Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2018 г. N 04АП-1503/16

г. Чита

17 декабря 2018 г.

Дело N А58-5213/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 04.12.2018.

Полный текст постановления изготовлен 17.12.2018.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скажутиной Е.Н.,

судей Капустиной Л.В., Макарцева А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Юнусовой К.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании делу N А58-5213/2015 по иску открытого акционерного общества "Якутскгеофизика" (ИНН 1435078075, ОГРН 1021401073407) к обществу с ограниченной ответственностью "СюльдюкарНефтеГаз" (ИНН 7702812630, ОГРН 1137746302462, г. Москва, пер. Троицкий, 1-й, 12, 5) о взыскании 306 061 639 руб., по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "СюльдюкарНефтеГаз" (ИНН 7702812630, ОГРН 1137746302462) к открытому акционерному обществу "Якутскгеофизика" (ИНН 1435078075, ОГРН 1021401073407, г. Якутск, ул. Билибина, 1) о взыскании 490 692 682, 65 руб. (суд первой инстанции: Гуляева А. В.)

при участии в судебном заседании:

от истца: Ишутина Н.Ф. - представитель по доверенности от 07.02.18.

от ответчика: Костарева А.Н. - представитель по доверенности от 07.12.16.

установил:

открытое акционерное общество "Якутскгеофизика" (далее - истец, ОАО "Якутскгеофизика") обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СюльдюкарНефтеГаз" (далее - ответчик, ООО "СюльдюкарНефтеГаз") о взыскании 328 876 639 руб.

Определением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 17.12.2015 принято встречное исковое заявление ООО "СюльдюкарНефтеГаз" к ОАО "Якутскгеофизика" о взыскании 490 692 682, 65 руб., в том числе 218 402 827, 65 руб. - основной долг, 54 457 971 руб. - неустойка, 217 831 884 руб. - убытки.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 31 октября 2016 года исковое заявление АО "Якутскгеофизика" удовлетворено частично, с ответчика в пользу истца взыскано 306 061 634, 50 руб. и расходы по госпошлине в размере 199 980 руб., в удовлетворении остальной части иска отказано, встречное исковое заявление ООО "СюльдюкарНефтеГаз" к АО "Якутскгеофизика" о взыскании неустойки в размере 54 457 971 руб. и убытков по договору в размере 217 831 884 руб. оставлено без рассмотрения, в удовлетворении встречного иска ООО "СюльдюкарНефтеГаз" о взыскании 218 402 827, 65 руб. основного долга отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, как незаконным, необоснованным в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, ответчик обратился с апелляционной жалобой. Указывает, что судом первой инстанции не учтено, что при направлении актов N 5 и N 6 в апреле 2015 года требования п. 7.1 договора истцом соблюдены не были; сейсморазведочный материал ни заказчику, ни исполнителю камеральных работ передан не был, о чем неоднократно сообщалось подрядчику. Вывод суда о нарушении предусмотренного п. 7.2 договора срока предоставления ответчиком замечаний является необоснованным и противоречит фактическим обстоятельствам спора. В обоснование наличия в работах АО "Якутскгеофизика" существенных недостатков, приведших к невозможности использования результатов работ, ответчиком в материалы дела было представлено заключение кандидата технических наук Никульникова А.Ю. Экспертное заключение АО "Центральная геофизическая экспедиция" является необоснованным, противоречит фактическим обстоятельствам дела, содержит внутренние противоречия, свидетельствующие о заинтересованности экспертов, и не может быть использовано в целях правильного установления фактических обстоятельств по настоящему делу. Не согласен с отказом в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы. Просит решение суда отменить.

АО "Якутскгеофизика" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонило доводы последней как необоснованные.

В ходе рассмотрения дела сторонами представлены письменные пояснения по обстоятельствам дела, которые приобщены к материалам дела.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2017 производство по делу приостановлено, в связи с назначением по делу повторной комиссионной экспертизы.

19.03.2018 в суд апелляционной инстанции поступило заключение экспертов Института океанологии им. П.П. Ширшова Российской Академии наук N 1/18.

Протокольным определением от 16.05.2018 производство по делу возобновлено.

Определением от 04.06.2018 в связи уходом председательствующего по делу судьи Бушуевой Е.М. в очередной ежегодный оплачиваемый отпуск (Приказ Четвертого арбитражного апелляционного суда N 101к от 26.04.2018) с последующим уходом в декретный отпуск, на основании части 4 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судья Бушуева Е.М. заменена на судью Скажутину Е.Н., сформирован состав суда для рассмотрения указанного дела: Скажутина Е.Н. (председательствующий), Макарцев А.В., Капустина Л.В.

В дополнениях к апелляционной жалобе ответчик указал на необоснованное оставление судом первой инстанции без рассмотрения встречных исковых требований о взыскании неустойки в размере 54 457 971 руб. и взыскании убытков в размере 217 831 884 руб.

Определением от 05 сентября 2018 года Четвёртый арбитражный апелляционный суд в соответствие с разъяснениями, приведенными в пункте 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", частью 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации перешел к рассмотрению дела в части встречных исковых требований о взыскании неустойки в размере 54 457 971 руб. и взыскании убытков в размере 217 831 884 руб. по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дел в суде первой инстанции.

Ответчик заявил об уточнении встречных исковых требований, рассматриваемых апелляционным судом по правилам первой инстанции. Просит о взыскании с АО "Якутскгеофизика" в пользу ООО "СюдьдюкарНефтеГаз" средств, уплаченных за работы по 3-4 этапам календарного плана в размере в размере 119 802 942 руб.; стоимости поставленного дизельного топлива в размере 59 825 756,65 руб.; суммы неотработанного аванса в размере 38 774 129,00 руб.; неустойки в соответствии с пунктом 10.1. договора в размере 54 457 971 руб., убытков, связанных с необходимостью достижения результата работ (устранения недостатков) в размере 679696539,28 рублей.

АО "Якутскгеофизика" заявило ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, в обоснование ссылается на то, что экспертное заключение ФГБУН "Институт океанологии им. П.П. Ширшова Российской академии наук" получено с нарушением требований части 1 статьи 55, части 3 статьи 82, части 2 статьи 83 АПК РФ, статьи 24 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", не соответствует требованиям части 2 статьи 86 АПК РФ, статьям 4, 8, 16, 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" в части обоснованности, мотивированности и достоверности сделанных экспертами выводов и имеет неустранимые существенные противоречия в выводах экспертов.

При этом, истец, заявляя вышеуказанное ходатайство, считает, что совокупность иных имеющихся в материалах дела доказательств, в том числе, представленных при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, достаточна для разрешения настоящего спора по существу и неопровержимо подтверждает обоснованность заявленных АО "Якутскгеофизика" требований.

Разрешая ходатайство истца о назначении по делу повторной экспертизы апелляционный суд установил, что по делу проведены две судебные экспертизы.

При этом, заключение комиссионной экспертизы от 29.08.2016 (том 21), выполненное экспертами АО "Центральная геофизическая экспедиция" Кирилловым С.А., Белоусовым А.В., Дрибинским И.В., Нестеровой Р.В., Шумейкиным С.А., не могло быть принято судом в качестве достоверного доказательства по причине наличия сомнений в беспристрастности указанных экспертов ввиду нахождения АО "Центральная геофизическая экспедиция" в договорных отношениях с АО "Якутскгеофизика".

Заключение повторной комиссионной экспертизы N 1/18 от 21.02.2018 (л.д.1-62 том 33), выполненное экспертами ФГБУН "Институт океанологии им. П.П. Ширшова Российской Академии Наук" Мерклиным Л.Р., Токаревым М.Ю., Должниковым С.Л. также не могло быть принято апелляционным судом в качестве достоверного доказательства объемов, качества и стоимости выполненных работ, как имеющее неустранимые существенные противоречия в выводах экспертов, в т.ч. приведенные в настоящем постановлении ниже.

Вместе с тем, вопрос о необходимости проведения повторной экспертизы согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу. Удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Как разъяснено в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (части 4 и 5 статьи 71 АПК РФ); суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ; при этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

С учетом указанных требований процессуального закона, принимая во внимание, что ответчик возражал против назначения повторной судебной экспертизы, апелляционный суд пришел к выводу, что рассмотрение дела возможно без проведения повторной экспертизы, на основании оценки представленных в дело доказательств и доводов сторон, в связи с чем, отказал в удовлетворении ходатайства ОАО "Якутгеофизика".

Представители истца, ответчика в судебном заседании поддержали свои правовые позиции.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей пределы и полномочия апелляционной инстанции.

Проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе, в совокупности и взаимосвязи с собранными по делу доказательствами, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 20 декабря 2013 года между истцом и ответчиком заключен договор N СНГ-2013/12-1 на выполнение работ по объекту ООО "СюльдюкарНефтеГаз": "Сейсморазведочные работы МОГТ-2D в Мирнинском районе Республики Саха (Якутия) (Южно-Сюльдюкарский лицензионный участок") в полевой сезон 2013-2015 г.г." (л.д.1-19 том 17).

В соответствии с п. 1.1 договора, заказчик (ответчик) поручает, а подрядчик (истец) принимает на себя обязательство выполнить полевые "Сейсморазведочные работы МОГТ-2D в Мирнинском районе Республики Саха (Якутия) (Южно-Сюльдюкарский лицензионный участок"), а также обработку и интерпретацию полученных материалов в полевом сезоне 2013-2015г.г. в соответствии с утвержденным Геолого-техническим заданием (приложение N 2). Работы производятся в соответствии с утвержденной заказчиком проектной документацией, прошедшей геолого-экономическую экспертизу, в сроки, установленные Календарным планом выполнения и финансирования работ (приложение N1).

Согласно п. 1.4 договора, общий объем сейсморазведочных работ по методике МОГТ-2D составляет 2000 пог. км (в физических наблюдениях - 40 000 ф.н.).

Дополнительным соглашением N 2 от 11.11.2014 к договору стороны внесли изменения в Приложения NN 1-4 к договору, уточнив методику полевых сейсморазведочных работ и цену договора (л.д.23-27 том 17).

В соответствии с п. 2.1 договора (в редакции дополнительного соглашения N 2), стоимость работ по настоящему договору в соответствии с Протоколом соглашения о договорной цене (приложение N 3 к настоящему договору) определяется в сумме 544579710 руб., в том числе 18% - налог на добавленную стоимость 83 071 481,19 руб.

Во избежание сомнений, стороны подтверждают, что работы по договору выполняются организационным и финансовым иждивением подрядчика, за исключением специально поименованных в договоре случаев. Обеспечение подрядчика топливом для выполнения работ по настоящему договору осуществляется организационным и финансовым иждивением заказчика в порядке, согласованном сторонами в Приложении N 4 без последующего возмещения его стоимости (п. 2.2 договора).

В соответствии с пунктом 3.1. договора и Календарным планом выполнения и финансирования работ по объекту ООО "СюльдюкарНефтеГаз" "Сейсморазведочные работы МОГТ-2D в Мирнинском районе Республики Саха (Якутия) (Южно-Сюльдюкарский лицензионный участок) в полевой сезон 2013-2015 г.г." (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 11.11.2014 г.), работы выполнялись и подлежали приемке и оплате в 7 этапов.

В соответствии с Приложением N 1 к договору (в редакции дополнительного соглашения N 2) были установлены следующие этапы и сроки их выполнения:

1 этап - Составление проектно-сметной документации. Экспертиза, утверждение ПСД (декабрь 2013 г. - февраль 2014 г.);

2 этап - Оформление и получение разрешительной документации (март 2014 г.);

3 этап - Выполнение подготовительных работ для производства исследований МОГТ-2D в соответствии с проектной сетью профилей, в объеме 500 пог.км. (апрель 2014 г.- сентябрь 2014 г.);

4 этап - Выполнение подготовительных работ для производства исследований МОГТ-2D в соответствии с проектной сетью профилей, в объеме 250 пог. км. Сейсморазведочные работы МОГТ-2D в объеме 400 пог.км (октябрь 2014 г. -декабрь 2014 г.);

5 этап - Выполнение подготовительных работ для производства исследований МОГТ-2D в соответствии с проектной сетью профилей, в объеме 1250 пог. км. Сейсморазведочные работы МОГТ-2D в объеме 1500 пог.км (январь-март 2015 г.);

6 этап - Сейсморазведочные работы МОГТ-2D в объеме 100 пог.км (апрель 2015 г.);

7 этап - Камеральные работы. Обработка сейсмоматериалов в объеме 2 000 пог.км. сейсмопрофилей; комплексная интерпретация; построение карт, разрезов. Выделение нефтегазоперспективных объектов и уточнение строения ранее выявленных структур. Подготовка материалов на заложение параметрической скважины. Подготовка окончательного геологического отчета. Защита отчета на НТС (май 2015 г. - ноябрь 2015 г.).

Пунктом 7.1 договора установлено, что приемка полевых работ, выполняемых подрядчиком, проводится ежемесячно, а также по завершении каждого этапа самим подрядчиком (внутренняя приемка) и независимой специализированной компанией (внешняя приемка) и оформляется соответствующим актом обмера выполненных работ и двусторонним актом приема-передачи выполненных работ с приложением документа, подтверждающего передачу первичного сейсморазведочного материала исполнителям камеральных работ, определенным заказчиком.

Заказчик в течение 10-ти календарных дней со дня получения актов обязан принять работы или дать мотивированный отказ от приемки. В случае отказа от приемки работ сторонами составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроками их выполнения (пункт 7.2 договора).

В соответствии с пунктом 7.3 договора, окончательная приемка работ осуществляется после выполнения работ в целом, передачи подрядчиком заказчику всего полученного материала, предусмотренного геолого-техническим заданием (приложение N 2), каталогов координат, актов сдачи земельных и (или) лесных участков арендодателю и оформляется заключительным актом приема-передачи выполненных работ по договору.

Согласно пункту 8.1 договора, оплата выполненных работ производится поэтапно, в соответствии с утвержденным Календарным планом выполнения и финансирования работ (Приложение N 1) на основании оригинала счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями нормативных документов и актов.

Пунктом 8.3 договора установлено, что окончательный расчет за выполненные работы производится заказчиком на основании заключительного акта приема-передачи выполненных работ и оригинала счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями нормативных документов и сдачи земельных и (или) лесных участков арендодателю.

Дополнительным соглашением N 2 от 11.11.2014 к договору стороны изменили п. 2.2.2 Приложения N 2 к договору, также стороны договорились изменить п. 4 Приложения N 4 к договору.

Согласно дополнительному соглашению N 2 к договору утвержден календарный план выполнения и финансирования работ по объекту ООО "СюльдюкарНефтеГаз" "Сейсморазведочные работы МОГТ-2D в Мирнинском районе Республики Саха (Якутия) (ЮжноСюльдюкарский лицензионный участок) в полевой сезон 2013-2015г.г."

В соответствии с п. 6 дополнительного соглашения N 2 заказчик обязуется в срок не позднее 5 (пяти) рабочих дней после подписания настоящего Дополнительного соглашения N 2 уплатить подрядчику сумму аванса N 2 в размере 50 895 300 руб., в том числе НДС 18% в размере 7 763 689,83 руб.

Также подготовлено и утверждено ответчиком техническое задание от 06.12.2014 на производство полевых сейсморазведочных работ МОГТ-2Д в пределах ЮжноСюльдюкарского ЛУ для СП N 1/14-15 на основании геологического задания договора, дополнительного соглашения N 2 и по результатам опытных работ для СП1/14-15; подготовлено и утверждено ответчиком техническое задание от 22.12.2014 на производство полевых сейсморазведочных работ МОГТ-2Д в пределах Южно-Сюльдюкарского ЛУ для СПN 2/14-15 на основании геологического задания договора, дополнительного соглашения N 2 и по результатам опытных работ для СПN 2/14-15; подготовлено и утверждено истцом техническое задание от 18.02.2015 на производство полевых сейсморазведочных работ МОГТ-2Д в пределах Южно-Сюльдюкарского ЛУ для СПN 3/14-15 на основании геологического задания договора.

Согласно пункту 12.1. договора для проверки хода и качества работ заказчик действует сам или назначает своего представителя (супервайзера), наделив его полномочиями действовать от своего имени по всем вопросам, касающимся выполнения подрядчиком работ, и уведомляет об этом подрядчика в письменной форме.

Согласно письму N 12/5 от 10.11.2014 г. проведение супервайзинга полевых сейсморазведочных работ 2Д, выполняемых АО "Якутскгеофизика" по договору, было возложено ответчиком на ООО "НП "Спецгеофизика". Пунктом 7.1. договора на супервайзера возложена, в том числе обязанность, по приемке полевых работ (внешняя приемка).

По Актам N 1-N 4 приема-передачи выполненных работ по объекту "Сейсморазведочные работы МОГТ-2Д в Мирнинском районе Республики Саха (Якутия) (Южно-Сюльдюкарский лицензионный участок) в полевой сезон 2013-2015 г.г., подписанным сторонами, ответчиком были приняты работы, выполненные в рамках 1-4 этапа. В соответствии с указанными Актами "работы выполнены в соответствии с календарным планом, техническим (геологическим) заданием и проектно-сметной документацией. Поставщик и Заказчик взаимных претензий по качеству и составу работ друг к другу не имеют" (л.д. 28-37 том 17).

Истцом также составлены акты N 5 и N 6 приема-передачи выполненных работ по объекту "Сейсморазведочные работы МОГТ-2Д в Мирнинском районе Республики Саха (Якутия) (Южно-Сюльдюкарский лицензионный участок) в полевой сезон 2013-2015 г.г.(л.д. 36-39 том 17). Письмами исх. N 590/01 от 14.04.2015 г. и исх. N 674/01 от 23.04.2015 г. истец направил в адрес ответчика указанные акты (л.д. 37, 43 том 1).

Претензией исх. N 917/01 от 17.06.2015 истец обратился к ответчику об оплате стоимости выполненных работ по акту N 5 и акту N 6 (л.д.49-50 том 1).

Неоплата выполненных работ послужила истцу основанием для обращения в суд с настоящим иском.

01.12.2015 ответчиком направлено истцу письмо исх. N 75/1 об отказе от исполнения договора N СНГ-2013/12-1 от 20.12.2013 и возмещении убытков (л.д.106 том 2).

Отказ истца в удовлетворении претензии послужил ответчику основанием для обращения в суд со встречным исковым требованием к истцу о взыскании 490 692 682,65 рублей, из которых требование о возврате денежных средств, уплаченных за работы по 3-4 этапам календарного плана в размере 119 802 942 руб.; требование о взыскании стоимости поставленного дизельного топлива в размере 59 825 756,65 рублей; требование о возврате суммы неотработанного аванса в размере 38 774 129 руб.; требование об уплате неустойки в соответствии с п. 10.1 договора в размере 54 457 971 рубля; убытки, связанные с необходимостью достижения результата работ в размере 217 831 884 руб. (л.д. 36-41 том 2, уточнения встречного иска л.д. 51-54 том 34).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Пунктом 1 статьи 310 ГК РФ предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами. Одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускается в случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором - пункт 2 статьи 310 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Последствия установления ненадлежащего качества работ, выполненных по договору подряда, установлены статьей 723 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 указанной нормы, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Таким образом, в силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ основанием для предъявления заказчиком требований, вытекающих из ненадлежащего качества работ, является наличие отступлений от договора подряда, ухудшивших результат работы, или иных недостатков, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодным для обычного использования.

Судом установлено и ответчиком не опровергнуто, что работы по 5-6 этапам, предусмотренным договором N СНГ-2013/12-1 от 20.12.2013 г., были выполнены АО "Якутскгеофизика" в полном объеме и в установленный договором срок, переданы заказчику, что подтверждается, в частности, представленными в материалы дела и исследованными судом апелляционной инстанции: - актом приемки топогеодезических работ на Южно-Сюльдюкарском ЛУ, выполненных в сезоне 2014-2015г.г. от 10.04.2015; - актами предварительной приемки полевых материалов, подписанными представителем ООО "НПП "Спецгеофизика" (независимой специализированной компании (супервайзер), назначенной ответчиком в порядке пункта 12.1. договора); -актами передачи-приемки сейсморазведочных материалов МОГТ-2 по Южно-Сюльдюкарскому ЛУ, подписанными и утвержденными ООО "Геология Восточной Сибири" (привлеченный ответчиком исполнитель камеральных работ); -отчетом ООО "НПП "Спецгеофизика" по выполнению работ по приемке полевых материалов сейсморазведочных работ МОГТ-2Д на Южно-Сюльдюкарском лицензионном участке от 13.07.2015 г.

Как установлено судом первой инстанции, и не оспаривается ответчиком, письмами исх. N 590/01 от 14.04.2015 г. и исх. N 674/01 от 23.04.2015 г. истец направил в адрес ответчика Акт N5 приема-передачи выполненных работ от 06.04.20015 г. и Акт N 6 приема-передачи выполненных работ от 30.04.2015 г, которые получены ответчиком 16.04.2015 и 27.04.2015 соответственно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В установленный договором срок работы не были приняты ответчиком, также в установленный договором срок ответчиком не было направлено мотивированного отказа от приемки работ.

Ответчик заявил о конкретных недостатках выполненных по 5 и 6 этапам работ и об отказе от приемки части работ только в письмах N 50/1 от 17.09.2015 г. (л.д. 85 том 2), N61/1 от 15.10.2015 г. (л.д. 89 том 2). Письмом от 01.12.2015 N 75/1 ООО "СюльдюкарНефтеГаз" направило в адрес АО "Якутскгеофизика" отказ от исполнения договора, ссылаясь уже на наличие существенных и неустранимых недостатков в выполненных истцом работах и невозможность использования результата работ в предусмотренных договором целях (л.д. 106 том 2).

Соответственно, выводы суда первой инстанции о нарушении ответчиком предусмотренных договором сроков приемки работ и направления мотивированного отказа от приемки работ, вопреки доводам апелляционной жалобы, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Ссылки подателя апелляционной жалобы на направление письма N 27/1 от 16.06.2015 г. в пределах предусмотренных договором 10 дней с момента передачи истцом всех материалов (как указывает ответчик, последние материалы были переданы 08.06.2015 г.) несостоятельны, поскольку данное письмо не является мотивированным отказом от приемки работ (л.д. 72 том 26).

Ссылки подателя апелляционной жалобы на пункты 7.3., 7.5. договора не могут быть приняты во внимание, поскольку они не регулируют условия и порядок приемки и оплаты этапов работ. Порядок приемки и оплаты этапов полевых работ установлен пунктами 7.1., 7.2., 8.1. договора. В соответствии с указанными условиями договора основанием для приёмки заказчиком соответствующих этапов полевых работ является приемка выполненных полевых работ независимой специализированной компанией, назначенной ответчиком (супервайзером) - ООО "НП "Спецгеофизика", и передача первичного сейсморазведочного материала определенному заказчиком исполнителю камеральных работ - ООО "Геология Восточной Сибири". Оплата работ осуществляется поэтапно на основании акта приемки-передачи выполненных работ (и оригинала счета-фактуры)

Кроме того, из материалов дела следует, что работы по 5 и 6 этапам не были приняты, а направленные акты выполненных работ не были подписаны ответчиком, ни в пределах 10-дневного срока, ни в пределах одного месяца даже с указанной им даты получения всех материалов.

Заявленные ответчиком доводы о наличии существенных и неустранимых недостатков выполненных истцом работ, приведших к невозможности использования результата работ, опровергаются совокупностью имеющихся в материалах дела доказательств.

Так, привлеченной ответчиком в порядке пункта 12.1. договора организацией (супервайзер) на основании пункта 7.1. договора осуществлялась ежемесячная предварительная приемка выполненных истцом работ. Согласно ежемесячным актам предварительной приемки полевых материалов они являются пригодными для интерпретации согласно проекту.

Кроме того, супервайзером произведена предварительная приемка первичных материалов в целом за полевой сезон по сейсморазведочной партии N 2 (Акт предварительной приемки первичных материалов от 15.04.2015 г.), N 3 (Акт предварительной приемки первичных материалов от 01.04.2015), N 4 (Акт предварительной приемки первичных материалов от 08.04.2015 г.), согласно которым, в частности, технико-методические параметры полевых наблюдений соответствуют геологическому заданию и техническому проекту, полученный материал характеризуется хорошим качеством, пригоден для решения поставленных геологических задач (л.д. 94, 99-100,102 том 19).

Согласно указанным актам оценка качества полевого материала производилась супервайзером в соответствии с действующей инструкцией по сейсморазведке, на мониторе компьютере в обрабатывающей системе, по временным разрезам. В результате с учетом указанного в актах расчета атрибутов сейсмической записи было забраковано (коэффициент качества "0.0") по СПN 2 - 74 ф.н., по СПN 3 - 0 ф.н., по СПN 4 - 0 ф.н. Согласно актам предварительной приемки первичных материалов (ежемесячным) по сейсморазведочной партии N 1 супервайзером было забраковано 3 ф.н.

В соответствии с Отчетом по выполнению работ по приемке полевых материалов сейсморазведочных работ МОГТ-2Д на Южно-Сюльдюкарском лицензионном участке, утвержденным генеральным директором ООО "НПП "Спецгеофизика" 13.07.2015 г., принятый полевой материал пригоден для дальнейшей обработки и интерпретации (структурных построений), забракованный материал пригоден для дальнейшей обработки и интерпретации после выполнения дополнительных процедур, заказчику рекомендовано принять и передать в обработку весь полевой материал, к забракованным 1367 физическим наблюдениям (3,4%) применить понижающий коэффициент (л.д. 24 -42 том 3, 103-112 том 19).

Кроме того, в указанном отчете содержатся сведения о проведении окончательной приемки полевых материалов с участием представителей заказчика, подрядчика и супервайзера, по результатам которой было забраковано всего 77 физических наблюдений (0,2% от общего объема).

Также в отчете ООО "НПП "Спецгеофизика" 13.07.2015 г. указано на результаты проверки материалов ООО "Геология Восточной Сибири" (привлеченной ответчиком организацией для обработки и интерпретации полученных сейсморазведочных материалов), согласно которым к техническому браку были отнесены 3% полевого материала (стр. 2 Отчета ООО "НП "Спецгеофизика"). Данные сведения подтверждаются также представленной ответчиком в суд апелляционной инстанции выпиской из Информационного отчета за 2-й этап "Обработка и комплексная интерпретация сейсмической информации МОГТ-2Д в пределах Южно-Сюльдюкарского лицензионного участка", выполненного ООО "Геология Восточной Сибири", согласно которому браком являются три процента переданных сейсмотрасс (доля качественных сейсмограмм - 0,97).

Актом приемки топогеодезических работ на Южно-Сюльдюкарском лицензионном участке, выполненных в сезоне 2014-2015 г.г. от 10.04.2015 г., согласованном супервайзером ООО "НПП "Спецгеофизика", установлено, что полевые и камеральные топографо-геодезические работы проводились в соответствии с требованиями технического проекта и "Инструкции по топографо-геодезическому и навигационному обеспечению геологоразведочных работ, перенесенные в натуру профили соответствуют проектной схеме, вынужденные отклонения от проектного положения отдельных участков профилей, из-за естественных и техногенных препятствий, согласованы с заказчиком, качество полевых и камеральных материалов хорошее, топографо-геодезические работы приняты с оценкой "хорошо" - полевые, "отлично" - камеральные.

Судом апелляционной инстанции на основании имеющихся в материалах дела и дополнительно представленных доказательств установлено, что результат работ, выполненных в рамках 5 и 6 этапа, передан ответчику, что им не оспаривается, данный результат работ был использован ответчиком в предусмотренных договором целях.

Согласно актам N N 1-10 передачи-приемки сейсморазведочных материалов МОГТ-2 по Южно-Сюльдюкарскому лицензионному участку, подписанным и утвержденным ООО "Геология Восточной Сибири", полученные в ходе выполнения спорных работ сейсморазведочные материалы были приняты для обработки и интерпретации (л.д. 113-122 том 19).

В соответствии с Письмом ООО "Геология Восточной Сибири" N 10/15 от 28.04.2015 г. по состоянию на 28.04.2015 г. ООО "Геология Восточной Сибири" было принято и запущено в обработку 38 167 ф.н., при этом согласно данному письму "технические замечания и недостатки, выявленные в ходе загрузки материала, подрядчиком устранены" (л.д. 142 том 19).

Судом апелляционной инстанции были приобщены к материалам дела направленные ФГБУ "Государственная комиссия по запасам полезных ископаемых" в адрес истца по его запросу копии Протокола совещания при начальнике Управления геологии нефти и газа, подземных вод и сооружений Федерального агентства по недропользованию от 25.12.2017 г. и экспертного заключения ЭЗ N 852-17 оп на оперативный подсчет запасов нефти и растворенного газа по Сюльдюкарскому месторождению, расположенному в Республике Саха (Якутия) от 30 ноября 2017 года, согласно которым в результате выполненных ОАО "Якутгеофизика" сейсморазведочных работ были выявлены крупные структурно-тектонические блоки, с которыми связывается существование неантиклинальных ловушек (стр. 1 экспертного заключения). С учетом результатов выполненных истцом работ ответчиком было открыто и поставлено на государственный учет новое Сюльдюкарское нефтяное месторождение и запасы нефти и растворенного газа. При этом, как отмечено в экспертном заключении, "исходными данными для геометризации залежи являются материалы сейсморазведки 2D (структурная карта по кровле верхнетолбачанской подсвиты) с учетом данных бурения скважин СД-1, ЮСД-1 и ЮСД-2" (стр. 2 экспертного заключения) (лд. 292-295 том 34).

Также судом апелляционной инстанции был приобщен Отчет "Оперативный подсчет начальных геологических и извлекаемых запасов УВ по результатам поискового бурения 2016 г. на Южно-Сюльдюкарском лицензионном участке", выполненный ООО "ЦНИП ГИС", утвержденный ООО "СюльдюкарНефтеГаз" (л.д. 268 том 34 на электронном носителе, л.д. 298-308 том 34 выдержки), и представленный ответчиком на государственную экспертизу, которым также подтверждается возможность и факт использования ответчиком сейсмической информации, полученной АО "Якутскгеофизика" в рамках исполнения договора.

Так, в частности, в соответствии с Отчетом "Оперативный подсчет начальных геологических и извлекаемых запасов УВ по результатам поискового бурения 2016 г. на Южно-Сюльдюкарском лицензионном участке" по предварительным результатам выполненных истцом сейсморазведочных работ было уточнено строение территории по семи стратиграфическим уровням (ОГ в кровле ичерской свиты, ОГ в кровле олекминской свиты, ОГ в кровле толбочанской свиты, ОГ в кровле нелбинской свиты, ОГ в кровле билирской свиты, ОГ в подошве верхней подсвиты бюкской свиты, ОГ в эрозионной поверхности фундамента), по комплексу геолого-геофизических данных выделены системы разрывных нарушений, выделены и уточнены Сыралахское, Кюелляхское, Чуоналырское, Улахан-Чайдахское, Чайдахское и Юрюетское поднятия. При этом отмечается, что работы по интерпретации полученных сейсморазведочных материалов продолжаются (стр. 46 Отчета).

Также согласно указанному Отчету в результате обработки и интерпретации полученных от истца сейсмических материалов в совокупности с сейсмическими материалами прошлых лет была "построена трехмерная цифровая толстослоистая модель строения лицензионного участка по горизонтам венда и нижнего кембрия"; "полученная информация позволила оценить основные черты геологического строения изучаемой территории, выявить как региональные, так и локальные тенденции распределения различных параметров в интервале продуктивных и перспективных уровней" (стр.63 Отчета); "в результате проведенных работ получен массив сейсмогеологической информации, ставший основой для детального изучения геологического строения Сюльдюкарского месторождения" (стр. 79 Отчета).

При таких обстоятельствах, учитывая также, что доказательства повторного проведения сейсморазведочных работ или проведения дополнительных сейсморазведочных работ ООО "СюльдюкарНефтеГаз" на спорном лицензионном участке в целях устранения недостатков выполненных истцом работ в материалах дела отсутствуют, ответчиком не представлены, и при этом им не оспаривается, что полученные от истца сейсморазведочные материалы были переданы и приняты для обработки и интерпретации, доводы ответчика о непригодности полученных материалов и невозможности их использования в предусмотренных договором целях не могут быть признаны обоснованными.

В связи с этим судом апелляционной инстанции отклоняются выводы экспертов Института океанологии им. П.П. Ширшова РАН, содержащиеся в заключении N 1/18, относительно наличия существенных и неустранимых недостатков выполненных работ и возможности использования результата работ только частично как противоречащие совокупности имеющихся в материалах дела доказательств, оцененных судом в полном соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает обоснованными доводы истца, изложенные в позиции по заключению N 1/18 комиссии экспертов по делу N А58-5213/2015, относительно имеющегося противоречия данных выводов экспертов с иными выводами заключения. В ходе опроса экспертов в судебном заседании 13.07.2018 г. обоснованного ответа на вопрос о возможности использования заказчиком полученных сейсмических данных с учетом выявленных экспертами недостатков в целях решения геологических задач, определенных Геологическим (техническим) заданием, а также на вопрос о том, какие именно полученные в результате работ материалы, в каком объеме и в силу наличия каких недостатков не могут быть использованы для целей (задач), определенных Геологическим (Техническим) Заданием к договору, эксперты не дали.

В свою очередь, в силу положений пункта 1 статьи 702 ГК РФ, статьи 723 ГК РФ, пункта 7.4. договора сам по себе факт наличия допущенных истцом отступлений от договора при выполнении работ не является основанием для отказа от оплаты фактически выполненных работ, принимая также во внимание, что результат работ получен и использован заказчиком.

Определяя подлежащую взысканию с ответчика стоимость выполненных истцом работ, суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.

В силу пункта 7.4. договора сейсмический материал, признанный при окончательной приемке полевых сейсморазведочных материалов некондиционным, из общего объема работ исключается и оплате не подлежит.

Определяя стоимость фактически выполненных истцом работ по договору, арбитражный суд первой инстанции руководствовался заключением экспертов АО "Центральная геофизическая экспедиция" Кириллова Сергея Александровича, Белоусова Александра Валерьевича, Дрибинского Ильи Владимировича, Нестеровой Регины Владимировны, Шумейкина Сергея Алексеевича от 29.08.2016 г., полученного в рамках назначенной судом первой инстанции судебной экспертизы по настоящему делу.

В соответствии с указанным экспертным заключением, количество некондиционных физических наблюдений, не подлежащих оплате, составило 1792 физических наблюдения (4,48%). В соответствии с пунктом 7.4. договора расчет стоимости выполненных работ был выполнен экспертами АО "ЦГЭ" без учета стоимости работ по получению указанного объема некондиционного материала.

Таким образом, количество некондиционных физических наблюдений, учтенное при определении стоимости выполненных работ, заявленной истцом к взысканию, превышает то количество некондиционных физических наблюдений, которое было установлено при окончательной приемке полевых материалов заказчиком, при предварительной приемке супервайзерской организацией, при повторной проверке качества полевых материалов супервайзерской организацией, а также установлено ООО "Геология Восточной Сибири", которое в интересах ответчика и по его поручению осуществляло обработку и интерпретацию спорных материалов.

В свою очередь, ответчиком не представлено надлежащих, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих заявленную истцом и подтвержденную совокупностью имеющихся в материалах дела доказательств стоимость выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции критически оценивает выводы экспертов Института океанологии им. П.П. Ширшова РАН, содержащиеся в заключении N 1/18, согласно которым к некондиционному материалу (брак) были отнесены 5435 из 40263 физических наблюдений как противоречащие совокупности имеющихся в материалах дела доказательств.

Кроме того, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами истца, о том, что экспертами необоснованно отнесены к браку 1576 физических наблюдений, отработанных с редактором шума, поскольку в рамках ответа на вопрос N 2 экспертизы применение редактора шума не было отнесено экспертами к недостаткам выполненных работ, и анализ влияния применения редактора шума на качество извлекаемой информации в заключении отсутствует. При этом ни со стороны супервайзера, ни со стороны привлеченного ответчиком исполнителя камеральных работы, ни со стороны заказчика замечаний к сейсмограммам, полученным с применением редактора шума, не заявлялось.

Также экспертами Института океанологии им. П.П. Ширшова РАН не были учтены положения Технического задания от 06.12.2014, Задания на регистрацию от 25.02.2015 г., в соответствии с которыми физические наблюдения, имеющие значения атрибутов (соотношение сигнал/помеха) ниже указанных, будут приняты после построения контрольных разрезов по линиям приема, если не будут обнаружены нарушения технологии производства работ. Эксперты в ходе их опроса в судебном заседании 13.07.2018 г. пояснили, что к браку относили все сейсмограммы с соотношением сигнал/помеха менее указанных в Техническом задании (задании на регистрацию).

Рассмотрев вопрос о влиянии иных заявляемых ответчиком недостатков выполненных работ на стоимость работ, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии с заключением экспертов Института океанологии им. П.П. Ширшова РАН N 1/18 экспертами были применены понижающие коэффициенты к стоимости выполненных работ, определенной договором, применительно только к физическим наблюдениям, полученным с применением длительности записи менее 6 секунд (понижающий коэффициент за время записи) и полученных с применением диапазона свип-сигнала 12-100 Гц вместо 8 - 100 Гц (понижающий коэффициент на ширину полосы свип-сигнала).

В ходе опроса в судебном заседании 13.07.2018 г. эксперты пояснили, что условие о длительности записи 6 секунд было согласовано сторонами в дополнительном соглашении N 2 к договору, в связи с чем, применение на большинстве профилей длительности записи 4 секунды не может рассматриваться как формальное отступление от условий договора, а также указали, что физические наблюдения, ограниченные длительностью записи 4 секунды не в полном объеме обеспечили построение достоверной сейсмогеологической модели Южно-Сюльдюкарского лицензионного участка для поиска на нефть и газ объектов в венд-кембрийских отложениях, то есть, не могут обеспечить решение геологических задач, указанных в Геологическом (техническом) задании. Из пояснений экспертов, данных в судебном заседании 13.07.2018 г., следует, что эксперты исходили из того, что длительность записи 4 секунды не обеспечивает глубину исследования "до поверхности фундамента" на некоторых участках, указанная длительность записи соответствует глубине исследования порядка 4 км, тогда как венд-кембрийские отложения, по мнению экспертов, расположены на глубине от 3 до 6 км.

Истец, оспаривая выводы экспертов, указал, что длительность записи физических наблюдений (до 4 секунд) была изменена в ходе выполнения работ по согласованию с заказчиком в связи с отсутствием какой-либо значимой информации на временах записи от 4 до 6 секунд, что подтверждается Заданием на регистрацию от 25.02.2015 г. (л.д. 131-132 том 19), выданным уже после заключения дополнительного соглашения N 2 к договору и предусматривающим длительность записи 4 секунды, Служебной запиской от 16.01.2015 г. (л.д. 148-152 том 19), в которой указано на изменение методики работ по согласованию, в том числе, с ООО "Геология Восточной Сибири", отсутствием претензий со стороны заказчика, супервайзера, ООО "Геология Восточной Сибири" к длительности сейсмической записи на всем протяжении выполнения работ и при их приемке.

Данные доводы истца суд апелляционной инстанции полагает обоснованными. В соответствии с пунктом 6.1. договора допускается изменение методики работ в процессе производства работ с согласия заказчика. В ходе опроса эксперты подтвердили, что длительность записи видна сразу при работе с материалом. Следовательно, несогласованное с заказчиком изменение длительности записи должно было быть установлено как супервайзером (представителем ответчика в части контроля хода и качества полевых работ) при ежедневной, ежемесячной приемке физических наблюдений, так и исполнителем камеральных работ, которому в соответствии с условиями договора передавался первичный материал, и непосредственно заказчиком. Однако, в материалах дела документы, свидетельствующие о заявленных указанными лицами претензиях к длительности записи в течение всего периода выполнения работ, а также в ходе их приемки отсутствуют. В письмах СНГ N 50/1 от 17.09.2015 г. (л.д. 85-87 том 2), N 52/1 от 25.09.2015 г. (л.д. 88 том2), N 61/1 от 15.10.2015 г. (л.д. 89-92 том 2), в которых изложены мотивы отказа от приемки работ, претензии со стороны заказчика к нарушению методики выполнения работ в части длительности записи также не указаны.

Кроме того, суд апелляционной инстанции с учетом доводов истца, изложенных в позиции по заключению N 1/18 комиссии экспертов по делу N А58-5213/2015, возражений ответчика, на основании имеющихся в материалах дела и дополнительно представленных доказательств отклоняет доводы ответчика и выводы комиссии экспертов Института океанологии им. П.П. Ширшова РАН о том, что применение длительности записи 4 секунды не позволяет обеспечить в полном объеме решение определенных договором геологических задач.

В соответствии с пунктом 1.1. Геологического (технического) задания целевым назначением работ по договору являлось изучение геологического строения Южно-Сюльдюкарского лицензионного участка в целях поиска перспективных на нефть и газ объектов в венд-кембрийских отложениях. Глубина исследования согласно пункту 1.3. Геологического (технического) задания - до поверхности фундамента.

Согласно пункту 2.1.2 Геологического (технического) задания, полученный сейсмический материал должен был обеспечить прослеживание следующих отражающих горизонтов - КВ, II, I,K1T,ОЧ,А.

В соответствии с Проектом на выполнение сейсморазведочных работ МОГТ-2D в Мирнинском районе Республики Саха (Якутия) (Южно-Сюльдюкарский лицензионный участок в полевой сезон 2013-2015 г.г. (Договор N СНГ-2013/12-1 от 20 декабря 2013 г.), утвержденным ООО "СюльдюкарНефтеГаз" и прошедшим государственную экспертизу (Экспертное заключение Якутского территориального отделения ФБУ "Росгеолэкспертиза" (положительное) N 014-02-13/14 от 07 марта 2014 года) по данным глубокого бурения породы кристаллического фундамента, в пределах изучаемой территории, залегают на глубинах от -1750 м на юго-востоке до -2400 м на северо-западе. В таблице 4.1.1. на стр. 73 указанного проекта указаны интервалы прослеживания отражающих горизонтов, подлежащих исследованию в соответствии с договором, где самый глубоко залегающий горизонт "КВ" находится в пределах длительности записи 0,9-1,2 сек., кристаллический фундамент - 1,0-1,3 сек.

Данные сведения подтверждаются также Проектом поисково-оценочных работ на Южно-Сюльдюкарском участке, разработанным ООО "Геология Восточной Сибири", утвержденным ООО "СюльдюкарНефтеГаз", прошедшим государственную экспертизу (Положительное экспертное заключение N 056-02-10/14 от 15.04.2014 г. Восточно-Сибирского территориального отделения ФБУ "Росгеолэкспертиза") и графическими приложениями N N 2-5 к указанному проекту. Так на стр. 41 данного проекта указано, что по данным сейсморазведки породы кристаллического фундамента в пределах лицензионного участка залегают на абсолютных глубинах (-) 1800-2400 м, а отложения венда в пределах площади исследований составляют основание осадочного чехла и с размывом залегают непосредственно на образованиях кристаллического фундамента.

Аналогичные данные содержатся и в приобщенном к материалам дела судом апелляционной инстанции Отчете "Оперативный подсчет начальных геологических и извлекаемых запасов УВ по результатам поискового бурения 2016 г. на Южно-Сюльдюкарском лицензионном участке" (том 34 л.д. 298-308). Так, согласно данному отчету ответчиком были пробурены две поисково-оценочные скважины с проектным горизонтом кристаллический фундамент (закончены бурением при забое 2260 и 2268 м), и вскрывшие отложения юры, кембрия, венда и отложений кристаллического фундамента.

Истцом в материалы дела также, в частности, представлено заключение заведующего лабораторией геологии месторождений нефти и газа Института проблем нефти и газа СО РАН, доктора геолого-минералогических наук, академика РАЕН, Ситникова В.С., согласно которому мощность осадочного чехла, в пределах которого выявлены продуктивные горизонты на территории Южно-Сюльдюкарского лицензионного участка колеблется примерно от 2150 м на юге до 2550 м на севере; при максимальной мощности осадочного чехла 2550 м интервал записи сейсмических колебаний в рамках которого регистрируются целевые отражения, составляет 1,1-1,2 сек., сейсмическая запись, характеризующаяся отсутствием регулярных целевых однократно-отраженных волн во временном интервале как на 4 так и на 6 секундах, т.е. в метаморфизованных породах кристаллического фундамента в интервале глубин 10-15 км какой-либо дополнительной геологической информации не содержит.

Кроме того, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами истца, что экспертами Института океанологии им. П.П. Ширшова РАН не обоснованно, в том числе ссылками на конкретные акты, регулирующие определение стоимости (сметной стоимости) сейсморазведочных работ, ни собственно применение понижающего коэффициента "за длину записи", ни расчет примененного ими коэффициента.

Физические наблюдения, полученные на профиле N 140067 с использованием диапазона свип-сигнала 12-100 Гц, и применительно к которым эксперты Института океанологии им. П.П. Ширшова РАН также применили понижающий коэффициент, учтены истцом как некондиционные (брак) физические наблюдения, стоимость получения которых исключена истцом согласно результатам судебной экспертизы, проведенной судом первой инстанции, из подлежащей взысканию с ответчика стоимости работ в соответствии с пунктом 7.4. договора.

Обоснованных доводов и подтверждающих их доказательств в части наличия иных допущенных истцом отступлений от договора, влекущих уменьшение стоимости выполненных им работ, ответчиком не представлено.

Ссылки ответчика на Выписку из Информационного отчета за 2-й этап "Обработка и комплексная интерпретация сейсмической информации МОГТ-2Д в пределах Южно-Сюльдюкарского лицензионного участка", выполненного ООО "Геология Восточной Сибири", согласно которой сейсмический материал позволяет решать стоящие геологические задачи не более чем на 57%, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Согласно указанной выписке причиной данных выводов ООО "Геология Восточной Сибири" явилось фактическое применение при производстве сейсморазведочных работ двух типов источников возбуждения (импульсного и вибрационного), а также различных типов регистрирующего оборудования.

В то же время материалами дела подтверждается, что применение различных источников возбуждения (импульсного и вибрационного), а также различных типов сейсмостанций при производстве сейсморазведочных работ согласовано заказчиком, что подтверждается, в частности выданными заказчиком Техническим заданием от 06.12.2014 г., Заданием на регистрацию данных от 22.12.2014, Заданием на регистрацию данных от 25.02.2015 г. Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что ни экспертами АО "ЦГЭ", ни экспертами Института океанологии им. П.П. Ширшова РАН в рамках ответа на второй вопрос экспертизы, применение различных источников возбуждения и типов сейсмостанцией к недостаткам выполненных работ не отнесено.

С учетом изложенного, на основании пункта 1 статьи 702, пункта 1 статьи 711, пункта 1 статьи 720, статьи 723, статей 309, 310 ГК РФ, пункта 7.4. договора, суд апелляционной инстанции полагает решение суда первой инстанции в части взыскания с ответчика 306 061 634,50 рублей задолженности за выполненные работы по договору N СНГ-2013/12-1 (5,6 этап) не подлежащим отмене.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь пунктом 3 статьи 723, пунктом 1 статьи 393, пунктом 2 статьи 15 ГК РФ, пунктом 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции также в части отказа в удовлетворении встречного искового заявления ООО "СюльдюкарНефтеГаз" о взыскании денежных средств, уплаченных за выполненные работы в рамках 3-4 этапа в размере 119 802 942 руб., о взыскании стоимости поставленного дизельного топлива в размере 59 825 756,65 руб., о возврате суммы неотработанного аванса в размере 38 774 129,00 руб.

Как разъяснено в пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" согласно пункту 4 статьи 453 Гражданского кодекса РФ стороны расторгнутого договора не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. В пункте 10 указанного Постановления отмечено, что если к моменту расторжения договора, исполняемого по частям, поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги, в том числе по ведению чужого дела (по договору комиссии, доверительного управления и т.п.), не были оплачены, то взыскание задолженности осуществляется согласно условиям расторгнутого договора и положениям закона, регулирующим соответствующие обязательства.

Поскольку в рассматриваемом случае работы выполнены и подлежали оплате до момента направления ответчиком уведомления об отказе от исполнения договора, существенных и неустранимых недостатков выполненных работ и иных недостатков, исключающих потребительскую ценность работ для заказчика, судом не установлено, правовые основания для отказа от оплаты выполненных работ отсутствуют, требование ответчика о взыскании неотработанного аванса не подлежит удовлетворению.

Отсутствуют основания и для взыскания с истца денежных средств, уплаченных ответчиком за выполненные в рамках 3-4 этапа работы, поскольку данные работы выполнены истцом и приняты ответчиком, что подтверждается подписанными ответчиком Актом N 3 от 30 сентября 2014 г. и Актом N 4 от 31 декабря 2014 г. приема-передачи выполненных работ по объекту "Сейсморазведочные работы МОГТ 2Д в Мирнинском районе Республики Саха (Якутия) (Южно-Сюльдюкарский лицензионный участок)" в полевой сезон 2013-2015 г.г., а доводы ответчика о наличии существенных и неустранимых недостатков выполненных работ, исключающих возможность использования результата работ и, соответственно, самостоятельную ценность работ, выполненных в рамках 3-4 этапа, отклонены судом.

Кроме того, суд отмечает, что в соответствии с пунктами 2-4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих наличие в выполненных истцом в рамках 3-4 этапа работах отступлений от договора подряда или иных недостатков, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытых недостатков).

Также с учетом установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств не является убытками ответчика и не подлежит взысканию с истца стоимость предоставленного ответчиком дизельного топлива. В соответствии с пунктом 1 статьи 704 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Обязанность заказчика обеспечивать подрядчика топливом, необходимым для выполнения работ, без последующего возмещения его стоимости, установлена пунктами 2.2. и 5.1.6. договора.

Суд апелляционной инстанции отклоняет выводы, содержащиеся в экспертном заключении Института океанологии им. П.П. Ширшова РАН N 1/18, согласно которым с учетом выявленных в ходе проведения экспертизы существенных и неустранимых недостатков, а также объема работ, выполненных с недостатками, стоимость работ подлежит соответствующей корректировке на стоимость фактически переданного от ООО "СюльдюкарНефтеГаз" дизельного топлива на цели выполнения работ АО "Якутскгеофизика", поскольку решение вопроса об уменьшении стоимости работ на стоимость переданного заказчиком подрядчику дизельного топлива не входит в компетенцию экспертов, которые привлекаются исключительно для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Суд апелляционной инстанции полагает также не подлежащими удовлетворению требования ответчика о взыскании неустойки в соответствии с пунктом 10.1. Договора в размере 54 457 971 рублей и убытков, связанных с необходимостью достижения результата работ (устранения недостатков) в размере 679 696 539,28 рублей.

В соответствии с пунктом 10.1. Договора за просрочку выполнения работ подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,05% от суммы договора за каждый день просрочки выполнения работ, но не более 10% суммы договора.

Ответчиком в суде апелляционной инстанции представлен расчет взыскиваемой неустойки, согласно которому неустойка начислена ответчиком на стоимость каждого из этапов работ (3-6 этапы) с даты окончания срока выполнения работ по этапу до даты отказа ответчика от исполнения договора (01.12.2015 г.). С учетом установленного пунктом 10.1. договора ограничения общий размер взыскиваемой неустойки рассчитан ответчиком в размере 54 457 971 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ ответчиком не обоснованно и не доказано наличие оснований для начисления неустойки в соответствии с пунктом 10.1. Договора.

Факт выполнения истцом предусмотренных договором работ в установленный срок подтверждается, в частности, Актом N 3 от 30 сентября 2014 г. и Актом N 4 от 31 декабря 2014 г. приема-передачи выполненных работ по объекту "Сейсморазведочные работы МОГТ 2Д в Мирнинском районе Республики Саха (Якутия) (Южно-Сюльдюкарский лицензионный участок)" в полевой сезон 2013-2015 г.г., подписанными ответчиком (3-4 этапы); Актом N5 приема-передачи выполненных работ от 06.04.20015 г. и Актом N 6 приема-передачи выполненных работ от 30.04.2015 г., направленными Ответчику письмами исх. N 590/01 от 14.04.2015 г. и исх. N 674/01 от 23.04.2015 г. (5-6 этапы), Актами предварительной приемки полевых материалов, подписанными представителем ООО "НПП "Спецгеофизика".

В обоснование требования о взыскании убытков, связанных с необходимостью достижения результата работ (устранения недостатков), в размере 679 696 539,28 рублей ответчик указал на установленную комиссией экспертов ФГБУН "Институт океанологии им. П.П. Ширшова Российской академии наук" и увеличенную на сумму НДС 18% и индекс потребительских цен по данным Росстата за период с 01.01.2014 г. по 01.04.2018 г. стоимость устранения недостатков, выявленных в работах АО "Якутскгеофизика".

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

В силу пункта 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода, при этом под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества.

В материалах дела отсутствуют, и в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ ответчиком не представлены доказательства, подтверждающие наличие недостатков выполненных истцом работ, которые подлежат устранению, и расходы на устранение которых составляют убытки ответчика.

Согласно заключению комиссии экспертов ФГБУН "Институт океанологии им. П.П. Ширшова Российской академии наук", на которое ссылается ответчик, при ответе на вопрос N 3, поставленный перед комиссией экспертов, эксперты отнесли к неустранимым четыре из пяти проанализированных недостатков. При этом в отношении недостатка, который они признали устранимым, они установили отсутствие необходимости его устранения.

В то же время, судом апелляционной инстанции на основании совокупности иных имеющихся в материалах дела доказательств установлено, что работы по 3-6 этапу работ по договору выполнены, результат работ получен заказчиком, пригоден для обработки и интерпретации, использован заказчиком для предусмотренных договором целей без проведения каких-либо дополнительных работ (устранения недостатков). Стоимость работ определена судом апелляционной инстанции без учета стоимости работ по получению некондиционного материала. Необходимость и возможность устранения каких-либо недостатков работ в настоящее время ответчиком не обоснована.

В соответствии с абзацем 4 пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно статье 397 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Ответчиком не оспаривается, что фактически понесенные ответчиком расходы на устранение недостатков выполненных работ отсутствуют, ни ответчиком, ни третьими лицами какие-либо работы в целях устранения недостатков выполненных истцом работ до настоящего времени не производились.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что согласно первоначальным Условиям пользования недрами Южно-Сюльдюкарского участка (Приложение N 1 к Лицензии ЯКУ 15612 НР, выданной ответчику) комплекс работ по геологическому изучению недр должен был быть выполнен ответчиком до 21.02.2018 г., в том числе, до 21.02.2016 г. должны были быть выполнены сейсморазведочные работы МОГТ-2D в объеме не менее 2000 пог.км., до 21.02.2018 должно было быть обеспечено выполнение всего комплекса работ по поискам и оценке месторождений углеводородного сырья в соответствии с утвержденным Проектом поисково-оценочных работ и представление в федеральный и территориальный фонды геологической информации окончательного отчета о результатах проведенных поисково-оценочных работ.

21.06.2016 г. были зарегистрированы Изменения к лицензии на пользование недрами ЯКУ 15612 НР. Согласно пункту 4.1.2. Условий пользования недрами, с учетом Изменений к лицензии на пользование недрами ЯКУ 15612 НР, зарегистрированным 21.06.2016 г., представление подготовленных в установленном порядке материалов по результатам геологического изучения недр на государственную экспертизу запасов полезных ископаемых должно было быть осуществлено недропользователем в срок не позднее 12 месяцев с даты открытия месторождения. Пунктом 5.1. указанных Условий пользования недрами виды, объемы и сроки работ по поискам и оценке месторождений полезных ископаемых должны быть определены в установленном порядке проектами работ по геологическому изучению недр. При этом в силу пункта 13.3.1 проектная документация на проведение работ по геологическому изучению недр, включая поиски и оценку месторождений полезных ископаемых должна быть утверждена в установленном порядке не позднее 12 месяцев с даты государственной регистрации Изменений к лицензии на пользование недрами ЯКУ 15612 НР.

Учитывая изложенное, ответчиком не обоснован и не доказан факт наличия убытков, связанных с необходимостью устранения конкретных недостатков выполненных истцом работ. Встречные исковые требования не подлежали удовлетворению в полном объёме.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы по проведению судебной экспертизы в размере 240 000 рублей, уплаченная ООО "Сюльдюкарнефтегаз" государственная пошлина при предъявлении встречного иска в размере 200 000 рублей, а также при подаче апелляционной жалобы в размере 3000 рублей относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 31 октября 2016 г. по делу N А58-5213/2015 в части оставления без рассмотрения встречного искового заявления общества с ограниченной ответственностью "СюльдюкарНефтеГаз" к акционерному обществу "Якутскгеофизика" о взыскании неустойки в размере 54 457 971 рубля и убытков по договору в размере 217 831 884 рубля отменить.

В указанной части принять новый судебный акт.

В удовлетворении требований встречного иска общества с ограниченной ответственностью "СюльдюкарНефтеГаз" к акционерному обществу "Якутскгеофизика" о взыскании неустойки в размере 54 457 971 рубля и убытков, связанных с необходимостью достижения результата работ (устранения недостатков) в размере 679 696 539,28 рублей отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 31 октября 2016 г. по делу N А58-5213/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня принятия.

Председательствующий

Е.Н. Скажутина

Судьи

Л.В. Капустина А.В. Макарцев