Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2018 г. N 09АП-52787/18

г. Москва

20 декабря 2018 г.

Дело N А40-143256/17

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 20 декабря 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С., Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АльпЭкстрим" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.07.2018 по делу N А40-143256/17, принятое судьей Константиновской Н.А. (159-1285) по иску Общества с ограниченной ответственностью "АльпЭкстрим" (ИНН 7725705280, 115191,ГОРОД МОСКВА,УЛИЦА РОЩИНСКАЯ 2- Я,4,ПОМЕЩЕНИЕ 1; КОМНАТА 6, дата регистрации: 08.10.2010 г.) к ГКУ "МКМЦН" (ИНН 7707695409, 127006,ГОРОД МОСКВА,УЛИЦА КАРЕТНЫЙ РЯД,2/1,, дата регистрации: 19.01.2009 г.) О взыскании 6 364 094,24 руб.

при участии:

от истца: Смирнова С.А. по доверенности от 31.07.2017,

от ответчика: не явился, извещен,

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании задолженности по договору подряда в размере 4 800 000,00 рублей, а также неустойку за просрочку исполнения обязательств в сумме 1,564,094,24 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2017 по делу N А40-143256/17- 158-1285 в удовлетворении исковых требований ООО "АльпЭкстрим" к ГКУ "МКМЦН" отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2018 по делу N А40-143256/17 данное решение оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30.05.2018 по делу N А40-143256/17 вышеуказанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением арбитражного суда города Москвы от 31.07.2018 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

На указанное решение суда истцом подана апелляционная жалоба, в которой он просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

От ответчика поступили письменные пояснения на апелляционную жалобу.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отмене обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела 12 ноября 2013 г. между ООО "АльпЭкстрим" (далее - "Исполнитель", "Истец") и ГКУ "МКМЦН" (далее - "Заказчик", "Ответчик") был заключен Государственный контракт N 28 Р5/120-ЭА/4-2013.

Согласно условиям Контракта, Исполнитель обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по очистке скатных металлических кровель в период с 01.12.2013 г. по 31.03.2014 г. в соответствии со Сметной документацией (далее - Работы), а Заказчик принять и оплатить их на основании Акта сдачи-приемки работ, акта сдачи-приемки работ по форме КС-2,и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 в течение 5 банковских дней с момента утверждения реестра платежей главным распорядителем бюджетных средств - Департаментом городского имущества города Москвы.

В соответствии со ст. 2 Контракта общая стоимость работ составляет 4 800 000,00 руб.

Заказчик ежемесячно оплачивает работы Исполнителя, выполненные в истекшем месяце путем перечисления Цены Контракта на банковский счет Исполнителя (п.2.6 Контракта). Основанием для оплаты являются надлежаще оформленные и подписанные Сторонами Акты сдачи-приемки работ, акты сдачи-приемки работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (далее - Отчетные документы).

Исполнитель своевременно и в полном объеме исполнял обязательства по Контракту, а именно выполнял работы, указанные в ст. 1 Контракта, своевременно предоставлял надлежащим образом оформленную Отчетную документацию и материалы, подтверждающие исполнение обязательств в соответствии со Сметной документацией и Контрактом. Однако Заказчик систематически уклонялся от подписания отчетных документов и не производил оплату в соответствии с условиями Контракта.

Мотивированных отказов от подписания Отчетных документов в соответствии с пп 4.4 Исполнитель не получал. Претензий к качеству выполненных работ от Заказчика также не поступало.

Таким образом, Заказчик не направив мотивированный отказ в срок, установленный пп 4.4. Контракта фактически принял работы по Акту сдачи-приемки.

Обязательства Ответчиком не исполнены, задолженность по оплате цены Контракта не оплачена.

Данные факты послужили основанием для обращения с иском в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с п. 5.1.6 и абз. 3 п. 8.1 Контракта Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в соответствии с действующим законодательством.

Указанное решение направлено в адрес Истца письмом исх. от 24.10.2014 N 01-06-1694/16.

В соответствии с условиями Контракта срок выполнения Исполнителем своих обязательств по Контракту установлен в период с 01.12.2013 по 31.03.2014 (п.3.1 Контракта).

В соответствии с п.п. 4.1, 4.2 статьи 4 "Порядок сдачи-приемки выполненных работ", Исполнитель не позднее 03 числа каждого месяца в период действия указанного контракта направляет Заказчику письменное уведомление о факте выполнения работ за прошедший месяц. В соответствии с п. 4.3 не позднее рабочего дня, следующего за днем получения заказчиком уведомления, указанного в п. 4.1 Контракта, Исполнитель представляет Заказчику комплект отчетной документации, предусмотренной Техническим заданием, подписанный Исполнителем в 2 экземплярах.

В соответствии с п. 12 Технического задания к Контракту Исполнитель своевременно представляет Заказчику отчетную документацию, предусмотренную Контрактом.

И только после получения от Исполнителя отчетной, а также исполнительной документации у Заказчика возникает обязанность рассмотреть результаты и осуществить приемку работ (п.4.4. Контракта, п. 12.7 Технического задания).

Так, до момента представления отчетной (исполнительной) документации, т.е. предоставления подписанных Заказчиком и исполнителем Актов сдачи-приемки работ, КС-2, КС-3, оплата выполненных работ не может быть произведена (п.4.8 Контракта).

По состоянию на 23.10.2014 отчетная документация за декабрь 2013 года, январь, февраль, март 2014 года Исполнителем в ГКУ "МИК" не была представлена.

Письмом от 22.01.2014 N 01-06-73/4 ГКУ "МИК" уведомило ООО "АльпЭкстрим" о том, что по состоянию на 21.01.2014 организацией не представлена отчетная документация за декабрь 2013 года.

Письмом от 11.02.2014 N 01-06-275/4 ГКУ "МИК" уведомило ООО "АльпЭкстрим" о том, что по состоянию на 10.02.2014 организацией не представлена отчетная документация за декабрь 2013 года и январь 2014 года.

Представленный пакет отчетной документации за декабрь 2013 года (письмо ООО "АльпЭкстрим" от 10.02.2014 N 1) был возвращен организации на доработку письмом ГКУ "МИК" от 17.02.2014 N 01-06-76/4.

Указанное письмо от 17.02.2014 N 01-06-76/4 ГКУ "МИК" суд первой инстанции расценил как мотивированный отказ от приемки работ, поскольку, в письме Заказчик подробно указал на нарушения в отчетной документации, которые Исполнителю необходимо устранить в установленные сроки.

Письмом от 11.03.2014 N 01-06-456/4 ГКУ "МИК" уведомило ООО "АльпЭкстрим" о том, что по состоянию на 07.03.2014 организацией не представлена отчетная документация за декабрь 2013 года, январь и февраль 2014 года.

Письмом от 27.03.2014 N 01-06-456/4 ГКУ "МИК" уведомило ООО "АльпЭкстрим" о необходимости представления в ГКУ "МИК" в срок до 01.04.2014 отчетной документации за 4 месяца с учетом ранее направленных замечаний по оформлению документов и непредставлением фотоматериалов, подтверждающих выполнение работ. Так же, ГКУ "МИК" в указанном письме предупредило ООО "АльпЭкстрим" что, в случае непредставления отчетной документации в установленный срок, оплата работ произведена не будет и ГКУ "МИК" будет вынуждено расторгнуть Контракт в связи с существенным нарушением условий Контракта.

Таким образом, Заказчик реализуя свое право, предусмотренное п.4.4. Контракта, неоднократно направлял в адрес Исполнителя уведомления о нарушении Исполнителем п.п.4.1, 2, 4.3 Контракта в части непредоставления отчетной документации Заказчику в установленные Контрактом сроки и требовал предоставления отчетной документации, что подтверждается уведомлениями Заказчика от 22.01.2014 N 2 01-06-73/4, от 11.02.2014 N 01-06-275/4, 11.03.2014 N 01-06-456/4, от 27.03.2014 2 01-06-456/4, от 04.07.2018 N 01-03-218/4 от 07.08.2014 N 01-03-218/4, от 07.10.2014 N 01-06-1619/4.

Кроме того, Истцом не представлены доказательства, подтверждающие факт выполнения работ по Контракту.

Письма ГКУ "МИК" от 17.02.2014 N 01-06-76/4, от 29.05.2014 N 01-03-218/4-1, от 18.08.2004 N 01-03-218/4-2, по мнению суда первой инстанции, являются мотивированным отказом от приемки работ, в письмах Заказчик подробно указал на нарушения в отчетной документации, которые Исполнителю необходимо устранить в установленные сроки.

Согласно п. 12 Технического задания к Контракту, Исполнитель обязан подтвердить факт выполнения работ за каждый месяц фотоматериалами размещения ограждений сигнальной лентой по металлическим конструкциям при выполнении работ, фотоматериалами, подтверждающими факт выполнения работ (фотографии объектов до очистки и после очистки (общий вид и отдельно кровля здания), фотографии фасада здания с домовым знаком и иным указателем адреса). На всех фотографиях должна быть указана электронная дата выполнения работ, должны стоять подпись исполнителя и печать организации. В случае предоставления фотоматериалов, не соответствующих требованиям, данные материалы не принимаются к оплате.

Так, в мотивированном отказе от 17.02.2014 N 01-06-76/4 Заказчик указал, что материалы фотоотчета не соответствуют требованиям технического задания, не отражают факта выполнения работ. Одна и та же фотография используется для подтверждения выполнения работ в разные месяцы. Низкое качество фотографий снижает их информативность. В КС-2 количество объектов составляет 62, при этом представленный отчет составлен на 42 объекта.

В мотивированном отказе от 29.05.2014 N 01-03-218/4-1 Заказчиком указано, что в КС-2 количество объектов составляет 11, при этом представленный отчет составлен на 9 объектов.

По результатам рассмотрения и в связи с наличием многочисленных замечаний представленные материалы были возвращены Исполнителю на доработку (письмо ГКУ "МИК" от 29.05.2014 N 01-03-218/4-1) с установлением срока устранения недостатков - 04.06.2014.

Установленные Заказчиком сроки Исполнителем соблюдены не были.

В мотивированном отказе от 18.08.2004 N 01-03-218/4-2 Заказчиком указано, что в КС-2 за декабрь 2013 года количество объектов составляет 68, при этом представленный отчет составлен на 45 объекта, в КС-2 за январь 2014 года количество объектов составляет 61, при этом представленный отчет составлен на 7 объектов. Более того, также Заказчик указал, что ООО "АльпЭкстрим" использовало фотоматериалы, подготовленные сторонней организацией (ООО "Высота") в декабре-феврале 2012-2013 гг. в рамках выполнения иных государственных контрактов.

В связи с чем, данные фотоматериалы не могли быть приняты Заказчиком в качестве подтверждения исполнения ООО "АльпЭкстрим" своих обязательств по контракту. Данные материалы были возвращены Исполнителю (письмо ГКУ МИК" от 18.08.2014 N исх. 01-03-218/4-2) с определением нового срока представления - 01.09.2014.

Также в отчетной документации Заказчик указал и на иные замечания и недостатки.

Таким образом, суд первой инстанции указал, что Исполнителем нарушены п.п.4.1, 4.2, 4.3 Контракта в связи с ненаправлением отчетной документации Заказчику в установленные Контрактом сроки. Кроме того, в нарушение установленных сроков направления отчетной документации, Истцом не представлен перечень документов, подтверждающих факт выполнения работ по Контракту, предусмотренный Техническим заданием к Контракту, и соответствие таких документов требованиям Технического задания к Контракту.

В соответствии с условиями Контракта Срок выполнения Исполнителем своих обязательств по Контракту установлен в период с 01.12.2013 по 31.03.2014 (п. 3.1 Контракта).

По состоянию на 23.10.2014 отчетная документация за декабрь 2013 года, январь, февраль, март 2014 года Исполнителем в ГКУ "МИК" не была представлена, что является нарушением условий Контракта.

Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки по форме КС-3, счета Заказчиком подписаны не были. В связи с чем, Истцом не представлены достаточные доказательства надлежащего выполнения работ по Контракту.

ГКУ "МИК" письмом от 31.12.2014 N 01-06-1694/14 направило обращение в Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (УФАС по г.Москве) о рассмотрении вопроса о включении ООО "АльпЭкстрим" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения Контракта.

Комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг УФАС по г.Москве на основании приказа Московского УФАС России от 13.10.2014 N 367 проведена проверка факта уклонения ООО "АльпЭкстрим" от исполнения государственного контракта, послужившего основанием для одностороннего расторжения Заказчиком Контракта. Комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг УФАС по г.Москве в решении от 30.04.2015 по делу N 2-19-2917/77-15 также подтвержден факт неисполнения ООО "АльпЭкстрим" условий Контракта, а именно: по состоянию на 23.10.2014 года ООО "АльпЭкстрим" не представило отчетную документацию за декабрь 2013, январь 2014, февраль 2014 и март 2014 в полном объеме, что нарушает условия Контракта.

На основании изложенного, суд первой инстанции признал исковые требования не обоснованными и не подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции признает выводы суда первой инстанции не верными, исковые требования подлежащими удовлетворению частично, в связи с чем решение от 31.07.2018 подлежит отмене.

В соответствии с ч. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

При этом, согласно требованиям ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу, а при обнаружении недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

При этом обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика; при непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим и достаточным доказательством фактического выполнения подрядчиком работ, перечисленных в актах.

Факт направления актов выполненных работ подтверждается соответствующими ответами заказчика, на что также указал суд кассационной инстанции по настоящему делу в постановлении от 30.05.2018. Так суд указал, что основанием для оплаты выполненных работ, согласно пункту 4.8. контракта, являются акт формы КС-2, справка формы КС-3 и счет на оплату выполненных работ притом, что ответчиком не оспаривался факт их получения до расторжения контракта. Учитывая изложенное, доводы ответчика об обратном свидетельствует исключительно о несогласии с принятым судебным актом.

Относительно мотивированного отказа от принятия работ судебной коллегией установлено следующее.

Согласно предмету Контракта (п. 1.1) Исполнитель обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по очистке скатных металлических кровель от снега и наледи в период с 01.12.2013 г по 31.03.2014 г. в объеме, установленном в сметной документации (Приложение N 1). (Т.1, л.д. 54). Срок действия Контракта - 31 декабря 2014 г. (продлен Дополнительным Соглашением N 3 от 27 июня 2014 г.)

Согласно сметной документации (Т.1, л.д. 65) наименование работ - очистка металлических кровель отдельно стоящих нежилых зданий, составляющих имущественную казну города Москвы, от снега и наледи, стоимость работ составляет 4 800 000,00 рублей, описание (характеристика) работ указана в техническом задании (Приложение N 4 к Контракту).

Краткие характеристики выполняемых работ указаны в п.7 Технического задания (Т1, л.д.68), требования к качеству работ указаны в п. 11 Технического Задания (Т1, л.д.70).

Согласно п.п.2 п. 10 Технического задания (Т1, л.д.70) в случае выявления Заказчиком не выполнения работ, ненадлежащего выполнения работ или выявления представителем административно-технической инспекции, органов исполнительной власти отсутствие очистки кровель от снега и наледи, нарушений правил содержания кровель в зимний период, Исполнитель обязан осуществить очистку кровель в течение 24 часов.

За некачественное выполнение работ п. 7.3 Контракта предусмотрены штрафы (Т.1, л.д. 59), однако за весь период действия Контракта Исполнитель оштрафован не был.

Согласно п. 2.6 Контракта (Т.1, л.д. 54), п. 4.8 Контракта СП, л.д.56) 3аказчик ежемесячно оплачивает работы, выполненные в истекшем месяце на основании Акта сдачи-приемки работ, КС-2, КС-3, счета Исполнителя.

В соответствии с п. 4.4. Контракта (Т.1, л.д.65) Заказчик не позднее 3-х дней с даты получения Отчетной документации либо направляет Исполнителю подписанный Заказчиком 1 экземпляр Акта сдачи-приемки работ, КС-2 и КС-3, либо мотивированный отказ от принятия результатов работ, или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроков их устранения.

Приложением N 3 к Контракту предусмотрена форма акта сдачи-приемки работ, в котором прописываются недостатки выполненных работ, сумма штрафных санкций, претензии к качеству работ и т.д. (Т. 1, л.д. 67).

Истец неоднократно направлял Ответчику отчетную документацию (Т2, л.д. с 68 по 83), факт ее получения Ответчиком в судебном заседании не оспаривался, а также подтверждается материалами дела.

Направление отчетной документации за декабрь 2013 г.., присвоен входящий номер N 01-06-73/4 от 10.02.2014 г - письмо Ответчика от 17.02.2014 г. (л.д. 119, Т.2).

Ответы - письмо от 11.02.2014 (Т.2, л.д. 115), письмо от 17.02.2014 г. (л.д. 116,117) причем в отказе абз.4 письма содержит основание для отказа - одна и та же фотография используется для подтверждения работ в разные месяцы, хотя речь идет об отчетах за декабрь 2013 г.

Направление отчетной документации за декабрь-январь 2014 г. - письмо от 27.05.2014 г., (л.д. 113, Т.2) (с отметкой о принятии от 27 мая 2014 г. оригинал был предоставлен на обозрение в суде первой инстанции, Ответчиком подлинность не оспаривалась), а также ответом 29.05.2014 (л.д.114, Т.2.)

Отказы - письмо от 29.05.2014, л.д.114, Т.2, в письме речь идет об отчетной документации за декабрь.

Направление отчетной документации за декабрь-январь 2014 г.- письмо от 07.07.2014 г. - л.д. 121, Т.2 (с отметкой о принятии от 08 августа 2014 г. оригинал был предоставлен на обозрение в суде первой инстанции, Ответчиком подлинность и принятие отчетной документации не оспаривалось в суде всех инстанций).

Мотивированный отказ отсутствует. Письмо от 18.08.2014 No 01-03-218/4-2 в материалах дела отсутствует.

Направление отчетной документации за февраль-март 2014 г. -Т.3, л.д.164.

Мотивированный отказ отсутствует.

Учитывая содержание писем от 11.02.2014 (Т.2, л.д. 115), 17.02.2014 г. (л.д. 116,117), 11.03.2014 г (л.д. 118), 27.03.2014 г. (л.д. 112), 27.05.2014 г. (л.д. 113), 27.05.2014 г. (л.д. 114), 29.05.2014 г. (л.д. 119), 04.07.2014 г. (л.д. 120), 07.08.2014 г. (л.д. 57) в которых изложены основания для отказа заказчика от приемки результата выполненных подрядчиком работ, считаю, что отказ от подписания актов выполненных работ был заявлен заказчиком необоснованно, поскольку недостатки, изложенные в указанных письмах, не носили принципиальный характер, не препятствовали дальнейшему использованию результата работ заказчиком, не свидетельствовали об их некачественном выполнении.

Согласно п. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Из содержания писем следует, что претензии Заказчика были лишь 17.02.2014 г. (л.д. 116,117) к фотоотчетам за декабрь 2013 г., однако претензий к объему и качеству работ в порядке ст.720 ГК РФ Заказчиком не предъявлялись.

В своём письме Заказчик указывает, что фотоотчеты за декабрь 2013 г. предоставлены на 42 объекта, таким образом, заказчик мог произвести оплату частично.

После направления отчетной документации 27.04.2014 г. Претензии к качеству фотоотчетов за декабрь отсутствуют, замечания - в КС-2 количество объектов составляет 11, при этом представленный отчет составлен на 9 объектов

После направления отчетной документации 07.08.2014 г. Претензии к качеству фотоотчетов за декабрь - январь 2014 г. отсутствуют, замечания актам сдачи-приемки, справкам по форме КС-2, КС-3 отсутствуют.

Наличие претензий к качеству фотоотчетов за февраль и март 2014 г. материалами дела не подтверждаются, претензии к качеству и объему работ в порядке ст. 720 ГК РФ отсутствуют.

Отсутствуют мотивированные отказы от подписания Актов сдачи - приемки, КС-2, КС-3 за февраль и март 2014 г., претензии к качеству фотоотчетов, к качеству и объему работ за февраль-март 2014 г. отсутствуют. Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что направив отчетную документацию за февраль-март 2014 г. до срока окончания действия Контракта и не получив мотивированный отказ от подписания, работы были приняты за этот период Заказчиком без замечаний.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В п. 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Ответчик на протяжении 4 месяцев пользовался результатами работ, при этом уклоняясь от подписания актов.

Как указывалось выше, в обоснование принятого решения суд первой инстанции отметил, что в мотивированном отказе от 17.02.2014 N 0-06-76/4 Заказчик указал, что материалы фотоотчета не соответствуют требованиям технического задания, не отражают факта выполнения работ. Одна и та же фотография используется для подтверждения выполнения работ в разные месяцы. Низкое качество фотографий снижает их информативность. В КС-2 количество объектов составляет 62, при этом представленный отчет составлен на 42 объекта.

Указанные выводы судебной коллегией признаются не соответствующими обстоятельствам дела в силу следующего.

Отчетная документация представлена за декабрь 2013 г. Соответственно суд не исследовал и не дал правильную оценку отказу, не отнесся к нему критически, а именно, к доводу, что одна и та же фотография используется для подтверждения выполнения работ в разные месяцы, снижение информативности не тождественно отсутствию информации, подтверждающей факт выполнения работ. Низкое качество фотоотчетов само по себе не может служить основанием для отказа, т.к. договором это основание не предусмотрено.

Как указал истец, он неоднократно предлагал Ответчику принять фотоотчеты на электронном носителе, где качество и информативность значительно выше, но Ответчик отвечал отказом.

Судом апелляционной инстанции также признается неверным вывод суда первой инстанции о том, что в мотивированном отказе от 29.05.2014 N 01-03-218/4-1 Заказчиком указано, что в КС-2 количество объектов составляет 11, при этом представленный отчет составлен на 9 объектов. По результатам рассмотрения и в связи с наличием многочисленных замечаний представленные материалы были возвращены Исполнителю на доработку (письмо ГКУ "МИК" от 29.05.2014 No 01-03-218/4-1) с установлением срока устранения недостатков -04.06.2014.Установленные Заказчиком сроки Исполнителем соблюдены не были.

Судом не исследовался вопрос содержания отказа, насколько он был мотивированным.

Акт по форме КС-2 с количеством объектов 11 отсутствует в материалах дела, не указан номер акта, дата его составления, поэтому о каком акте идет речь не известно. Таким образом, ответчиком не доказана относимость и допустимость данного доказательства.

Аналогичная ситуация с выводом суда первой инстанции о том, что в мотивированном отказе от 18.08.2004 N 01-03-218/4-2 Заказчиком указано, что в КС-2 за декабрь 2013 года количество объектов составляет 68, при этом представленный отчет составлен на 45 объекта, в КС-2 за январь 2014 года количество объектов составляет 61, при этом представленный отчет составлен на 7 объектов. Более того, также Заказчик указал, что ООО "АльпЭкстрим" использовало фотоматериалы, подготовленные сторонней организацией (ООО "Высота") в декабре-феврале 2012-2013 гг. в рамках выполнения иных государственных контрактов.

В связи с чем, данные фотоматериалы не могли быть приняты Заказчиком в качестве подтверждения исполнения ООО "АльпЭкстрим" своих обязательств по контракту. Данные материалы были возвращены Исполнителю (письмо ГКУ МИК" от 18.08.2014 N исх. 01-03-218/4-2) с определением нового срока представления -01.09.2014.

Выводы суда первой инстанции документально не подтверждены, т.к. письмо от 18.08.2004 N 01-03-218/4-2 в материалах дела отсутствует.

Также согласно ч.5 Статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Однако экспертизы фотоматериалов на предмет их подлинности либо совпадении с фотоматериалами, подготовленными сторонней организацией (ООО "Высота") в декабре-январе 2012-2013 гг. в рамках выполнения иных государственных контрактов, а также на предмет повторного использования фотоматериалов не проводилось, в материалах дела такие данные отсутствуют. Иных доказательств подтверждающих данный вывод также не представлено. Таким образом, заявления Заказчика об использовании фотоматериалов третьих лиц являются документально не подтвержденными.

В судебном заседании Кассационной инстанции представитель Заказчика пояснил, что замечания к фотоотчетам были следующие: отсутствие в некоторых фотоотчетам оградительной ленты, однако это не является мотивированным отказом от подписания актов.

С учётом изложенного поведение заказчика свидетельствует об уклонении от подписания отчетной документации, отказ от подписания актов не является мотивированным отказом от приемки работ.

Вывод суда о том, что Комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг УФАС по г.Москве на основании приказа Московского УФАС России от 13.10.2014 N 367 проведена проверка факта уклонения ООО "АльпЭкстрим" от исполнения государственного контракта, послужившего основанием для одностороннего расторжения Заказчиком Контракта, судебной коллегией также признается необоснованным.

Комиссией сделан вывод о нарушении Заказчиком порядка расторжения Договора, в связи с чем односторонний отказ признан не законным, а применение к Подрядчику каких-либо санкций необоснованным.

Также из решения УФАС по г.Москве не следует, что вопрос не представления отчетной документации вообще исследовался и данный факт был установлен в рамках рассмотрения дела.(Т.3, л.д.49)

Таким образом, Заказчик не направив мотивированный отказ в срок, установленный пп 4.4. Контракта фактически принял работы по Актам сдачи-приемки работ.

Однако ответчик заявил о пропуске истцом срока исковой давности по акту N 1 от 02.01.2014 за декабрь 2014 года на сумму 1 199 927,10 руб.

Так судом установлено, что акт, справка, счет за декабрь 2014 года были переданы ответчику письмом от 27.05.2014 N 4, что подтверждается отметкой на самом письме и не оспаривается ответчиком.

В соответствии с п. 2.6 договора заказчик ежемесячно оплачивает работы исполнителя, выполненные в истекшем месяце на основании подписанных обеими сторонами актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 в течение 5 банковских дней.

Из этого следует, что по акту N 1 от 02.01.2014 истцом пропущен срок исковой давности, с учетом того, что исковое заявление было подано в Арбитражный суд города Москвы 02.08.2017.

Согласно п. 2 ст. 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Таким образом, на стороне ответчика возникла задолженность в размере 3 600 072,91 руб.

Также истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 1 564 094,24 руб. на основании п. 7.2 договора.

Согласно п. 1 ст. 207 ГК РФ с истечением срока исковой давности по главному требованию считается истекшим срок исковой давности и по дополнительным требованиям (проценты, неустойка, залог, поручительство и т.п.), в том числе возникшим после истечения срока исковой давности по главному требованию.

С учетом изложенного, неустойка составила 1 160 359,51 руб.

Также истцом заявлено требование о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 200 000 руб.

Согласно п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

Так в подтверждение несения судебных расходов истцом представлен договор N 2016-07-11 от 15.06.2017 и расписка в получении представителем Смирновой С.А. денежных средств в размере 200 000 руб. от Ахмадуллина Е.В.

Судом установлено, что из указанных документов не усматривается несение истцом (ООО "АльпЭкстрим") расходов на оплату услуг представителя, поскольку деньги были переданы от физического лица Ахмадуллина Е.В. физическому лицу Смирновой С.А., доказательств обратного в материалы дела не представлено.

К тому же суд отмечает, что передача наличных денежных средств от юридического лица физическому оформляется соответствующей документацией, предусмотренной законом. Так Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 18.08.1998 N 88 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету кассовых операций, по учету результатов инвентаризации" для юридических лиц всех форм собственности, кроме кредитных организаций, утверждены унифицированные формы первичной документации по учету кассовых операций, к которым относятся приходный кассовый ордер, расходный кассовый ордер, журнал регистрации приходных и расходных кассовых документов, кассовая книга, книга учета принятых и выданных кассиром денежных средств.

Пунктом 2 названного постановления предусмотрено, что указанную документацию обязаны вести юридические лица всех форм собственности, кроме кредитных организаций, осуществляющие кассовое обслуживание физических и юридических лиц.

Однако истцом не представлены документы, указанные выше, подтверждающие оплату понесенных судебных расходов, в связи с чем указанное требование удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного судебная коллегия признает исковые требования обоснованными и подлежащими удовлетворению в части долга в размере 3 600 072,91 руб., в части неустойки в размере 1 160 359,51 руб.

В соответствии со ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе:

2) отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт;

На основании изложенного, решение Арбитражного суда города Москвы от 31.07.2018 подлежит отмене, исковые требования подлежат удовлетворению в части.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы за подачу иска и за подачу апелляционной жалобы распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.07.2018 по делу N А40-143256/17 отменить.

Взыскать с ГКУ "МКМЦН" (ИНН 7707695409, 127006,ГОРОД МОСКВА,УЛИЦА КАРЕТНЫЙ РЯД,2/1,, дата регистрации: 19.01.2009 г.) в пользу ООО "АльпЭкстрим" 3 600 072,91 руб. основного долга, 1 160 359,51 руб. неустойки, а также 41 006 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

В остальной части иска отказать. В удовлетворении ходатайства о взыскании судебных расходов отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

Е.Е. Кузнецова В.И. Тетюк