Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2018 г. N 08АП-13015/18

город Омск

20 декабря 2018 г.

Дело N А70-9193/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 декабря 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Брежневой О.Ю.

судей Бодунковой С.А., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Левдевской Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13015/2018) Котченко Олега Сергеевича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 18 сентября 2018 года по делу N А70-9193/2017 (судья Опольская И.А.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Леспром" Кравченко Максим Владимирович о взыскании с Котченко Олега Сергеевича, бывшего руководителя должника, в конкурсную массу должника убытков в сумме 2 074 900 рублей, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Садкевич Натальи Петровны, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Леспром" (ИНН 7202186008, ОГРН 1087232022536),

при участии в судебном заседании:

представителя Котченко О.С. - Кагальникова Е.Л. по доверенности от 08.11.2018 (паспорт),

установил:

решением Арбитражного суда Тюменской области от 29.01.2018 общество с ограниченной ответственностью "Леспром" (далее по тексту - ООО "Леспром", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим ООО "Леспром" утвержден Кравченко Максим Владимирович.

Сведения о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии конкурсного производства опубликованы в газете "Коммерсант" N 25 от 10.02.2018.

Конкурсный управляющий Кравченко М.В. обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о взыскании с бывшего руководителя должника Котченко Олега Сергеевича (далее по тексту - Котченко О.С., ответчик, податель жалобы) в конкурсную массу должника убытков в сумме 2 074 900 руб.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 18.09.2018 удовлетворено заявление конкурсного управляющего Кравченко М.В. о привлечении Котченко О.С. к субсидиарной ответственности, признано доказанным наличие оснований для привлечения Котченко О.С. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Производство по заявлению конкурсного управляющего ООО "Леспром" Кравченко М.В. о привлечении Котченко О.С. к субсидиарной ответственности приостановлено до окончания расчетов с кредиторами.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, Котченко О.С. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое определение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы податель указывает, что корпоративная банковская карта, переданная Котченко О.С, является расчетной (дебетовой) картой, которая служила инструментом безналичных расчетов общества и предназначена для совершения операций, предусмотренных в пункте 2.5 Положения об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт, утвержденным Банком России 24.12.2004 N 266-П (далее - Положение N 266-П), с денежными средствами, находящимися на банковском счете общества.

Ответчик отмечает, что им в материалы дела были представлены документы (расписки от физических лиц в получении денежных средств от Котченко О.С.), подтверждающие использование наличных денег для нужд предприятия - оплаты товаров, работ, услуг; действия Котченко О.С. не выходили за пределы обычной хозяйственной деятельности и были направлены на исполнение принятых должником на себя обязательств, в частности, в рамках договоров поставки твердого топлива (угля).

Податель жалобы считает необоснованным возложение на Котченко О.С. обязанности по доказыванию отсутствия вины в причинении убытков, т.к. по смыслу разъяснений, содержащихся в пункте 1 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", обязанность по доказыванию отсутствия вины в причинении убытков лежит на действующем директоре.

Кроме этого, Котченко О.С. указывает, что 03.08.2017 он освобожден от должности единоличного исполнительного органа, документы, касающиеся деятельности организации, переданы новому руководителю Садкевич Наталье Петровне (далее по тексту - Садкевич Н.П.), в связи с чем факт отсутствия каких-либо документов у конкурсного управляющего должником не может свидетельствовать о причинении должнику убытков действиями Котченко О.С.

Апеллянт также утверждает, что между должником и его контрагентами на протяжении 2016-2017 годов были заключены и исполнены рамочные договоры поставки, по условиям которых поставка продукции производилась силами должника и фактически осуществлялась с использованием привлеченных частных единиц техники, этим была обусловлена необходимость расчета с перевозчиком наличными денежными средствами. В то же время снятые Котченко О.С. денежные средства фактически были направлены на оплату услуг перевозки и оплачивались покупателем должнику по факту поставки, что также свидетельствует о фактическом отчете расходования денежных средств, с учетом того, что все денежные средства в последствие перечислялись должнику от контрагентов.

Также просительная часть апелляционной жалобы содержит в себе ходатайство о приобщении дополнительных доказательств, приложенных к апелляционной жалобе.

До начала судебного заседания от конкурсного управляющего Кравченко М.В. в материалы дела поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, приобщен к материалам дела после ознакомления с ним представителя Котченко О.С. с учетом мнения последнего.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Котченко О.С. поддержал заявленное в апелляционной жалобе ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, пояснил, что указанные документы были получены после принятия судом первой инстанции обжалуемого определения; поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, считал определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права; просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Также заявил устное ходатайство об истребовании у контрагентов, не представивших сведения по запросу Котченко О.С., дополнительных доказательств - первичных документов, подтверждающих взаимоотношения должника с ООО "Ромист", МУП ЖКХ Бердюжского района, МУП Теплосервис Бердюжского района.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суд апелляционной инстанции не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся представителей участвующих в деле лиц.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Представитель ответчика не обосновал невозможность (объективную затруднительность) предоставления приложенных к апелляционной жалобе доказательств (копии ответа ООО "Тавда-Уют" на запрос исх. N 246 от 17.09.2018, договора поставки твердого топлива N 4 от 01.09.2016, счетов-фактур, товарных накладных, товарно-транспортных накладных) в суде первой инстанции (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Доказательств того, что имелись объективные препятствия к представлению указанной информации в суде первой инстанции заявитель не представил, хотя о существе требований конкурсного управляющего должника был осведомлен заблаговременно.

Конкурсный управляющий Кравченко М.В. обратился с настоящим заявлением 06.03.2018, представитель ответчика участвовал в судебных заседаниях с 04.04.2018.

Вместе с тем, с запросами к контрагентам Котченко О.С. обратился только 07.09.2018 согласно почтовым квитанциям (т.14 л.д.47-57).

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 3 статьи 8 АПК РФ арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Приобщение, истребование дополнительного доказательства, направленного на опровержение выводов суда первой инстанции, доводов конкурсного управляющего в отсутствие не зависящих от Котченко О.С. причин непредставления его в суде первой инстанции будет являться предоставлением ответчику преимущества, не основанного на законе, что в силу части 3 статьи 8 АПК РФ является недопустимым.

В связи с этим в удовлетворении ходатайств о приобщении дополнительных доказательств, а также истребовании сведений у контрагентов должника отказано.

Дело рассмотрено по имеющимся в материалах обособленного спора доказательствам.

Поскольку дополнительные доказательства поступили вместе с апелляционной жалобой в электронном виде, они не подлежат фактическому возвращению представившему их лицу на бумажном носителе.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Тюменской области от 18.09.2018 по делу N А70-9193/2017 проверены в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Повторно исследовав материалы обособленного спора в пределах доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее по тексту - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как следует из материалов обособленного спора и установлено судом первой инстанции, в обоснование заявленных требований конкурсный управляющий должника ссылался на выписку по расчетным счетам общества, из которой следует о перечислении должником в пользу Котченко О.С. денежных средств в заявленном размере с указанием назначения платежа на хозяйственные нужды, представительские расходы, а также на отсутствие у конкурсного управляющего документов, подтверждающих расходование данных денежных средств на нужды общества.

Суд первой инстанции, руководствуясь разъяснениями пункта 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее по тексту - Постановление N 53), согласно которым при решении вопроса о том, какие нормы подлежат применению - общие положения о возмещении убытков (в том числе статья 53.1 ГК РФ) либо специальные правила о субсидиарной ответственности (статья 61.11 Закона о банкротстве), - суд в каждом конкретном случае оценивает, насколько существенным было негативное воздействие контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц, действующих совместно либо раздельно) на деятельность должника, проверяя, насколько в результате такого воздействия изменилось финансовое положение должника, какие тенденции приобрели экономические показатели, характеризующие должника, после этого воздействия, - определил предметом рассматриваемого спора - установление оснований для привлечения Котченко О.С. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Если допущенные контролирующим лицом (несколькими контролирующими лицами) нарушения явились причиной банкротства, применению подлежат нормы о субсидиарной ответственности (пункт 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве), совокупный размер которой, по общим правилам, определяется на основании абзацев первого и третьего пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

В том случае, когда причиненный контролирующими лицами, указанными в статье 53.1 ГК РФ, вред исходя из разумных ожиданий не должен был привести к объективному банкротству должника, такие лица обязаны компенсировать возникшие по их вине убытки в размере, определяемом по правилам статей 15, 393 ГК РФ.

Независимо от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд применительно к положениям статей 133 и 168 АПК РФ самостоятельно квалифицирует предъявленное требование.

При недоказанности оснований привлечения к субсидиарной ответственности, но доказанности противоправного поведения контролирующего лица, влекущего иную ответственность, в том числе установленную статьей 53.1 ГК РФ, суд принимает решение о возмещении таким контролирующим лицом убытков.

Судом первой инстанции установлено, что в 2016 году у должника возникла обязанность возвратить неотработанный аванс ЗАО "Тюменский ремонтно-механический завод", что подтверждается решением Арбитражного суда Тюменской области от 16.11.2016 по делу N А70-5839/2016, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2017, и в рамках настоящего дела включено в третью очередь реестра требований кредиторов "Леспром" требование ЗАО "Тюменский ремонтно-механический завод" в сумме 2 160 649,18 рублей, из них: 1 557 663 руб. основного долга, 602 986,18 руб. неустойки.

В пункте 17 Постановления N 53 разъяснено, что в силу прямого указания подпункта 2 пункта 12 статьи 61.11 Закона о банкротстве контролирующее лицо также подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в том случае, когда после наступления объективного банкротства оно совершило действия (бездействие), существенно ухудшившие финансовое положение должника.

Указанное означает, что, по общему правилу, контролирующее лицо, создавшее условия для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в полном объеме, поскольку презюмируется, что из-за его действий (бездействия) окончательно утрачена возможность осуществления в отношении должника реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности, и, как следствие, утрачена возможность реального погашения всех долговых обязательств в будущем.

Котченко О.С. в отсутствие доказательств обоснованности и разумности перечислений денежных средств фактически была создана кризисная ситуация, перешедшая в итоге в стадию объективного банкротства.

Суд первой инстанции с учетом размера кредиторской задолженности, периода ее возникновения и размера заявленного конкурсным управляющим должника размера убытков, возникших за период с мая 2016 года по март 2017 года, пришел к выводу о том, что имеются основания для привлечения контролирующего должника лица - Котченко О.С. к субсидиарной ответственности.

Апелляционная жалоба не содержит самостоятельных возражений против выводов суда о надлежащей квалификации предъявленного конкурсным управляющим Кравченко М.В. требования.

Рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, поданных с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ).

В силу пункта 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии, следующих обстоятельств:

причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве;

документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце первом пункта 16 Постановления N 53, под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы.

Из пункта 3 статьи 61.11 Закона о банкротстве следует, что положения подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве применяются независимо от того, были ли предусмотренные данным подпунктом сделки признаны судом недействительными, если:

1) заявление о признании сделки недействительной не подавалось;

2) заявление о признании сделки недействительной подано, но судебный акт по результатам его рассмотрения не вынесен;

3) судом было отказано в признании сделки недействительной в связи с истечением срока давности ее оспаривания или в связи с недоказанностью того, что другая сторона сделки знала или должна была знать о том, что на момент совершения сделки должник отвечал либо в результате совершения сделки стал печать признаку неплатёжеспособности или недостаточности имущества.

Таким образом, вне зависимости от факта оспаривания сделки, квалифицирующим признаком по подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве будет являться само причинение существенного вреда имущественным правам кредиторов при совершении лицом, контролирующим должника или в пользу этого лица, либо одобрения этим лицом, одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

В силу названных правовых норм, необходимыми условиями для возложения субсидиарной ответственности по обязательствам должника являются как наличие причинно-следственной связи между использованием ответчиками своих прав и (или) возможностей в отношении должника и действиями должника, повлекшими несостоятельность (банкротство) последнего, а также наличие вины ответчиков именно в банкротстве должника.

Согласно пункту 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующие возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Согласно подпунктам 1, 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: являлось руководителем должника или управляющей организацией должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.

Для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, заявитель должен доказать факт совершения ими правонарушения (действия, бездействие) и причинную связь между действиями ответчика (контролирующего должника лицами) и наступлениями последствий (банкротством должника).

Обращаясь с настоящим заявлением, конкурсный управляющий должника указал на то, что действиями руководителя Котченко О.С. причинен вред имущественным правам кредиторов, что подтверждается следующим:

- в период с 29.12.2016 по 03.03.2017 с расчетного счета должника, открытого в банке Тинькофф, сняты денежные средств в размере 774 700 руб.;

- в период с 17.05.2016 по 20.02.2017 на счет Котченко Олега Сергеевича, открытого в Банке Открытие, перечислены денежные средства в сумме 1 300 200 руб.

Недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой") (подпункт 5 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица").

По общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (статья 65 АПК РФ).

Вместе с тем отсутствие у членов органов управления, иных контролирующих лиц заинтересованности в раскрытии документов, отражающих реальное положение дел и действительный оборот, не должно снижать уровень правовой защищенности кредиторов при необоснованном посягательстве на их права.

Поэтому, если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о наличии у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего и о невозможности погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходит на привлекаемое лицо, которое должно доказать, почему письменные документы и иные доказательства арбитражного управляющего, кредиторов не могут быть приняты в подтверждение их доводов, раскрыв свои документы и представив объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность (пункт 4 статьи 61.16 Закона о банкротстве, пункт 56 Постановления N 53).

В соответствии с пунктом 10 статьи 61.11 Закона о банкротстве контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого невозможно полностью погасить требования кредиторов, не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует.

Такое лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, если оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника, его учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные права кредиторов, и если докажет, что его действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов.

В порядке вышеперечисленных норм права бремя доказывания отсутствия своей вины в том, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, несет Котченко О.С.

Доводы апелляционной жалобы в части неправомерности возложения на ответчика бремени доказывания добросовестности и разумности своих действий подлежат отклонению, поскольку при наличии доказательств, свидетельствующих о недобросовестном поведении стороны по делу, эта сторона несет бремя доказывания добросовестности и разумности своих действий.

Данный правовой подход закреплен в Определении Верховного Суда РФ от 15.12.2014 по делу N 309-ЭС14-923.

Котченко О.С. в обоснование своих возражений указывает, что он являлся директором ООО "Леспром" до августа 2017 года, в августе 2017 года уволился с данной должности, все документы передал новому директору Садкевич Н.П., о чем представлен в материалы дела акт N 1 приема-передачи документации ООО "Леспром" от 03.08.2018 (т.14 л.д.9).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 06.08.2018 по ходатайству Котченко О.С. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющим самостоятельных требований, привлечена Садкевич Н.П.

Согласно представленному ответчиком в материалы дела отзыву следует, что, денежные средства в сумме 774 700 руб. ("снятие наличных") проведены по операции "пополнение счета N 40702810300011306362 Котченко Олега Сергеевича".

Кроме того, перечисление денежных средств по счету N 40702810300011306362 в пользу Котченко О.С. осуществлено на сумму 1 055 000 руб., а не 1 300 000 руб., как указывает конкурсный управляющий должника.

По утверждению Котченко О.С. полученные денежные средства направлены на нужды предприятия, а именно на оплату транспортных услуг и пиломатериалов, что подтверждается расписками и объяснениями лиц, оказывавших данные услуги (т.8 л.д.74-84).

Суд апелляционной инстанции в указанной части апелляционной жалобы полагает необходимым отметить, что представленные расписки и объяснения не представляется возможным достоверно соотнести с денежными средствами, перечисленными на счет ответчика, а также снятыми в банкомате, ввиду обезличенности наличной формы денежных средств.

Сотрудник, использующий расчетную (дебетовую) карту, обязан отчитываться по израсходованным средствам, представить в бухгалтерию организации авансовый отчет с оправдательными документами согласно постановлению Госкомстата России от 01.08.2001 N 55 "Об утверждении унифицированной формы первичной учетной документации N АО-1 "Авансовый отчет".

Принимая во внимание пояснения ответчика о производимых им расчетах за транспортные услуги, апелляционная коллегия отмечает, что достаточных и достоверных доказательств в подтверждение отражения операций по оказанию транспортных услуг, поставке товаров данными контрагентами и самим должником в бухгалтерской документации не представлено.

Суд первой инстанции обоснованно заключил, что действиями бывшего руководителя должника Котченко О.С. по снятию и перечислению денежных средств должника, при наличии неисполненных обязательств перед кредитором (решением арбитражного суда Тюменской области от 01.11.2016 по делу А70-5839/2016 с должника в пользу ЗАО "Тюменский РМЗ" взыскана задолженность по договору от 05.11.2015 N 41), а также учитывая период выведения денежных средств должника, причинен существенный вред имущественным правам кредиторов.

Оснований для освобождения Котченко О.С. от субсидиарной ответственности из представленных в материалы дела доказательств не имеется.

Согласно пункту 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

В силу пункта 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве, если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 Закона о банкротстве, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Поскольку в настоящее время конкурсным управляющим должника не представлено в материалы дела доказательств того, что все мероприятия конкурсного производства завершены, не определен размер субсидиарной ответственности Котченко О.С., суд первой инстанции приостановил рассмотрение заявления конкурсного управляющего по настоящему обособленному спору до окончания расчетов с кредиторами.

Апелляционная жалоба не содержит самостоятельных возражений против выводов суда о приостановлении рассмотрения заявления конкурсного управляющего. В отсутствие соответствующих возражений суд апелляционной инстанции в этой части определение не проверяет (часть 5 статьи 268 АПК РФ).

Вместе с тем апелляционная коллегия считает необходимым обратить внимание на следующее обстоятельство.

Согласно абзацу 2 пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого контролирующего должника лица.

В материалы обособленного спора ответчиком представлен договор поставки твердого топлива от 01.09.2016 N 4, заключенный между ООО "Леспром" (Поставщик) и ООО "Тавда-Уют" (Покупатель), приложением N 1 которого (т.14 л.д.12) установлено, что оплата за автотранспортные услуги поставщика, связанные с доставкой твердого топлива до места назначения, предъявляются отдельно по факту доставки (пункт 3).

Из счетов-фактур, выставленных к оплате Покупателю, следует, что в состав товаров, подлежащих оплате, включены также автоуслуги по доставке, соответственно контрагент - в данном случае ООО "Тавда-Уют" - в составе платежей также возмещал транспортные расходы, оплачиваемые, согласно пояснениям Котченко О.С., осуществляющим их лицам наличными денежными средствами.

При определении размера субсидиарной ответственности контролирующего лица конкурсному управляющему должника надлежит учесть имеющиеся, а также появившиеся в результате передачи документации должника от Садкевич Н.П. через Котченко О.С. доказательства возмещения осуществленных расходов, подтверждения перечисления денежных средств на счет Котченко О.С. для финансовых мероприятий в интересах должника, а также других обстоятельств, позволяющих достоверно установить размер субсидиарной ответственности контролирующего лица.

Материалами настоящего обособленного спора подтверждено наличие оснований для привлечения Котченко О.С. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Доводы апелляционной жалобы Котченко О.С. признаются несостоятельными, поскольку не содержат фактов, которые не были учтены, проверены судом при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на обоснованность и законность обжалуемого судебного акта либо опровергали выводы суда.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены определения Арбитражного суда Тюменской области от 18.09.2018 по делу N А70-9193/2017.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба Котченко О.С. удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 18 сентября 2018 года по делу N А70-9193/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Брежнева

Судьи

С.А. Бодункова Н.А. Шарова