыва - секретарем Шалагиновой Д.С.

при участии:

от истца: до и после перерыва - Гладких В.М. по доверенности от 29.12.2017

от ответчика: до и после перерыва - Извекова А.В. по доверенности от 07.09.2018

от 3-их лиц: 1,2) до и после перерыва - не явились, извещены

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-16222/2017) ООО "СК ЦФО Лубянка" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.05.2017 по делу N А56-28085/2016 (судья Сергеева О.Н.), принятое по иску Комитета по строительству

к ООО "СК ЦФО Лубянка"

3-е лицо: 1)СПб ГКУ "Фонд капитального строительства и реконструкции", 2) ООО "Корпорация В"

о взыскании

установил:

Комитет по строительству (далее - Комитет) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском (с учетом уточнения заявленных требований в порядке статьи 49 АПК РФ) о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "СК ЦФО Лубянка" (далее - ООО "СК ЦФО Лубянка", Общество) 37047625,74 рублей авансового платежа по контракту N 25/ОК -14 от 26.09.2014 и 1138739,45 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами из расчета на 20.03.2016, а с 21.03.2016 по ключевой ставке Банка России до фактического возврата денежных средств.

Ответчиком, в свою очередь, заявлен встречный иск о взыскании 61774742,20 руб., в том числе:

- возмещение упущенной выгоды в размере сметной прибыли 12242983,79 рублей;

- возмещение убытков в виде выплаченного банку вознаграждения за предоставление банковской гарантии в размере 3170278,36 рублей и в виде выплаты страховой премии в размере 145570,28 рублей;

- задолженность в размере 4900377,82 рубль, возникшая из-за неприменения коэффициента стеснённости;

- стоимость работ по укреплению тепловой камеры на сумму 1372945,8 руб.;

- стоимость работ по укреплению грунтового основания дороги на сумму 2264991,01 рубль;

- стоимость расходов по обеспечению строительной площадки автономным источником электропитания в размере 3354527 рублей;

- стоимость работ по возведению временных строений и сооружений на сумму 2597750, 81 рубль;

- неустойка в размере 31725317,33 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Санкт-Петербургское казенное учреждение "Фонд капитального строительства и реконструкции" (далее - Фонд) и Общество с ограниченной ответственностью "Корпорация В".

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.05.2017 года иск Комитета удовлетворен в полном объеме, в удовлетворении встречных исковых требований судом отказано. Суд первой инстанции посчитал, что контракт прекращен в связи с отказом подрядчика от его исполнения. При этом суд указал на то, что вопрос о правомерности отказа подрядчика от исполнения контракта судом не исследуется. Суд исходил из того, что фактически правоотношения сторон по контракту прекращены, и удерживаемая подрядчиком сумма аванса представляет собой неосновательное обогащение. Расчет процентов, представленный истцом, признан соответствующим положениям пункта 3 статьи 395 ГК РФ. Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд сослался на условия контракта, которыми определено, что возмещение затрат по строительству временных зданий и сооружений осуществляется по нормативу, а не по фактическим затратам, размер которых - 2597750,81 руб. подрядчиком документально не подтвержден. Требование подрядчика о взыскании 4900377,82 руб. недоплаты за выполненные строительные работы в связи с неприменением коэффициента стесненности неправомерно, т.к. при прохождении государственной экспертизы проектной документации коэффициент стесненности был исключен как необоснованный и положительное заключение государственной экспертизы N 78-1-5-1005-12 от 28.12.2012, было получено без учета коэффициента стесненности. Требования по встречному иску о взыскании 1372945,80 руб. стоимости работ по устройству подпорной стены из шпунтового ограждения и 2264991,01 руб. стоимости работ по уплотнению грунтового основания дороги, а также по обеспечению строительной площадки автономным источником электроэнергии, стоимостью 3354527,00 руб., не могут быть удовлетворены судом, т.к. эти виды работ и затрат не были включены в предмет контракта, а его цена является твердой. Дополнительных соглашений на выполнение указанных работ сторонами не заключалось, как и трехсторонних актов, предусмотренных пунктом 3.8 контракта. Договор аренды дизель-генератора и платежные документы об оплате топлива подрядчиком не представлены. Убытки в виде неполученной сметной прибыли в размере 12242983,79 руб. истец по встречному иску рассчитал как сумму сметной прибыли, указанную в соответствующей графе каждой сметы за минусом полученной сметной прибыли. Данный расчет является неверным, т.к. в нем не учтены подлежащие уплате налоговые платежи, затраты на заработную плату, материальное стимулирование работников, развитие производства, иные непредвиденные расходы. Сметная прибыль не может равняться чистой прибыли подрядчика и не может быть отнесена к его упущенной выгоде. Заключение подрядчиком договора N 142/2014/ГФ от 08.09.2014 о выдаче банковской гарантии с АКБ "Пересвет" и оплата по нему комиссионного вознаграждения в размере 3170278,36 руб. являлось необходимым условием к заключению контракта (п.1.4 контракта), как и оплата страховой премии в размере 145570,28 руб. по договору страхования строительно-монтажных работ N СМ14/0024 от 01.10.2014, заключенному подрядчиком с ООО "Страховая компания "Орбита". Возмещение подрядчику этих затрат заказчиком при расторжении контракта условиями контракта не предусмотрено. В соответствии с п.9.8 контракта любые расходы, необходимые для надлежащего исполнения обязательств по контракту, не предусмотренные сметной документацией, несет подрядчик и заказчиком не возмещаются. Ответчик ошибочно полагает, что по пункту 5.13 контракта может быть начислена неустойка за непередачу в срок до 01.10.2014 технической документации. Указанная неустойка предусмотрена только за просрочку уплаты авансовых платежей. Истец по встречному иску неправомерно распространил действие условия пункта 5.13 контракта на случай просрочки передачи документации заказчиком и необоснованно рассчитал неустойку от цены контракта.

На решение суда подана апелляционная жалоба ООО "СК ЦФО Лубянка", которое просило отменить обжалуемый судебный акт, удовлетворить встречный иск, в удовлетворении первоначального иска отказать. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель сослался на то, что контракт прекращен на основании заявленного ответчиком одностороннего отказа от него, который соответствует условиям контракта и действующего законодательства, Комитетом в судебном порядке не оспорен. В связи с односторонним отказом подрядчика от исполнения контракта по обстоятельствам, за которые отвечает Комитет по строительству (заказчик) у ответчика возникло право требовать возмещения возникших убытков в полном объеме. Ответчик вправе требовать оплаты дополнительных работ, которые были выполнены по согласованию с заказчиком, возмещения расходов на обеспечение электроснабжения площадки, оплаты выполненных работ в соответствии с установленными действующим законодательством тарифами. При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В отзыве на апелляционную жалобу Комитет возражал против ее удовлетворения.

При рассмотрении дела в апелляционном суде, определением от 18.05.2018 по делу назначено проведение экспертизы, которая поручена экспертам ООО "Центр оценки и консалтинга Санкт-Петербурга", на разрешение которым поставлены вопросы о соответствии локальных сметных расчетов N 01-01-01, 01-01-01-1, 01-01-02, 02-01-01/1, 02-01-01/3, 01-01-01/4, 02-01-01/5, 02-01-01/6, 02-01-01/7, 02-01-01/8, 02-01-01/9, 02-01-02, 02-01-03, 02-01-04, 02-01-05, 02-01-06, 02-01-07, 02-01-08, 02-01-09, 02-01-10, 02-01-11, 02-01-12, 02-01-13, 02-01-14, 02-01-15, 04-01-01, 04-01-02, 04-01-03, 05-01-01, 05-01-02, 06-01-01, 06-01-02, 06-02-01, 07-01-01, 07-01-02, 07-01-03, 07-01-04, 07-02-02, представленных ответчиком (том 3 л.д. 262-457) требованиям нормативно-технической документации в строительстве; о наличии фактических оснований для применения коэффициента стеснённости 1,15 при определении сметной стоимости работ на объекте по государственному контракту N 25/ОК -14 от 26.09.2014 за выполненные работы коэффициент стеснённости; о стоимости фактически выполненных подрядчиком строительно-монтажных работ на Объекте с учетом коэффициента стесненности; о возможности извлечение подпорной стены из шпунтового ограждения на момент расторжения контракта N 25/ОК -14 от 26.09.2014; о соответствии расчета объема и стоимости выполненных подрядчиком работ по укреплению тепловой камеры на сумму 1843918,72 рубля требованиям нормативно-технической документации в строительстве; о стоимости фактически выполненных подрядчиком строительно-монтажных работ по утеплению тепловой камеры с учетом однократного использования шпунта; о соответствии расчета объема и стоимости выполненных подрядчиком работ по укреплению грунтового основания дороги на сумму 2264991,01 рублей требованиям нормативно-технической документации в строительстве; об объемах и стоимости фактически выполненных подрядчиком строительно-монтажных работ по укреплению грунтового основания дороги; о соответствии выполненного подрядчиком расчета затрат по обеспечению строительной площадки автономным источником электроэнергии на сумму 3354527,00 рублей требованиям нормативно-технической документации в строительстве; о размере затрат, необходимых для обеспечения строительной площадки автономным источником электроэнергии; о соответствии расчета объема и стоимости выполненных подрядчиком работ по возведению временные здания и сооружения в размере 2597750,81 рублей требованиям нормативно-технической документации в строительстве; об объемах и стоимости фактически выполненных подрядчиком работ по возведению временных строений и сооружений.

По результатам проведения экспертизы в материалы дела представлено Заключение экспертов N 130 от 23.07.2018.

В материалы дела представлены письменные пояснения Комитета по строительству, в которых он ссылается на то, что экспертами подтверждено соответствие локальных смет нормативно-технической документации в строительстве. Вывод эксперта о необходимости применения коэффициента стесненности 1,15 при определении локальной сметной стоимости, противоречит изложенному выше выводу о том, что сметы выполнены надлежащим образом. В данном случае оснований для увеличения цены контракта на коэффициент стесненности 1,15. По указанному вопросу следует вызвать экспертов в судебное заседание, а также в связи с расхождением по трактовке ответов на первый и шестой вопрос и противоречивостью ответов на седьмой и восьмой вопросы. Указание экспертов на стоимость возмещения затрат по строительству временных зданий и сооружений несостоятелен исходя из пункта 4.84 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС-81-35.2004), утвержденной постановлением Госстроя России от 05.09.2004 N 15/1, ГСН 81-05-01-2001 и ГСНр 81-05-01-2001. Заявленные ООО "СК ЦФО Лубянка" требования о взыскании стоимости работ по усилению основания дороги, по устройству подпорной стены из шпунтового ограждения, по обеспечению строительной площадки автономным источником электроэнергии не подлежат удовлетворению, поскольку заявлены вне рамок цены контракта, как дополнительные. Работы не были включены в предмет контракта, дополнительные соглашения на их выполнение не заключались. Делая выводы, эксперты не учли прохождения проектной технической документации государственной экспертизы и получения положительного заключения. В случае осуществления строительства с отступлением от проекта организации строительства, ответственность должно нести ООО "СК ЦФО Лубянка", если при составлении проекта были нарушены права истца, ответственность за несоответствие проектной документации действующему законодательству должны нести ООО "Строй-Ресурс" и СПб ГАУ ЦГЭ.

В судебном заседании 19-26.11.2018 (с учетом объявленного перерыва) представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по мотивам, изложенным в отзыве.

Истец поддержал ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание. Ответчик против удовлетворения ходатайства возражал. Принимая во внимание, что доводы, положенные в основание ходатайства Комитета о вызове эксперта в судебное заседание, фактически указывают на его несогласие с заключением эксперта, суд не усматривает оснований для допроса эксперта. Доводы Комитета подлежат оценке при оценке заключения экспертизы как доказательства по делу.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом, в судебное заседание не явились. С учетом мнения представителей сторон и в соответствии с положениями статьи 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд считает, что имеются основания для его изменения.

Как следует из материалов дела, между Комитетом по строительству (заказчик) и ООО "СК ЦФО Лубянка" (подрядчик) заключен государственный контракт N 25/ОК-14 от 26.09.2014 на выполнение работ по строительству дошкольного образовательного учреждения западная часть В.О., 3 квартал, на 165 мест, в соответствии с условиями которого подрядчик обязался в установленный контрактом срок выполнить работы по строительству объекта в соответствии с технической документацией, а заказчик обязался принять результат выполненных работ и обеспечить оплату по контракту в пределах контрактной цены.

По условиям пункта 3.1 контракта, его цена составила 191887000,31 руб. В пункте 3.2 контракта оговорено, что цена является твердой. По предложению заказчика предусмотренный контактом объем работ может быть увеличен или уменьшен не более, чем на десять процентов. При этом, по соглашению сторон, допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному объему работы, исходя из установленной в контракте цены работ, н не более, чем на десять процентов цены контракта.

Порядок приемки работ по контракту оговорен в разделе 4 контракта.

Срок выполнения работ был установлен до 15.12.2015 года. Дополнительным соглашением N 4 к контракту срок выполнения работ продлен до 30.09.2016. Дополнительными соглашениями от 29.01.2015 N3, от 14.12.2015 N6 согласован Календарный план выполнения работ по контракту в новой редакции.

Дополнительным соглашением от 30.10.2014 N 1 заказчиком утвержден представленный подрядчиком "Календарный план выполнения работ" по объекту, расчет цены контакта.

Во исполнение условий дополнительного соглашения от 15.12.2014 N 2 к контракту истец перечислил ответчику авансовый платеж в размере 57566100 рублей, что подтверждается копией платежного поручения от 19.12.2014 N 3310185.

Ответчик письмом N 004-СТР-ВО-01-16 от 21.01.2016 "Уведомление о приостановлении работ по Контракту N 25/ОК-14 от 26.09.2014 (в порядке п.5.1 Контракта, ст.716-719 ГК РФ" уведомил истца о приостановлении работ в связи с непригодностью технической документации, а также невозможностью выполнения работ в установленный срок из-за отсутствия временного электроснабжения и водоснабжения.

Письмом N 013-СТР-ВО-01-16 от 08.02.2016 "Уведомление об отказе от исполнения Контракта N 25/ОК-14 от 26.09.2014 (в порядке пункта 5.1 Контракта, пункта 3 статьи 716, пункта 2 статьи 719 ГК РФ" ответчик отказался от договора (л.д. 570-577). Уведомление об отказе от договора получено истцом 18.02.2016 года, что подтверждается кассовым чеком на почтовое отправление, описью вложения и уведомлением о вручении почтового отправления.

Как установлено судом первой инстанции и не отрицается сторонами, осуществление работ по контракту фактически прекратилось.

В силу положений статей 702, 740 ГК РФ, основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате выполненных работ является факт их выполнения и надлежащего представления результата выполненных работ заказчику. Исполнение указанного обязательства не исключается заявленным впоследствии подрядчиком отказом от контракта.

Как следует из материалов дела, в соответствии с подписанными двумя сторонами актами по форме N КС-2, справками по форме N КС-3, ответчиком были выполнены, а истцом приняты работы общей стоимостью 48569083,20 рублей. Перечислено в пользу ответчика с учетом авансового платежа 85616708,94 руб.

В силу положений пункта 1 статьи 450.1. ГК РФ, предоставленное ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Пунктами 19, 20, 21 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", действовавшего на момент заключения государственного контракта, предусмотрено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия такого решения, направляется заказчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика, указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о его вручении заказчику. Выполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований настоящей части считается надлежащим уведомлением заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о вручении заказчику указанного уведомления.

Решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Условиями пункта 5.12 контракта подрядчику предоставлено право принять решение об одностороннем отказе от контракта по основания, установленным ГК РФ для одностороннего отказа от отдельных видов обязательств. В случае, когда право подрядчика на отказ от договора установлено императивными положениями ГК РФ, подрядчик не может быть лишен указанного права на основании условий государственного контракта. Специальными положениями Закона N 44-ФЗ возможности ограничения права поставщика на отказ от договора, предоставленный условиями государственного контракта и гражданским законодательством.

В силу пунктов 1, 2 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

По условиям пункта 2.2.3. контракта заказчик обязан передать подрядчику в срок до начала выполнения работ утвержденную и согласованную в установленном порядке техническую (проектную, сметную) документацию, разрешение на строительство и иную документацию, необходимую для выполнения работ.

Техническая документация, необходимая для осуществления строительства, в полном объеме, подрядчику не передана.

Подрядчик неоднократно уведомлял заказчика о невозможности выполнения ряда работ в отсутствие документации: письмо 001-СТР от 23.10.2014 о недостающих разделах проектной документации, 005- СТР от 20.11.2014 о недостающих разделах проектной документации, 006- СТР от 27.11.2014 о невозможности выполнения работ в срок в связи с отсутствием разделов ПСД и устаревшими ТУ, 009- СТР от 13.02.2015 о невозможности производства работ в связи с отсутствие ПСД и ТУ, 010- СТР от 03.03.2015 о невозможности соблюдения сроков производства работ в связи с отсутствием разделов ПСД и ТУ.

Кроме того, в силу положений пункта 2 статьи 747 ГК РФ, Заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги.

На дату направления ответчиком уведомления о приостановке выполнения работ истец не обеспечил возможность временной подводки сетей энергоснабжения и водоснабжения. На момент отказа от договора истцом не были предоставлены технические условия по тепловым сетям, проект по выносу слаботочных сетей, ТУ на временное энергоснабжение, ТУ на временное водоснабжение и водоотведение, 6 разделов рабочей документации по тепловым сетям: ИТП, автоматизация ИТП, коммерческий узел учета тепловой энергии, тепломеханические решения, защита от коррозии тепловых сетей, вынос тепловых сетей с участка застройки, раздел рабочей проектной документации по выносу слаботочных сетей с участка застройки.

Имеющиеся в материалах дела технические условия для присоединения к электрическим сетям, выданные по заявке истца, и договор на осуществление временного технологического присоединения к электрическим сетям объекта "Строительство дошкольного образовательного учреждения В.О. квартал 3 (165 мест), заключенный истцом, датированы 08.02.2016 года (л.д. 526-530), из чего следует, что они получены истцом заявления ответчиком о приостановлении работ по договору.

Кроме того, не были представлены разделы проектной рабочей документации по бассейну: технология бассейна, автоматизированное оборудование бассейна, конструктивные решения по чаше бассейна; раздел рабочей документации: монтируемое оборудование со спецификацией, согласованной в установленном порядке, раздел рабочей проектной документации немонтируемое оборудование со спецификацией, согласованной в установленном порядке; раздел рабочей проектной документации: вертикальный транспорт и ряд других.

Также истцом не был своевременно предоставлен акт на вырубку зеленых насаждений на площадке застройки, что препятствовало своевременному открытию ордера на производство работ по организации бытового городка и установке ограждения на объекте; был предоставлен стройгенплан, не соответствующий существующей обстановке.

На момент начала работ отсутствовали разделы рабочей проектной документации: конструкция здания ДОУ (кроме КЖ ниже 0.000), наружные сети водоснабжения и водоотведения (кроме рабочих чертежей на период строительства), технологические решения по зданию ДОУ (кроме технологических решений по бассейну), отопление, вентиляция, тепломеханические решения тепловых сетей и т.д.

Акты приемки-передачи документации, предоставленные Комитетом в материалы дела, также не содержат полного перечня документации. После анализа документации, переданной Комитетом по акту, подрядчик неоднократно письменно указывал Комитету, что переданная документация является неполной, ряд разделов, указанных в актах, фактически отсутствуют, не передана рабочая документация. Комитет не предоставил доказательств фактического наличия таких разделов проектной документации.

Размещение проектной документации в сети Интернет не может свидетельствовать о надлежащем исполнении обязанности заказчика по ее представлению, так как в таком случае не может быть гарантирована подлинность документации.

В силу пунктов 1, 2 статьи 719 ГК РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В данном случае подрядчик воспользовался правом на отказ от договора, с учетом, что заявление такого отказа допускалось специальными положениями о выполнении работ для государственных нужд и условиями контракта. Государственный контракт в данном случае считается прекращенным с 29.02.2016.

Суд первой инстанции верно указал на то, что прекращение государственного контракта влечет прекращение оснований для удержания подрядчиком суммы полученного аванса. В то же время, как следует из указанных выше нормативных актов, подрядчик сохраняет право на получение оплаты за выполненные работы и возмещение убытков, вызванных досрочным прекращением государственного контракта.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ. Под убытками в соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ подразумеваются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Взыскание убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, которая возлагается при одновременном наличии совокупности условий: доказанности факта неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, наличия убытков и их размера, причинной связи между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств и возникновением убытков.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", упущенной выгодой являются неполученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Аналогичный подход к определению упущенной выгоды закреплен в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

При этом отмечено, что поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

В пункте 3 постановления Пленума ВС РФ N 7 разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение.

Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается (пункт 5 постановления Пленума ВС РФ N 7).

Аналогичные разъяснения содержатся в пункте 14 постановления Пленума ВС РФ N 25.

Ответчик предоставил в материалы дела расчет упущенной выгоды в размере 12242983,79 рублей (л.д.581), которую ответчик мог бы получить при исполнении рассматриваемого контракта с учетом разумных затрат, которые он должен был понести, если бы обязательство было исполнено. Фактически ответчиком произведен расчет по каждому виду работ в соответствии с локальными сметами по следующей формуле: общая стоимость объемов работ по локальной смете - расходы (затраты) = размер неполученного дохода. Расчет произведен согласно расценкам, заложенным в локальных сметах, составленных с использованием сборников ТЕР (территориальные единичные расценки) и ТСЦ (территориальные сметные цены на материалы, конструкции). Расчет упущенной выгоды по контракту произведен с учетом полученной ответчиком прибыли, относящейся к выполненным им и оплаченным истцом работам.

Истец не опроверг размер убытков, заявленный ответчиком к взысканию, не представил доказательств, что ответчик мог уменьшить такие убытки и не представил контррасчет упущенной выгоды.

Довод истца о том, что вознаграждение подрядчика, являющееся составной частью цены договора, не эквивалентно сметной прибыли со ссылкой на пункт 1.1 Методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве, утвержденных Постановлением Госстроя РФ от 28.02.2001 N 15, согласно которой сметной прибылью в составе сметной стоимости строительной продукции являются средства, предназначенные для покрытия расходов подрядных организаций на развитие производства и материальное стимулирование работников, не может приниматься по следующим основаниям.

В указанных методических рекомендациях прямо указано, что сметная прибыль не относится на себестоимость работ, то есть не является расходами в отношении конкретного контракта. Уплата отдельных налогов в силу налогового законодательства производится именно за счет прибыли. Направление прибыли на развитие производства или материальное стимулирование сотрудников, оказание бесплатных услуг учебным заведениям не может быть отнесено на расходы, уменьшающие прибыль от исполнения конкретного контракта, а в ряде случаев осуществляется как раз за счет прибыли, оставшейся в распоряжении предприятия. Кроме того, коммерческие организации не обязаны руководствоваться указанными Методическими указаниями при определении направления расходования прибыли и вправе самостоятельно принимать такое решение. Методические указания используются для целей бухгалтерского учета, то есть определяют формальные показатели финансовой деятельности, а не реальные суммы, которые могут быть получены от исполнения конкретного контракта.

Правильность составления смет, на основании которых произведен расчет упущенной выгоды, включение в расчет всех необходимых расходов, подтверждена экспертным заключением по делу. Ответчик принял все необходимые меры и совершил необходимые приготовления для исполнения контракта.

Положения статьи 95 Закона N 44-ФЗ не исключают права требовать возмещения убытков в полном объеме, в том числе в виде упущенной выгоды, той стороны государственного контракта, которая заявила отказ от него в связи с надлежащим исполнением обязательств другой стороны контракта.

Таким образом, ответчик имел право требовать возмещения истцом убытков в этой части в связи с прекращением государственного контракта.

Ответчик заявил встречное требование о взыскании убытков виде выплаченного банку вознаграждения за предоставление банковской гарантии в размере 3170278,36 рублей и в виде выплаты страховой премии в размере 145570,28 рублей.

Как верно указал суд первой инстанции, указанные расходы понесены для целей заключения контракта. Между тем, вывод об экономической ценности указанных расходов для ответчика мог быть сделан лишь в том случае, если бы контакт был бы исполнен в полном объеме. В этом случае расходы, связанные с заключением контракта и исполнением требований государственного заказчика, были бы покрыты за счет прибыли от исполнения государственного контракта. В данном случае, в связи с досрочным прекращением государственного контракта, такая возможность утрачена, следовательно, указанные суммы, вопреки выводам суда первой инстанции, являются убытками Общества.

Несение ответчиком соответствующих расходов подтверждено материалами дела и не оспаривается истцом: в качестве обеспечения исполнения контракта Общество предоставило банковскую гарантию, выданную Акционерным коммерческим банком содействия благотворительности и духовному развитию Отечества "Пересвет". За предоставление банковской гарантии ответчик оплатил гаранту вознаграждение в размере 3170278,36 по договору о предоставлении банковской гарантии от 08.09.2014 N 142/2014/ГФ, что подтверждается платежными поручениями N 268 от 08.09.2014, N 373 от 29.10.2014. л.д. 582-585).

В соответствии с п. 2.4.16.1. контракта подрядчик страхует следующие виды рисков при выполнении работ по контракту: риск случайного повреждения или случайной гибели результата работ, риск гражданской ответственности за причинения вреда жизни, здоровью и имуществу третьих лиц при осуществлении строительства. Между ответчиком и ООО "Страховая компания "Орбита" был заключен договор страхования строительно-монтажных рисков на сумму 201481350, 00 руб. Размер страховой премии, уплаченной в рамках данного договора, составил 145570,28 рублей, что подтверждается платежным поручением N 410 от 21.11.2014 года (л.д. 586-591).

Таким образом, материалами дела подтверждается факт причинения ущерба и его размер, нарушение условий договора и причинно-следственная связь между этими обстоятельствами подтверждены материалами дела, и встречные требования в этой части подлежали удовлетворению.

Прекращение контакта не исключает права подрядчика на получение вознаграждения за выполненные работы в полном объеме. При расчете стоимости выполненных работ в данном случае не был применен коэффициент стесненности, что повлекло занижение стоимости выполненных и предъявленных к оплате работ на 4900377,82 руб.

Стоимость работ принятых Заказчиком по актам КС-2 N 1- 22 без учета коэффициента стесненности составляет 48569083,23 рубля. Ответчик в письме от 01.06.2015 N030-СТР указал на необходимость применения коэффициента стесненности, приложил документы, подтверждающие его доводы, также письмом от 08.04.2016 N033-СТР-ВО-04-16, ответчик направил истцу откорректированные с учетом коэффициента актов формы КС-2 NN1-22, согласно которым стоимость работ с учетом коэффициента стесненности составляет 53469461,02 руб.

В данном случае ответчик ссылается на наличие трех факторов стесненности из числа указанных в приложении N 1 к МДС 81-35.2004, принятой и введенной в действие 09.03.2004 Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1: наличие интенсивного движения городского транспорта и пешеходов в непосредственной близости от места работ, обусловливающих необходимость строительства короткими захватками с полным завершением всех работ на захватке, включая восстановление разрушенных покрытий и посадку зелени; наличие разветвленной сети существующих подземных коммуникаций, подлежащих подвеске или перекладке; наличие жилых или производственных зданий, а также сохраняемых зеленых насаждений в непосредственной близости от места работ. Таким образом, доводы Комитета об отсутствии оснований для применения коэффициента стесненности в связи с использованием автомобильного крана, не могут быть приняты.

Вопреки выводам суда первой инстанции, в заключении государственной экспертизы от 28.12.2012 N 78-1-5-1005-12 (стр.44, л.д.80 т.5) указано на исключение иных коэффицентов: в частности коэффициента стесненности для применения в отношении проектно-изыскательских работ, коэффициентов в размере 1,15 и 1,25, которые являются коэффициентами, применяемыми к заработной плате и эксплуатации машин соответственно при статусе объекта "Реконструкция и капитальный ремонт". Указания на исключение применения коэффициента стесненности в отношении строительных работ в заключении государственной экспертизы проектной документации не содержится.

Цена работ определена Расчетом, являющимся приложением N 1 к Контракту, который устанавливает общую стоимость всех работ по Контракту и отдельных работ. Расчет является укрупненным и не содержит детализированного расчета стоимости работ в соответствии со сметными нормативами. В связи с тем, что Комитет не предоставил подрядчику в составе проектной документации сметы, разработку смет в соответствии с имеющейся проектной документацией, включая проект организации строительства, осуществлял подрядчик и направлял на согласование в Комитет. Однако, Комитет отказывался согласовывать сметы и принимать работы на основании смет, выполненных с учетом коэффициента стесненности. В письме N 030-СТР от 01.06.2015 года ООО "СК ЦФО Лубянка" указывает, что Комитет по итогам рассмотрения подготовленных подрядчиком смет отказывает в применении коэффициента стесненности без объяснения причин.

Между тем, в проекте организации строительства N 07/1110-89/ОК-10-ПСО, который является частью проектной документации, лист 6 указано, что условия строительства можно отнести к стесненным, поскольку в непосредственной близости от объекта присутствуют жилые дома, зеленые насаждения, сеть существующих коммуникаций, подлежащих перекладке (что подтверждается также стройгенпланом); для ограничения опасных зон при работе кранами предусматривается принудительное ограничение поворота стрелы крана. Проект организации строительства был передан Заказчиком Подрядчику в составе проектной документации.

Наличие оснований для применения в данном случае коэффициента стесненности подтверждено заключением эксперта по результатам экспертизы, проведенной при рассмотрении апелляционной жалобы. При этом, указание на достоверность смет, составленных подрядчиком, при ответе на первый вопрос, поставленный перед экспертами, вопреки позиции ответчика не противоречит выводам эксперта относительно оснований для применения коэффициента стесненности, так как при ответе на первый вопрос исследовался расчет сметной прибыли, а не стоимости выполненных строительных работ.

Эксперты пришли к выводу, что с учетом наличия более 3-х факторов, указанных в приложении N 1МДС 81-35.2004, применение коэффициента стесненности отвечает критериям достоверности и объективности. Согласно экспертному заключению стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ на Объекте с учетом коэффициента стесненности составила 57134949,68 рублей. Указанная сумма находится в пределах стоимости работ, определенных в Приложении N 1 Контракту. Стоимость работ принятых Заказчиком по актам КС-2 N 1- 22 без учета коэффициента стесненности составляет 48569083,23 рубля. Разница, между стоимостью работ с применением коэффициента стесненности и без применения указанного коэффициента составляет 8565866,45 рублей. Требование ответчика в данной части подлежит удовлетворение в пределах, заявленных ответчиком во встречном исковом требовании 4900377,82 руб.

Ответчик заявил требование о взыскании стоимости работ по укреплению тепловой камеры на сумму 1372945,8 руб.

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

Ответчик неоднократно извещал истца о необходимости производства указанных работ, в частности, в письме N 010-СТР от 03.03.2015 (л.д. 512,564). Ответчик разработал техническое решение по защите тепловых сетей в процессе производства земляных работ, а именно: укрепление тепловой камеры, расположенной в зоне откоса котлована, методом устройства подпорной стены.

Согласно акту комиссии (л.д. 484), в состав которой входили представили СПб ГКУ "ФКСР", истца и ответчика, согласованному Начальником Управления Капитального строительства и ремонта Комитета по строительству Клубовым С.А., комиссия приняла решение в целях исключения обрушения тепловой камеры в котлован при производстве земляных работ, провести комплекс работ по устройству шпунтовой подпорной стенки со стороны разрабатываемого котлована. К акту комиссии приложена согласованная ведомость работ. Ответчиком был разработан проект производства работ на земляные работы по строительству дошкольного образовательного учреждения (л.д. 489-505). Данный проект был утвержден истцом.

Ответчик выполнил работы в соответствии с утвержденным проектом. Выполнение работ подтверждается подписанием актов освидетельствования скрытых работ по погружению шпунтового ограждения и акта осмотра открытых рвов и котлованов по металлическому шпунту до погружения (л.д. 486-488). После выполнения работ сторонами были подписаны акты сдачи-приемки выполненных работ акт N 9 от 22.06.2015 г. (л.д. 506). В акте стоимость работ указана в размере 622104,26 руб. Стоимость работ указанная в акте оплачена истцом.

Таким образом, фактически заказчиком была согласована стоимость выполненных работ и признана их потребительская ценностью

При этом, при закрытии и оплате указанных работ стоимость шпунта была учтена только в размере одной пятой от его общей стоимости с учетом возможности его неоднократного использования ответчиком. По технологии после завершения работ шпунт должен был быть изъят и возвращен подрядчику.

Однако, в связи с расторжением контракта по обстоятельствам, за которые отвечает истец, строительная площадка была передана от ответчика истцу по акту вместе со шпунтом, установленным в соответствии с согласованным проектом производства работ, но оплаченным только частично. На момент передачи площадки извлечь установленный шпунт не представлялось возможным, так как это привело бы к обрушению (сползанию) в котлован действующей тепловой камеры. На момент возврата площадки и заявления ответчиком требований об оплате шпунта разработанная и согласованная рабочая документация по выносу сетей у истца отсутствовала, работы на объекте до настоящего момента не завершены. В то же время, при отсутствии нарушений со стороны истца, ответчик имел бы возможность завершить работы в установленный срок, и, следовательно, не позднее чем 30.09.2016 года извлечь шпунт и использовать его для строительства других объектов.

В ответе исх. N 17/5729/16-2-1 от 07.07.2016 года истец признал, что расход шпунтовой сваи принят с учетом пятикратной оборачиваемости с коэффициентом 0,25 (п. 1.8. тех. части сборника ТЕР05).

Письмами исх. N 065-СТР - ВО - 05- 16 от 25.05.2016, 065-СТР-ВО-05-16 от 14.07.2016 (л.д. 514-520) ответчик обратился к истцу с требованием по оплате недополученной стоимости шпунта.

Ответчик подтвердил стоимость шпунта в размере 1836000,01 руб., что подтверждается коммерческим предложением "Металлобаза ПетроСталь" от 23.05.2016 (л.д.519). Разница между текущей и выплаченной стоимостями составляет 1372945,80 рублей.

Таким образом, невозмещенная стоимость шпунта представляет собой убытки подрядчика, причиненные досрочным прекращением контракта, следовательно, требования встречного иска признаны обоснованными.

Выполнение спорных работ в данном случае было необходимо для достижения результата работ, выполняемых в рамках государственного контракта. Истцом доказательств обратного не представлено, более того, в материалах дела имеются доказательства согласования государственным заказчиком выполнения указанных работ. При таких обстоятельствах, выполнение и предъявление к оплате спорных работ не может быть расценено как недобросовестное поведение подрядчика, исключающее возможность получения им платы за выполнение работ, не предусмотренных сметным расчетом к государственному контракту.

Согласно правовой позиции, отраженной в определении Верховного Суда РФ от 22.11.2018 N 307-ЭС18-20844 по делу N А56-2985/2017, выполнение дополнительных работ стоимостью в пределах 10% от первоначальной цены контракта, которые являлись необходимыми для исполнения контракта, при условии уведомления заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ для достижения целей контракта и выражения им согласия на их проведение, потребительской ценности результат работ для заказчика, их принятия в составе объекта строительства, необходимости выполнения дополнительных работ для обеспечения годности и прочности объекта строительства, достижения предусмотренного контрактом результата и ввода объекта в эксплуатацию с учетом социальной значимости и важности построенного объекта является основанием для возникновения у государственного заказчика обязательства по оплате таких работ.

При этом следует отметить, что условиями пункта 3.2 контракта допускается изменение его цены в пределах 10% стоимости контракта. В данном случае указанный предел не превышен.

Необходимость выполнения указанных работ, невозможность извлечения шпунта на момент прекращения действия контракта подтверждена, также, заключением экспертизы, проведенной при рассмотрении дела в апелляционном суде. Эксперты подтвердили нахождение шпунта на площадке и невозможность его извлечения как на момент расторжения контракта, так и на момент проведения экспертизы. Согласно заключению экспертов стоимость фактически выполненных работ по укреплению тепловой камеры составила 1775631,56 рублей, с учетом того, что ранее заказчик принял и оплатил работы на сумму 622104,26 рублей, взысканию с заказчика подлежит 1153527,30 рублей.

Аналогично подлежали удовлетворению требования ответчика о взыскании стоимости работ по укреплению грунтового основания дороги на сумму 2264991,01 рубль.

В ходе строительства было установлено, что на месте планируемого размещения дороги находится линза со строительными отходами, основание для строительства дороги не является несущим, подвижно, а поэтому является не пригодным для устройства дороги.

Письмом от 22.09.2015 N 044-СТР-ВО ответчик предложил выполнить дополнительные работы по разработанному им проекту уплотнения основания. До начала работ сторонами составлен акт, в котором зафиксировано решение сторон: произвести дополнительную выемку грунта на 1 м. по всей длине дорожного полотна (от низа канализационных труб), уложить геосетку типа ед-40, произвести отсыпку щебнем с раслинцовкой с обратной засыпкой песком в проектную отметку. Сторонами подписана ведомость объемов работ "допработы, усиление основания дороги". Ответчик выполнил указанные работы и направил истцу для подписания акты сдачи-приемки выполненных работ, локальную смету. Истец не подписал акты сдачи-приемки выполненных работ. Вместе с тем, претензий по качеству и объему выполненных работ ответчику не предъявлялось, оснований для отказа от подписания данных документов истец не указал.

Документы о согласовании дополнительных работ подписали сотрудники Комитета, которые ранее подписали акты, на основании которых были выполнены подрядчиком и оплачены заказчиком иные дополнительные работы.

При проведении экспертизы в апелляционном суде, эксперты подтвердили выполнение объема заявленных работ, однако стоимость работ установили в размере 2437344,09 рублей, что превышает размер заявленного ответчиком встречного требования. Требования ответчика подлежат удовлетворению в размере 2264991,01 рублей в соответствии с размером, заявленным в иске. Поскольку в данном случае не усматривается недобросовестности подрядчика, оснований не применять общие положения ГК РФ о последствиях выполнения дополнительных работ не имеется.

Как указано выше, заказчиком не были исполнены обязанности по обеспечению по подключению объекта строительства к электрическим сетям. По этой причине ответчик был вынужден понести дополнительные расходы на обеспечение электроснабжения строительной площадки в размере 3354527 рублей.

В письме N 9/14 от 18.12.2014 ответчик просил истца заключить договор электроснабжения в соответствии с характеристиками электроснабжения площадки (л.д. 565). Однако, переданные истцом ответчику в составе проектной документации технические условия были получены самим истцом 27.08.2012 и срок их действия истек 27.08.2014, в связи с чем строительную площадку оказалось невозможно подключить к сетям электроснабжения. Истец получил действующие технические условия и заключил договор на осуществление временного технологического присоединения к электрическим сетям только 08.02.2016 года (л.д. 926), когда работы в рамках государственного контракта были уже приостановлены.

В соответствии с проектом (альбом 07/1110-89/ок-10-ОС2) для обеспечения строительства электроэнергией предусматривается точка присоединения объекта к сети РУ -0,38 кВт в ТП1137 ОАО "Ленэнерго", согласно 07/11110-89-ОК-10-ЭС.,2 (л.д. 567-569), максимальная мощность электроприемников 129,3 кВт/136,33 кВт. Ответчик для выполнения работ вынужден был использовать дизельную электростанцию, о чем уведомил истца в письмах N 028-СТР от 22.05.2015, 001-СТР-ВО-11-15 от 20.11.2015, 002-СТР-ВО-11-15 от 20.11.2015 (л.д. 532, 531).

Письмом от 05.10.2015 N 6853/15 (л.д. 523) истец согласовал использование и оплату дизельной электростанции, указав, что в связи с длительностью процедуры подписания договора временного электроснабжения Комитет по строительству готов рассмотреть возможность использования электростанции для обеспечения строительных нужд объекта, в данном случае ответчик после подписания договора на технологическое присоединение к электрическим сетям на период строительства обязан будет предоставить истцу акт об отключении дизельной электростанции, а также пакет документов для формирования и подписания смет для возможности рассмотрения оплаты затрат на использование данного оборудования.

В связи с очередным обращением ответчика истец в письме N 3903/2016 от 08.06.2016 (л.д. 524) запросил пакет документов, необходимый для рассмотрения возможности согласования затрат на использование дизельной электростанции.

Письмом N 063-СТР-ВО-05-16 от 22.05.2016 ответчик направил в комитет журнал работы дизельной электростанции и просил компенсировать произведённые затраты. В указанном письме ответчик указал, что осуществлял обеспечение строительства электроэнергией от дизель-генераторной установки FG Wilson А50-1 с основной мощностью 35,7 кВт. Расходы ответчика составили 3354527 рублей и складывались из аренды дизель-генератора и расходов на потреблённое топливо.

Возражений по размеру указанных убытков ответчика не заявлено. Напротив, истец в письмах N 6853/15 от 05.10.2015, N 3903816 от 08.06.2016 выразил готовность оплатить затраты ответчика на использование в качестве источника электроснабжения дизельной электростанции, однако до настоящего момента оплату не произвел.

Размер затрат на электроснабжение строительной площадки подтвержден выводами судебной экспертизы, проведенной при рассмотрении апелляционной жалобы.

В силу пункта 2 статьи 747 ГК РФ, заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения.

В соответствии с пунктом 2.4.6 Контракта, в обязанности подрядчика входило выполнение всех работ по обустройству и надлежащему содержанию в соответствии с проектом организации строительства строительной площадки, монтажу временных строений и сооружений, устройству автодорог, складских и монтажных площадок, установке освещения, поста мойки колес, сооружению и подключению временных инженерных сетей.

Ответчиком во встречном иске заявлено требование о взыскании стоимости работ по возведению временных строений и сооружений на сумму 2597750, 81 рубль.

При определении стоимости работ, выполненных ответчиком в рамках исполнения пункта 2.4.6 Контракта, стороны договорились о применении коэффициента 1,8% (в соответствии с приложением N 1.1 к Контракту "Расчет цены контракта") по методу "фиксированного норматива" без предоставления подтверждающих документов. Из этого следует, что стороны фактически установили порядок формирования цены договора, который предусматривает включение в стоимость всех работ расчетного показателя "временные здания и сооружения" в размере 1,8 % от стоимости работ каждого этапа.

Таким образом, затраты на возведение зданий и сооружений являются одним из расчетных показателей, учитываемых при определении стоимости работ, и включаются в общую стоимость работ, подлежащих оплате по контракту. При этом, условиями договора не предусмотрена обязанность подрядчика предоставлять какие-либо документы, подтверждающие возведение временных зданий и сооружений, в связи с чем в предмет доказывания не входит установление фактического возведения временных зданий и сооружений.

Несмотря на то, что в целях создания условий для осуществления строительства объекта все временные постройки были возведены до начала строительства, возмещение затрат на возведение временных зданий и сооружений предполагалось в ходе осуществления строительства основного объекта в составе договорной цены.

Согласно пункту 5.6 СНиП 12-01-2004 "Организация строительства", веденных в действие постановлением Госстроя России от 19.04.2004 N 70, состав временных зданий и сооружений, размещаемых на территории строительной площадки, должен быть определен стройгенпланом, разрабатываемым в составе проекта организации строительства.

Временные здания и сооружения носят вспомогательный характер, что установлено пункта 3.5 стройгенплана: "Бытовой городок обеспечивает потребности всего строительства в бытовых нуждах".

В соответствии с п.6.2.10 СНиП 12-01-2004 "Организация строительства", внутриплощадочные подготовительные работы должны предусматривать, в том числе, размещение мобильных (инвентарных) зданий и сооружений. В подготовительный период могут быть также возведены постоянные здания и сооружения для нужд строительства.

Согласно пункта 6.6.4 СНиП 12-01-2004 "Организация строительства", временные здания и сооружения, расположенные на стройплощадке или на территории, используемой застройщиком по соглашению с ее владельцем, вводятся в эксплуатацию решением лица, осуществляющего строительство. Ввод в эксплуатацию оформляется актом или записью в журнале работ.

При производстве работ на объекте были выполнены все работы по возведению временных зданий и сооружений, что подтверждается исполнительной документацией и другими документами, представленными в материалы дела. Принятый метод определения стоимости через "фиксированный норматив" не предполагает составления актов сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2, КС-3.

Общая стоимость временных зданий и сооружений в соответствии с контрактом составляет 3320520, 81 руб. На момент прекращения контракта по выполненным работам на сумму 48569083,23 руб. в счет стоимости работ по временным зданиям и сооружениям ответчику оплачено 772770 руб. Недополученная сумма составляет 2597750,81 руб.

Поскольку выполнение работ по государственному контракту прекращено по причинам, зависящим от заказчика, и ответчик лишился возможности возмещения указанных выше расходов в составе стоимости работ, данная сумма также представляет собой убытки, причиненные по вине заказчика, и подлежащие возмещению ответчику за счет истца.

При проведении экспертизы апелляционным судом, экспертами подтверждена общая стоимость работ по возведению временных зданий и сооружений 2863246,45 рублей. С учетом оплаты по подписанным актам о приемке выполненных работ 772770 рублей, ко взысканию в пользу ответчика подлежит 2090546,45 рублей.

Подрядчик во встречном иске заявил требование о взыскании неустойки 31725317,33 руб., рассчитанной в соответствии с пунктом 5.13. контракта за каждый день просрочки предоставления технической документации.

Согласно п. 5.13 контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, подрядчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки равен одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (пеней) ставки рефинансирования Центрального банка РФ от не уплаченной в срок суммы, начиная со дня, следующего за днем истечения установленного контрактом соответствующего срока.

Между тем, обязанность по представлению технической документации вытекает из положений ГК РФ об обязанности заказчика оказывать содействие подрядчику в выполнении работ, а не является самостоятельным обязательством заказчика из государственного контракта. Срок исполнения обязанности по представлению технической документации государственным контрактом не предусмотрен. Следовательно, ответственность, предусмотренная пунктом 5.13 государственного контракта, в данном случае не подлежит применению. Оснований для удовлетворения встречного иска в части взыскания неустойки не имеется.

Таким образом, встречный иск подлежал удовлетворению в части суммы 29322802,01 руб.

Как указывалось выше, прекращение государственного контакта является основанием для возвращения ответчиком неотработанной суммы аванса по основаниям статей 1102,1103 ГК РФ.

Между тем, на момент рассмотрения дела в апелляционной инстанции, обязательство по возврату денежных средств Комитет исполнено за счет банковской гарантии, что подтверждается уведомлением АО "Пересвет" от 13.11.2017 года N 10213/1004-17 в адрес ООО "СК ЦФО Лубянка", исполнительным листом, решением по делу А56-28080/2016, инкассовым поручением N 1 от 07.11.2017 года. По банковской гарантии Комитетом было получено в счет исполнения обязательств подрядчика 37637978,00 рублей, что полностью покрывает заявленную ко взысканию сумму аванса и частично сумму неустойки в размере 590352,26 рублей. Таким образом, требование Комитета о взыскании аванса в размере 37047625,74 рублей не подлежит удовлетворению.

Истцом начислены на сумму аванса проценты в размере, установленном статьей 395 ГК РФ, за период с 15.11.2015, т.е. с даты установленной в дополнительном соглашении N 3 от 29.01.2015. В соответствии с пунктом 3.7. контракта погашение аванса осуществляется не позднее срока окончания работ, если иное не предусмотрено постановлением. Срок выполнения работ по контракту - 30.09.2016 (дополнительное соглашение N 4 к контракту). Погашение аванса осуществляется в размере не менее 30% процентов от стоимости подлежащих оплате при приемке работ, в том числе материалов и оборудования в отчетном периоде.

Вместе с тем, как указано выше, Комитетом были нарушены сроки предоставления разрешения на строительства, ордеров на выполнение строительных работ, технической документации, в связи с чем, подрядчик не смог выполнить работы в согласованные сроки.

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ), данный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ от 28.06.2017.

Основания возврата аванса, предусмотренные пунктом 5.8. Контракта, в данном случае отсутствовали, обязанность возвратить неотработанный аванс возникла на стороне подрядчика только после расторжения договора 29.02.2016.

При этом, у истца возникло обязательство по возмещению убытков подрядчика, вызванных расторжением контракта, соответствующая обязанность возникла с момента причинения убытков, не позднее 29.02.2016.

В части сумм, представляющих собой встречные денежные требования из договора, не имеется оснований для вывода о незаконном использовании денежных средств ответчика и проценты подлежат начислению только на часть аванса, превышающую обоснованные встречные требования ответчика, что составляет 7724823,73 руб., за период с даты расторжения контракта (29.02.2018) до даты получения денежных средств Комитетом по банковской гарантии (07.11.2017). Сумма процентов за указанный период составляет 1196512,37 рублей. Частично указанная сумма погашена за счет выплаты по банковской гарантии (590 352,26 рублей.). Таким образом, сумма процентов подлежащих взысканию с ответчика в пользу истца по первоначальному иску составляет 606160,11 руб.

Первоначальный и встречный иск подлежат частичному удовлетворению в указанных выше суммах, с проведением зачета встречных требований. В силу положений статьи 110 АПК РФ, расходы по уплате государственной пошлины и за проведение судебной экспертизы подлежат распределению пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.05.2017 по делу N А56-28085/2016 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СК ЦФО "Лубянка" в пользу Комитета по строительству 606 160 руб. В остальной части в удовлетворении первоначальных исковых требований отказать.

Взыскать с Комитета по строительству в пользу общества с ограниченной ответственностью "СК ЦФО "Лубянка" 29 322 802 руб. В остальной части в удовлетворении встречных исковых требований отказать.

Произвести зачет первоначальных и встречных исковых требований, взыскать с Комитета по строительству в пользу общества с ограниченной ответственностью "СК ЦФО "Лубянка" 28 716 642 руб.

Взыскать с Комитета по строительству в пользу общества с ограниченной ответственностью "СК ЦФО "Лубянка" 92 972 руб. расходов по оплате государственной пошлины по встречному иску, а также 88 323,50 руб. расходов по оплате судебной экспертизы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СК ЦФО "Лубянка" в доход федерального бюджета 23 555 руб. государственной пошлины по встречному иску.

Взыскать с Комитета по строительству в пользу общества с ограниченной ответственностью "СК ЦФО "Лубянка" 1 395 руб. расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Фуркало

Судьи

Е.В. Савина Я.Г. Смирнова