Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2018 г. N 09АП-54997/18

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2018 г. N 09АП-54997/18

г. Москва

14 декабря 2018 г.

Дело N А40-67730/16

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.И. Шведко,

судей П.А. Порывкина, А.С. Маслова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Д.Полушкиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "ГВСУ N 14"

на определение Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2018 в части отказа во

включении требований в реестр требований кредиторов должника,

по делу N А40-67730/16, принятое судьей А.Н. Васильевой,

о признании несостоятельным (банкротом) ООО "РусАльянс Строй",

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего ООО "РусАльянс Строй" - Тотьмянин А.А., дов. от 08.08.2018

от ФГУП "ГВСУ N 14" - Статий О.О., дов. от 24.09.2018

от ООО "Прогресс" - Афанасьева Е.В., дов. от 13.06.2018

от кредиторов - Лобовников М.Ю., по доверенности

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.07.2017 ООО "РусАльянс Строй" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство. Сообщение о признании должника банкротом и открытии в отношении него конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 22.07.2017 N 132. Определением суда от 15.03.2018 конкурсным управляющим утвержден Волков В.А.

Определением Арбитражного суда города Москвы суда от 13.09.2018 требование Федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 14" признано обоснованным частично, включено в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов должника в размере 6.259.209 рублей 47 копеек, во включении 2.235.495.473 рублей 47 копеек отказано.

Не согласившись с определением суда, ФГУП "ГВСУ N 14" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило отменить определение арбитражного суда первой инстанции в части отказа во включении требований в реестр требований кредиторов должника и принять новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования в размере 2.235.495.473 рублей 47 копеек.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылался на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители кредиторов, конкурсного управляющего должника и ООО "Прогресс" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзывах, просили оспариваемое определение оставить без изменения.

В апелляционной жалобе заявлено ходатайство о восстановлении процессуального срока на подачу жалобы, которое апеллянт поддержал в судебном заседании.

Учитывая доводы, изложенные в ходатайстве, суд считает возможным его удовлетворить.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени ее рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно разъяснениям пункта 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, не заявили возражений против проверки определения суда в обжалуемой части.

В связи с чем, законность и обоснованность определения по настоящему делу проверяется апелляционным судом только в оспариваемой части.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда в обжалуемой части, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, в силу следующих обстоятельств.

На основании статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в пункте 26 даны разъяснения, согласно которым в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным, при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Как следует из материалов дела, 22.07.2017 между правопредшественником кредитора-заявителя - ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" (далее по тексту также - ФГУП "ГВСУ N 14" или Подрядчик), и ООО "РусАльянс Строй" (далее по тексту также - должник, Субподрядчик) были заключены следующие договоры субподряда: от 22.07.2014 N 1638-2014/СМР на полный комплекс работ по объекту: "Строительство стационарных объектов радиолокационного отделения и пункта наведения авиации", остров Врангеля Иультинский р-он, Чукотский АО (шифр Объекта: П-9/14); от 22.07.2014 N 1637-2014/СМР на полный комплекс работ по объекту "Строительство стационарных объектов радиолокационного отделения и пункта наведения авиации" м. Шмидта, Иультинский р-он, Чукотский АО (шифр Объекта: П10/14).

ФГУП "ГВСУ N 14" оспаривает определение суда в части отказа во включении в реестр требований кредиторов должника суммы неотработанного аванса по договору строительного подряда от 22.07.2014 N 1638-2014/СМР в размере 1.544.847.852 рублей 80 копеек; суммы процентов за пользование коммерческим кредитом по договору строительного подряда от 22.07.2014 N 1638-2014/СМР в размере 392.324.476 рублей 57 копеек; суммы процентов за пользование коммерческим кредитом по договору строительного подряда от 22.07.2014 N 1637-2014/СМР в размере 298.323.144 рублей 10 копеек.

В соответствии с условиями указанных договоров (п. 2.1) ООО "РусАльянс Строй" обязалось своими силами на свой риск выполнить проектно-изыскательские и строительно-монтажные работы, а также обеспечить ввод в эксплуатацию объектов капитального строительства.

ФГУП "ГВСУ N 14", в свою очередь, обязался осуществить предоставление необходимой технической (исходной) документации для начала производства работ, обеспечить финансирование и контроль за выполнением работ, а также оплатить выполненные Субподрядчиком работы и компенсировать произведенные им затраты в соответствии с условиями договоров.

Фактическая стоимость работ определялась сторонами на основании согласованных локальных смет и подтверждалась Актами сдачи-приемки работ (по формам КС-2, КС-3).

Сторонами были определены сроки выполнения работ - с даты заключения договора по 05 октября 2015 года (инженерные изыскания, обмеры обследования, разработка градостроительной документации - до 15.07.2014; разработка проектной документации - до 01.08.2014; получение положительного заключения государственной экспертизы - до 01.09.2014; разработка рабочей документации - до 15.09.2014; строительно-монтажные работы (1 этап) - до 20.09.2014; строительно-монтажные работы (2 этап) - до 20.09.2015; подписание итогового акта приемки выполненных работ - до 05.10.2015).

Из представленных в материалы дела платежных поручений следует, что в период с 23 июля 2014 года по 28 июля 2015 года кредитор-заявитель перечислил должнику аванс в размере 1.544.847.852 рублей 80 копеек по договору строительного подряда от 22.07.2014 N 1638-2014/СМР и 1.409.400.680 рублей 80 копеек по договору от 22.07.2014 N 1637-2014/СМР.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту также - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу ч. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ определено, что предоставленное ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором.

Как указывает кредитор, письмом исх. N 34/6/2-5121 от 25 сентября 2015 года (т.1 л.д. 64-65) он уведомил должника о расторжении договора субподряда от 22.07.2014 N 1638-2014/СМР, и письмом от 25.09.2015 N 34/6/2-5115 - о расторжении договора от 22.07.2014 N 1638-2014/СМР, в связи с нарушением срока выполнения работ.

По мнению кредитора, поскольку должником не были представлены какие-либо документы, подтверждающие выполнение работ по договорам субподряда, выплаченная ему сумма аванса подлежит возврату в полном объеме; основания для удержания должником ранее перечисленных денежных средств отпали при расторжении договоров, в связи с чем имеет место неосновательное сбережение суммы ранее выданных авансов. Размер неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса по договору от 22.07.2014 N 1638-2014/СМР составляет 1.544.847.852 рубля 80 копеек.

Согласно п. 4.20 вышеуказанных договоров субподряда в случае несвоевременного исполнения субподрядчиком своих обязательств в срок до даты подписания итогового акта приемки выполненных работ согласно п. 5.2 договора (05.10.2015), он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу применяются правила ст. 823 ГК РФ о коммерческом кредите.

Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса уплачиваются начиная со дня, следующего после дня получения аванса, по день фактического исполнения обязательства.

С учетом положений абз. 2 п. 1 ст. 4 Закона о банкротстве кредитором был произведен расчет процентов, подлежащих включению в реестр требований кредиторов должника, который составляет: по договору от 22.07.2014 N 1638-2014/СМР - 392.324.476 рублей 57 копеек, а по договору от 22.07.2014 N 1637-2014/СМР - 298.323.144 рубля 10 копеек.

Рассмотрев требование о включении задолженности в размере 1.544.847.852 рублей 80 копеек в виде возврата неотработанного аванса по договору строительного подряда от 22.07.2014 N 1638-2014/СМР, а также процентов за пользование авансом, как коммерческим кредитом в сумме 392.324.476 рублей 57 копеек, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении в данной части виду следующего.

Как следует из содержания договора от 22.07.2014 N 1638-2014/СМР, пунктом 6.3.10 предусмотрено, что подрядчик до начала производства строительно-монтажных работ обязался передать субподрядчику на период строительства строительную площадку, а также всю документацию, необходимую для проектирования и строительства.

В силу ч. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лица, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией.

Таким образом, необходимая техническая документация должна быть передана до начала производства работ.

Согласно п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

На основании ст. 747 ГК РФ заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Согласно п. 1 ст. 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

В соответствии со ст. 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств. В случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

Согласно ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок

В нарушение условий договора и вышеуказанных положений ГК РФ подрядчик на протяжении шести месяцев не предоставлял субподрядчику исходную документацию для начала проектирования.

Так, задание на проектирование по объекту было утверждено только 26.12.2014, тактико-техническое задание на строительство объекта было утверждено лишь 17.12.2014. Соответственно, при отсутствии указанных документов начать проектирование субподрядчику не представлялось возможным.

Строительная площадка по актам приема-передачи была передана лишь 25.02.2015. До момента передачи строительной площадки осуществление субподрядчиком строительно-монтажных работ не представляется возможным.

Судом установлено, что ООО "РусАльянс Строй" передал в адрес подрядчика разработанную проектную документацию, которую по причинам, не зависящим от субподрядчика, направили для согласования и дальнейшего прохождения экспертизы лишь 20.03.2015.

В результате действий, независящих от субподрядчика, тактико-техническое задание на строительство объекта было утверждено лишь 17 декабря 2014 года; задание на проектирование по объекту было утверждено только 26 декабря 2014 года; строительная площадка была передана по акту приема-передачи только 25 февраля 2015 года; градостроительный план земельного участка утвержден приказом Департамента строительства Министерства обороны только 10.06.2015 (приказ от 10.06.2015 N 354); заключение государственного заказчика на проектную документацию по строительству объекта получено только 23.06.2015 (от 23.06.2015 N 7/4520) (т.3 л.д. 61-63); проектная документация получила положительное заключение государственной экспертизы только 17 августа 2015 года (т. 3 л.д. 64-125); разрешение на строительство (N 87RU87510000-278-2015) получено только 30.09.2015 (т. 3 л.д. 130-135).

В соответствии с п. 3 ст. 420 и п. 3 ст. 307 ГК РФ при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

В силу ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Статьей 750 ГК РФ предусмотрено, что если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

Согласно пункту 6.3.1. договора подрядчик обязуется оказывать содействие ООО "РусАльянс Строй" в ходе выполнения работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом договора, решение которых возможно только при участии ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России".

Вместе с тем, ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" в нарушение ст. 718 ГК РФ и договорных обязательств не оказывал должного содействия ООО "РусАльянс Строй", в частности, отказывал в выдаче доверенностей при сопровождении проектной документации при прохождении государственной экспертизы.

Как установлено судом, письмом от 06 марта 2015 года N 34/6-1103 ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" (т. 2 л.д. 127) отказал ООО "РусАльянс Строй" в выдаче доверенностей и в возможности ведения прямой переписки с государственным заказчиком. Из письма подрядчика прямо следует, что он отказал субподрядчику в выдаче доверенности на представление интересов, получение и передачу документов, ведение переписки с заказчиком вследствие нецелесообразности.

Согласно п. 1 ст. 423 ГК РФ, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным.

Встречное предоставление не должно приводить к неосновательному обогащению одной из сторон либо иным образом нарушить основополагающие принципы разумности и добросовестности, что предполагает соблюдение баланса прав и обязанностей сторон договора. Условия договора не могут противоречить деловым обыкновениям и не могут быть явно обременительными для одной из сторон.

Таким образом, встречное предоставление не может быть основано на несправедливых договорных условиях, наличие которых следует квалифицировать как недобросовестное поведение (Определение Верховного Суда РФ от 29.03.2016 N 83- КГ16-2).

Как следует из содержания договора, работы по инженерным изысканиям, обмерам обследованию и разработке градостроительной документации должны быть завершены до 15 июля 2014 года, при условии, что договор был заключен только 22 июля 2015 года, что свидетельствует о невозможности выполнить работы в указанный срок.

Срок разработки проектной документации определен 01 августа 2014 года, то есть спустя одну неделю после подписания договора, что является очевидно невыполнимым условием. Как было указано выше, исходные данные для проектирования были переданы ООО "РусАльянс Строй" только в декабре 2014 года - январе 2015 года.

Также договором установлено, что получение положительного заключения государственной экспертизы должно быть получено до 01 сентября 2014 года (спустя один месяц после разработки документации).

В соответствии с п. 29 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий", проведения государственной экспертизы может осуществляться в течение 60 дней. Таким образом, сроки исполнения данного пункта договора не зависели в полной мере от субподрядчика.

Срок выполнения строительно-монтажных работ (1 этап) определен 20 сентября 2014 года, однако строительную площадку ООО "РусАльянс Строй" получил по акту приема-передачи только 25 февраля 2014 года, а разрешение на строительство лишь 30 сентября 2015 года.

Кроме того, строительство объекта и монтаж его конструктивных элементов выполняются с использованием подъемных механизмов.

В соответствии с Приказом Ростехнадзора от 12 ноября 2013 года N 533 "Об утверждении норм и правил в области промышленной безопасности "Правила безопасности опасных производственных объектов, на которых используются подъемные сооружения" работа любого крана при низкой температуре окружающей среды должна прекращаться при достижении допустимого значения, указанного заводом-изготовителем в паспорте крана, если таких указаний в паспорте нет, то работа такого крана должна быть прекращена при температуре - 20 градусов Цельсия. Таким образом, строительство объекта в определенный временной период (с декабря по май) объективно невозможно из-за крайне низких температур (объект расположен в Арктической зоне). С учетом того, что строительная площадка была передана ООО "РусАльянс Строй" только 25 февраля 2015 года, начать производство строительно-монтажных работ не представлялось возможным из-за погодных условий, о чем не могли не знать представители подрядчика.

Таким образом, расторжение договора в одностороннем порядке по причине неисполнения установленных сроков проектирования и строительства, при условии неисполнения встречных обязательств является необоснованным.

В соответствии со ст. 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Из материалов дела следует, что ООО "РусАльянс Строй" направил в адрес подрядчика уведомление от 25 сентября 2015 года исх. N АА-03/2104 (т.4 л.д. 24-27) о приостановке работ и проекты дополнительных соглашений об изменении сроков исполнения договорных обязательств (согласно отметке на титульном листе получено адресатом 28.09.2015). ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" в свою очередь письмом от 29 сентября 2015 года исх. N 34/6/1-5202 (т.3 л.д. 133-134) отказался подписывать указанные дополнительные соглашения.

В силу ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Лицо признается невиновным, если при той заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии со ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Статьей 10 ГК РФ определены пределы осуществления гражданских прав и установлено положение о недопущении осуществления гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Между тем, ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" с октября 2015 года прекратил доступ рабочего персонала ООО "РусАльянс Строй" на строительную площадку, тем самым фактически создал препятствия в надлежащем исполнении договорных обязательств.

Письмами от 10.12.2015 исх. N ДБ-03/2364/2 (вх. 10.12.2015 т.4 л.д. 7-8) и от 26.02.2016 исх. N А13-03/0085 (т.4 л.д. 28) ООО "РусАльянс Строй" потребовал прекратить совершение противоправных действий по захвату строительной площадки и обеспечить доступ своих сотрудников к месту проведения работ для исполнения договорных обязательств.

Несмотря на вышеизложенные обстоятельства, ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" направил в адрес субподрядчика письмо исх. N 34/6/2-5121 от 25 сентября 2015 года (т.1 л.д. 64-65) о расторжении договора субподряда от 22.07.2014 N 1638- 2014/СМР. В уведомлении со ссылкой на ст. 19.1 договора указано, что он считается расторгнутым по истечении 3 (трех) календарных дней с момента получения его субподрядчиком.

Основанием для расторжения договора по мнению подрядчика явилось нарушение сроков выполнения работ со стороны ООО "РусАльянс Строй", несмотря на то, что итоговый срок выполнения работ (срок исполнения основного обязательства) - 05.05.2015 года и к моменту направления уведомления еще не наступил.

Судом установлено, что доказательств, подтверждающих получение должником указанного уведомления, в материалы дела не представлено.

Уведомление субподрядчика о приостановке работ было получено подрядчиком до того момента, как субподрядчиком было получено уведомление о расторжении договора.

Кроме того, определением Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2015 по делу N А40-195893/2015 принят отказ ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" от требования о расторжении договора субподряда от 22.07.2014 N1638-2014/СМР. Производство по делу в указанной части было прекращено.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что утверждение кредитора о том, что договор субподряда от 22.07.2014 N 1638-2014/СМР был расторгнут между сторонами, не соответствует фактическим обстоятельствам, учитывая также, что договор действует до полного исполнения сторонами принятых обязательств (п. 18.1. договора), а окончание срока действия договора не влечет прекращение неисполненных по нему обязательств (п. 18.2. договора).

Судом установлено, что должник не мог своевременно исполнить свои обязательства по договору вследствие неисполнения встречных обязательств со стороны подрядчика, следовательно, ФГУП "ГВСУ N 14" не имеет права требовать проценты за пользование авансом, как коммерческим кредитом, в размере 392.324.476 рублей 57 копеек, допущенная просрочка была вызвана ненадлежащим исполнением кредитором-заявителем принятых на себя обязательств ввиду чего вина должника в допущенной просрочке отсутствует.

В соответствии с протоколом совещания рабочей группы по приемке работ, выполненных ООО "РусАльянс Строй", по объектам арктической зоны от 21 декабря 2015 года N 111 (т. 3 л.д. 127-129) сторонами договора подтвержден факт передачи актов КС-2, КС-3 (43 акта) по указанному объекту на общую сумму 1.608.707.211 рублей (без НДС).

Заявитель от подписания вышеуказанных актов уклонился, мотивированного отказа в принятии результата работ не заявил, следовательно, работы считаются принятыми на основании ст. 753 ГК РФ и подлежат оплате по односторонним актам.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворения требований ФГУП "ГВСУ N 14" о включении задолженности в размере 1.544.847.852 рублей 80 копеек в реестр требований кредиторов должника.

Рассмотрев требование ФГУП "ГВСУ N 14" в части включения в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 298.323.144 рублей 10 копеек процентов за пользование коммерческим кредитом по договору строительного подряда от 22.07.2014 N 1637-2014/СМР, суд считает его необоснованным ввиду следующего.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" направило в адрес ООО "РусАльянс Строй" письмо исх. N 34/6/2-5115 от 25 сентября 2015 года о расторжении договора субподряда от 22.07.2014 N 1637-2014/СМР (т.2 л.д. 40-41). В уведомлении со ссылкой на ст. 19.1 договора указано, что он считается расторгнутым по истечении трех календарных дней с момента получения его субподрядчиком.

Основанием для расторжения договора, по мнению подрядчика, явилось нарушение сроков выполнения работ со стороны ООО "РусАльянс Строй" несмотря на то, что итоговый срок выполнения работ (срок исполнения основного обязательства) - 05.05.2015 года и к моменту направления уведомления еще не наступил.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что в нарушение положений ГК РФ и договора субподряда от 22.07.2014 N 1637-2014/СМР ФГУП "ГУИР N2 при Спецстрое России" также на протяжении шести месяцев не предоставлял в адрес ООО "РусАльянс Строй" исходную документацию для начала проектирования, ссылаясь на государственного заказчика (Министерство обороны Российской Федерации). Так задание на проектирование по объекту было утверждено только 26 декабря 2014 года, Тактико-техническое задание на строительство объекта было утверждено лишь 17 декабря 2014 года. При отсутствии указанных документов начать проектирование не представлялось возможным.

Кроме того, строительная площадка по актам приема-передачи была передана лишь 25 февраля 2015 года. До момента передачи строительной площадки осуществление строительно-монтажных работ не представляется возможным. Также ООО "РусАльянс Строй" передал в адрес ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" разработанную проектную документацию, которую, по причинам не зависящим от ООО "РусАльянс Строй", направили для согласования и дальнейшего прохождения экспертизы лишь 20 марта 2015 года.

В результате обстоятельств, независящих от ООО "РусАльянс Строй", тактико-техническое задание на строительство объекта было утверждено лишь 17 декабря 2014 года; задание на проектирование по объекту было утверждено только 26 декабря 2014 года; строительная площадка была передана по акту приема-передачи только 25 февраля 2015 года; заключение государственного заказчика на проектную документацию по строительству объекта получено только 23.06.2015 (от 23.06.2015 N 7/4503); проектная документация получила положительное заключение государственной экспертизы только 14 августа 2015 года (положительное заключение государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации от 14.08.2015 N 51-1-4-0012-15); разрешение на строительство получено только 12.11.2014 (RU 87510107-153/227).

Согласно п. 6.3.1 Договора ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" обязуется оказывать содействие ООО "РусАльянс Строй" в ходе выполнения работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом Договора, решение которых возможно только при участии ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России".

Вместе с тем, ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" в нарушение ст. 718 ГК РФ и договорных обязательств не оказывал должного содействия ООО "РусАльянс Строй", в частности отказывал в выдаче доверенностей при сопровождении проектной документации при прохождении государственной экспертизы. Письмом от 06 марта 2015 года N 34/6 - 1103 ФГУП "ГУИР N2 при Спецстрое России" отказал ООО "РусАльянс Строй" в выдаче доверенностей и в возможности ведения прямой переписки с государственным заказчиком, что существенно ускорило бы процесс прохождения экспертизы и согласования проектной документации.

ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" с октября 2015 года прекратил доступ рабочего персонала ООО "РусАльянс Строй" на строительную площадку, тем самым фактически создал препятствия в надлежащем исполнении договорных обязательств. Письмом от 26 октября 2015 года исх N 34/8/6-5847 ФГУП "ГУИР N2 при Спецстрое России" отказал в смене персонала ООО "РусАльянс Строй" по вахтовому методу, а 07 декабря 2015 года сотрудниками ФГУП "ГУИР N2 при Спецстрое России" произведен захват строительной площадки и находящегося на ней имущества, принадлежащего ООО "РусАльянс Строй" на праве собственности, включая строительную технику, сооружения бытового городка, строительные материалы, машины, механизмы, изделия, конструкции и оборудование, а также результат строительно-монтажных работ, который до этого момента не был принят и оплачен подрядчиком.

Письмами от 10.12.2015 исх N ДБ-03/2364/2 и от 26.02.2016 исх N А13-03/0085 ООО "РусАльянс Строй" потребовал прекратить совершение противоправных действий по захвату строительной площадки и обеспечить доступ своих сотрудников на строительную площадку для исполнения договорных обязательств.

Согласно ст. 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика. Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

В сложившихся правоотношениях ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" выступал в роли генерального подрядчика для ООО "РусАльянс Строй", вследствие чего длительное согласование проектной документации государственным заказчиком (Министерством обороны Российской Федерации) и отсутствие положительного заключения государственной экспертизы проектной документации, а также непредоставление исходно-разрешительной документации для начала проектирования и строительства является просрочкой на стороне ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России". Кроме того, получение разрешения на строительство является обязанностью застройщика в силу положений Градостроительного кодекса Российской Федерации, что также не зависит от ООО "РусАльянс Строй". Предоставление разрешения на строительство в адрес ООО "РусАльянс Строй" является обязанностью ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России".

В силу ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, ссылка на нарушения должником сроков выполнения работ является необоснованной, так как имеется подтверждённая письменными доказательствами просрочка кредитора - ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России", что свидетельствует о злоупотреблении правом с его стороны.

Руководствуясь положениями ст. 451 ГК РФ, ООО "РусАльянс Строй" направил в адрес ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" уведомление от 25 сентября 2015 года исх. N АА-03/2104 о приостановке работ и проекты дополнительных соглашений об изменении сроков исполнения договорных обязательств. ФГУП "ГУИР N2 при Спецстрое России", в свою очередь, письмом от 29 сентября 2015 года ис.х N 34/6/1- 5202 отказался подписывать указанные дополнительные соглашения.

Кроме того, из материалов дела следует, что субподрядчик письмами N ДБ03/751-А от 06.03.2015, N ДБ-03/319 от 17.03.2015, N АА-03/859 от 19.06.2015, N АГ03/2292/1 от 15.12.2015, N АГ-03/2352 (вх. от 15.12.2015, т. 4 л.д. 14-20) неоднократно направлял в адрес подрядчика акты выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы КС-3, исполнительную и иную отчетную документацию на общую сумму 2.000.743.785 рублей 58 копеек.

Акты формы КС-2, КС-3 (39 актов), подтверждающие выполнение работ на общую сумму 2.000.743.785 рублей 58 копеек, в том числе НДС 18 %, находились в ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" 21 декабря 2015 года, что подтверждается Протоколом совещания рабочей группы по приемке работ N 111 от 21.12.2015 (т. 3 л.д. 127-129).

Письмом от 16.12.2015 исх. N АГ-03/2352 ООО "РусАльянс Строй" (т. 5 л.д. 77) передал подрядчику подтверждающую выполнение работ первичную (исполнительную) документацию: СМР, доставка и проживание рабочих, табеля учёта рабочего времени, затраты на спутниковую связь, договоры гражданско-правового характера.

Направленные акты подписаны не были со ссылками на отсутствие положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации, а также отсутвтие подписи в исполнительной документации от лица ФКУ "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации".

При этом условия, устанавливающие оплату с момента представления положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации в договоре отсутствуют. В п. 12.1 договора предусмотрено представление только актов о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, иной исполнительной документации, которая была предоставлена ООО "РусАльянс Строй", что подтверждается письменными доказательствами.

Более того, в материалы дела представлен акт приема-передачи объектов первого этапа строительства от 15.11.2014, в котором имеются подписи представителя ФГУП "ГУИР N 2 при Сецстрое России" (инженер ПТО В.В. Аскольский), подтверждающие приемку работ. Из содержания акта следует, что им подтверждается факт завершения строительно-монтажных работ в рамках ПОС, а также с момента его подписания эксплуатирующая организация в лице начальника отдельного радиолокационного отделения мыс Шмидта М.В. Дубовицкого принимает на себя ответственность за сохранность и использование материальных средств.

Суд также принято во внимание, что кредитором-заявителем в материалы дела было представлено заключение эксперта по результатам строительно-технической экспертизы (т.2 л.д. 1-17), проведенной в рамках уголовного дела N 11602007703000014 из которого следует, что стоимость только строительномонтажных работ, выполненных ООО "РусАльянс Строй" по договору субподряда от 22.07.2014 N 1637-2014/СМР составляет 515.515.910 рублей 00 копеек.

При этом в соответствии с п. 3.2 договора субподряда в стоимость работ включалась также стоимость приобретения, поставки и монтажа необходимых для строительства и эксплуатации объекта оборудования, изделий, конструкций и материалов, поставляемых субподрядчиком, все затраты связанные с обеспечением строительства рабочими, включая заработную плату, транспортные и командировочные расходы, расходы на питание, проживание, страхование, транспортные расходы и получение разрешений на транспортировку грузов, доставляемых субподрядчиком, все иные затраты, прямо не предусмотренные, но необходимые для исполнения подрядчиком всех обязательств по договорам.

В материалы дела были представлены документы, подтверждающие приобретение строительных материалов, оборудования, конструкций, машин и механизмов, а также направление работников должника на мыс Шмидта, документы, подтверждающие оплату расходов на их доставку, содержание и проживание. Вместе с тем, в дело предоставлены документы, подтверждающие транспортировку грузов к месту проведения работ всеми видами транспорта, включая морской (коносаменты, товарно-транспортные накладные и пр.). Из указанных документов следует, что фрахтователем и грузоотправителем является ООО "РусАльянс Строй", а также указано, что местом доставки грузов является о. Врангеля и мыс Шмидта.

ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" письмом от 04.03.2015 исх. N 34/8/6- 1020 (вх. 04.03.2015 т.2 л.д. 126) подтвердил факт получения от ООО "РусАльянс Строй" утверждённых РУЗКС ЗВО логистических схем доставки генеральных грузов и людей на объекты (исх. N ДБ-03/961 от 24.12. 2014), заверенных копий актов выполненных работ, счетов фактур и подтверждающей переписки с поставщиками (исх. N АА-03/932 от 18.12.2014), а также коносаменты, подтверждающие факт принятия груза к морской перевозке. Несмотря на получение подтверждающей документации оплату за осуществленную морскую перевозу не произвел.

Должник письмом в адрес ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" от 01.04.2015 N ИК-03/435 сообщил о необходимости срочной оплаты фрахта судов "Абакан", "Игорь Ильинский" и сопровождающего ледокола "Адмирал Макаров" в целях соблюдения сроков выполнения работ.

Однако, несмотря на все вышеизложенное, затраты ООО "РусАльянс Строй" на обеспечение строительства рабочими, включая заработную плату, транспортные и командировочные расходы, расходы на питание, проживание, страхование, а также на транспортировку грузов до места проведения работ оплачены (компенсированы) не были.

Из содержания п. 4.20 договора субподряда следует, что начисление процентов за пользование коммерческим кредитом наступает в случае неисполнения субподрядчиком своих обязательств до даты подписания итогового акта приемки выполненных работ (05.10.2015), однако, как следует из материалов дела еще до наступления указанной даты должник был лишен возможности исполнять договорные обязательства по вине ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России".

Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку ФГУП "ГВСУ N 14" на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2017 по делу N А40-195905/2015, поскольку исковые требования ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" о взыскании по договору субподряда от 22.07.2014 N 1637-2014/СМР 1.409.400 680 рублей 80 копеек неотработанного аванса, 109.492.814 рублей 40 копеек процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом, 440.070.681 рублей 30 копеек неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, 49.009.469 рублей 27 копеек неустойки за нарушение обязательств по обеспечению возврата/отработки авансовых средств, оставлены без рассмотрения.

При этом в соответствии со ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Лицо признается невиновным, если при должной степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (ст. 401 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обязательства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Под достаточностью доказательств понимается такая их совокупность, которая позволяет сделать однозначный вывод о доказанности или о недоказанности определенных обстоятельств.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доводы апелляционной жалобы свидетельствует о несогласии заявителя с установленными судом обстоятельствами и оценкой доказательств, и, по существу, направлены на их переоценку.

Доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и не нашли подтверждения.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемого судебного акта судом нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено. Нормы материального права применены правильно.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 13.09.2018 по делу N А40-67730/16 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФГУП "ГВСУ N14" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.И. Шведко

Судьи

П.А. Порывкин А.С. Маслов