Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2018 г. N 08АП-16149/18

город Омск

26 декабря 2018 г.

Дело N А46-10541/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 26 декабря 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аристовой Е. В.,

судей Еникеевой Л. И., Краецкой Е. Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Миковой Н. С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-16149/2018) бюджетного учреждения города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" на определение от 29.11.2018 Арбитражного суда Омской области о назначении экспертизы и приостановлении производства в рамках дела N А46-10541/2018 (судья Луговик С. В.) по иску бюджетного учреждения города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" (ИНН 5504237696, ОГРН 1135543009799) к обществу с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ИНН 5534020997, ОГРН 1095509000498) об обязании устранить дефекты работ,

при участии в судебном заседании представителей:

от бюджетного учреждения города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" - представитель Семыкин Э. В. (по доверенности от 21.05.2018 N 73 сроком действия на один год),

от общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" - представитель не явился, извещено,

установил:

бюджетное учреждение города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" (далее - БУ "УДХБ", учреждение) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (далее - ООО "Стройсервис", общество) об обязании общества за счёт собственных средств выполнить работы по устранению дефектов на автомобильных дорогах в рамках гарантийных обязательств в течение месяца в период года с устойчивыми положительными температурами со дня вступления в законную силу решения суда по делу N А46-10541/2018, а именно:

- устранить просадку асфальтобетонного покрытия вокруг колодца в районе дома 81 по ул. Куйбышева в объёме ремонта 1,5 кв. м, методом фрезерования деформированных слоёв асфальтобетонного покрытия на всей площади деформированного участка, очистки покрытия, подгрунтовки покрытия битумной эмульсией, укладки новой асфальтобетонной смеси соответствующей марки и типа уже уложенной, уплотнение асфальтобетонной смеси;

- устранить поперечные, продольные трещины (раскрытие от 5 до 20 мм, шаг 10 - 40-м) асфальтобетонного покрытия на всем протяжении по ул. Звездова в объёме ремонта 700 п. м методом разделки трещин с образованием камеры (искусственное расширение верхней части трещины для обеспечения оптимальных условий её герметизации), очистки трещин, продувки и просушки трещин, прогрев боковых стенок трещин (камер), герметизации трещин, присыпки загерметизированной трещин (камер) песком;

- устранить разрушение асфальтобетонного покрытия в виде выбоины в районе дома 52 по ул. Звездова в объёме 1,0 кв. м методом фрезерования деформированных слоёв асфальтобетонного покрытия на всей площади деформированного участка, очистка покрытия, подгрунтовка покрытия битумной эмульсией, укладка новой асфальтобетонной смеси соответствующей марки и типа уже уложенной, уплотнение асфальтобетонной смеси;

- устранить поперечные, продольные трещины (раскрытие до 20 мм, шаг 30 - 40 м) асфальтобетонного покрытия на всем протяжении по ул. 70 лет Октября в объёме ремонта 1 450 п. м методом разделки трещин с образованием камеры (искусственное расширение верхней части трещины для обеспечения оптимальных условий её герметизации), очистки трещин, продувки и просушки трещин, прогрев боковых стенок трещин (камер), герметизации трещин, присыпки загерметизированной трещин (камер) песком;

- устранить колейность глубиной 5 см в районе ул. 10-я Электровозная по ул. Воровского в объёме ремонта 150 кв. м методом фрезерование слоев асфальтобетонного покрытия по всей ширине деформированного участка (колеи), очистка покрытия (колени), подгрунтовка покрытия (колеи) битумной эмульсией, укладка новой асфальтобетонной смеси соответствующей марки и типа уже уложенной, уплотнение асфальтобетонной смеси;

- устранить поперечные трещины (раскрытие от 5 до 20 мм, с шагом 50 м) асфальтобетонного покрытия на всем протяжении ул. Воровского в объёме ремонта 450 п. м методом разделки трещин с образованием камеры (искусственное расширение верхней части трещины для обеспечения оптимальных условий её герметизации), очистки трещин, продувки и просушки трещин, прогрев боковых стенок трещин (камер), герметизации трещин, присыпки загерметизированной трещин (камер) песком;

- устранить разрушение кромки асфальтобетонного покрытия в районе пересечения с ул. 1-я Трамвайная по ул. Воровского в объёме 0,5 кв. м методом фрезерования деформированных слоёв асфальтобетонного покрытия на всей площади деформированного участка, очистка покрытия, подгрунтовка покрытия битумной эмульсией, укладка новой асфальтобетонной смеси соответствующей марки и типа уже уложенной, уплотнение асфальтобетонной смеси;

- устранить поперечные трещины (раскрытие от 5 до 20 мм, с шагом 60 м) асфальтобетонного покрытия на всем протяжении по ул. Новосортировочной в объёме ремонта 590 п. м методом разделки трещин с образованием камеры (искусственное расширение верхней части трещины для обеспечения оптимальных условий её герметизации), очистки трещин, продувки и просушки трещин, прогрев боковых стенок трещин (камер), герметизации трещин, присыпки загерметизированной трещин (камер) песком;

- устранить поперечные трещины (раскрытие от 5 до 20 мм, шаг 20 - 40 м) асфальтобетонного покрытия на всем протяжении по Окружной дороге в объёме ремонта - 1020 п. м методом разделки трещин с образованием камеры (искусственное расширение верхней части трещины для обеспечения оптимальных условий её герметизации), очистки трещин, продувки и просушки трещин, прогрев боковых стенок трещин (камер), герметизации трещин, присыпки загерметизированной трещин (камер) песком;

- устранить поперечные, продольные трещины (раскрытие от 5 до 20 мм, шаг 20 - 40 м,), асфальтобетонного покрытия на всем протяжении просп. Космический в объёме ремонта 700 п. м методом разделки трещин с образованием камеры (искусственное расширение верхней части трещины для обеспечения оптимальных условий её герметизации), очистки трещин, продувки и просушки трещин, прогрев боковых стенок трещин (камер), герметизации трещин, присыпки загерметизированной трещин (камер) песком;

-устранить разрушение асфальтобетонного покрытия в районе разворотной площадки по проспекту Космический в объёме ремонта 1,5 кв. м методом фрезерование деформированных слоёв асфальтобетонного покрытия на всей площади деформированного участка, очистка покрытия, подгрунтовка покрытия битумной эмульсией, укладка новой асфальтобетонной смеси соответствующей марки и типа уже уложенной, уплотнение асфальтобетонной смеси;

- устранить выкрашивание асфальтобетонного покрытия по просп. Космический в районе строения 1 по ул. Романенко в объёме ремонта 2 кв. м методом фрезерование деформированных слоёв асфальтобетонного покрытия на всей площади деформированного участка, очистка покрытия, подгрунтовка покрытия битумной эмульсией, укладка новой асфальтобетонной смеси соответствующей марки и типа уже уложенной, уплотнение асфальтобетонной смеси;

- устранить поперечные трещины (раскрытие от 5 до 20 мм, шаг 20 - 50) асфальтобетонного покрытия на всем протяжении по ул. Шебалдина в объёме ремонта 750 п. м методом разделки трещин с образованием камеры (искусственное расширение верхней части трещины для обеспечения оптимальных условий её герметизации), очистки трещин, продувки и просушки трещин, прогрев боковых стенок трещин (камер), герметизации трещин, присыпки загерметизированной трещин (камер) песком;

- устранить поперечные трещины (раскрытие от 5 до 20 мм, шаг 20 - 50 м) асфальтобетонного покрытия на всем протяжении на всем протяжении по ул. Богдана Хмельницкого в объёме ремонта - 950 п. м методом разделки трещин с образованием камеры (искусственное расширение верхней части трещины для обеспечения оптимальных условий её герметизации), очистки трещин, продувки и просушки трещин, прогрев боковых стенок трещин (камер), герметизации трещин, присыпки загерметизированной трещин (камер) песком;

- устранить разрушение кромки асфальтобетонного покрытия по пр. Мира в районе дома 60 по пр. Мира в объёме ремонта 2,0 кв. м методом фрезерования деформированных слоёв асфальтобетонного покрытия на всей площади деформированного участка, очистка покрытия, подгрунтовка покрытия битумной эмульсией, укладка новой асфальтобетонной смеси соответствующей марки и типа уже уложенной, уплотнение асфальтобетонной смеси.

Определением от 29.11.2018 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-10541/2018 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Сибирский инновационный испытательный центр" (644012, г. Омск, ул. 4-я Крайняя, д. 18) Чарченко Наталье Владимировне.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Имеются ли следующие недостатки в выполненных ООО "Стройсервис" работах, а именно:

- по ул. Куйбышева: просадка асфальтобетонного покрытия вокруг колодца в районе дома 81;

- по ул. Звездова: на асфальтобетонном покрытии имеются ли поперечные, продольные трещины; разрушение асфальтобетонного покрытия в виде выбоины в районе дома 52 по ул. Звездова;

- по ул. 70 лет Октября: на всём протяжении участка наблюдаются ли поперечные трещины шаг 30-40 метров, разрыв до 20 мм, местами продольные;

- по ул. Воровского: имеется ли колейность глубиной 5 см в районе ул. 10-я Электровозная; поперечные трещины на всем протяжении с шагом 50 м; имеет ли место разрушение кромки асфальтобетонного покрытия в районе пересечения с ул. 1-я Трамвайная;

- по ул. Новосортировочной: имеются ли поперечные трещины с шагом 60 м;

- по Окружной дороге: имеются ли поперечные трещины;

- по просп. Космический: имеется ли разрушение асфальтобетонного покрытия в районе разворотной площадки; поперечные, продольные трещины; выкрашивание асфальтобетонного покрытия в районе строения 1 по ул. Романенко;

- по ул. Шебалдина: имеются ли поперечные трещины;

- по ул. Богдана Хмельницкого: имеются ли поперечные трещины;

- по просп. Мира: имеется ли разрушение кромки асфальтобетонного покрытия в районе дома 60 по просп. Мира?

2. Какова причина возникновения указанных недостатков: некачественное выполнение работ, применение некачественных материалов или иные, с указанием причин?

Производство по делу N А46-10541/2018 приостановлено до получения заключения экспертизы.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, БУ "УДХБ" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить. В обоснование жалобы её податель указывает на то, что истцом в суд первой инстанции представлены возражения истца на ходатайство ответчика о проведении судебной экспертизы по делу; судом не дана оценка названным возражениям, а также доводам учреждения о рассмотрении предоставленных истцом вопросов для постановки перед экспертом. Также заявитель жалобы указывает, что судом не дана оценка доводам истца о невозможности проведения экспертизы в силу ОДМ 218.4.039-2018; в случае, если для проведения экспертизы необходимо взятие проб, соответственно, асфальтобетонное покрытие не будет отвечать требованиям безопасности дорожного движения, впоследствии данный дефект приведёт к разрушению асфальтобетонного покрытия. По мнению заявителя жалобы, с учётом погодных условий (отрицательные температуры, снег), назначение экспертизы нецелесообразно. Кроме того, недостатки выявлены в пределах гарантийного срока, установленного договором; наличие недостатков подтверждено актами обследования гарантийных участков с участием ответчика.

К вышеуказанной апелляционной жалобе приложены дополнительные доказательства в копиях: возражения на ходатайство о проведении судебной экспертизы исх. от 27.09.2018 б/н; письмо исх. от 07.11.2018 N 324; материалы судебной практики: решение от 02.08.2016 Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-19462/2016, постановление от 26.02.2016 Арбитражного суда Уральского округа по делу N А60-41503/2014, постановление от 26.10.2015 Семнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А60-41503/2014, постановление от 10.11.2016 Двенадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А12-19462/2016, постановление от 16.03.2017 Двадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А68-9167/2015, постановление от 23.06.2017 Арбитражного суда Центрального округа по делу N А68-9167/2015.

В судебном заседании представитель БУ "УДХБ" высказался согласно доводам апелляционной жалобы.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела. Данные документы подлежат возврату БУ "УДХБ".

Данная позиция соответствует разъяснениям, изложенным пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

В заседание суда апелляционной инстанции представитель ООО "Стройсервис" не явился, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом в соответствии со статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, заслушав представителя учреждения, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Назначение экспертизы относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учётом всех обстоятельств дела придёт к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения арбитражным судом экспертизы.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 2 пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление N 23), в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу. При этом суд вправе рассмотреть вопрос о том, имелась ли для рассмотрения дела необходимость в назначении экспертизы, соблюдён ли порядок её назначения. Суд также вправе оценить необходимость приостановления производства по делу исходя из сложности экспертного исследования, сроков его проведения.

Поэтому по общему правилу возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем, в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исходя из положений статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Специфика заключения эксперта как доказательства по делу состоит в том, что с его помощью устанавливаются факты, требующие специальных знаний в области науки, техники, искусства и других областях, которыми ни суд, ни лица, участвующие в деле, в большинстве случаев не обладают. При этом, такие специальные познания не связаны с выяснением правовых вопросов, а связаны исключительно с установлением фактических обстоятельств с использованием специальной подготовки и профессионального опыта за пределами права и общеизвестных знаний.

Как усматривается из материалов дела, суд, руководствуясь статьями 82 и 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, назначил экспертизу с целью получения доказательств, направленных на всестороннее рассмотрение спора по существу.

Денежные средства, подлежащие выплате эксперту, в сумме 46 000 руб. внесены истцом на депозитный счёт суда (платёжное поручение от 11.09.2018 N 11666).

В данном случае заключение экспертизы является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения настоящего спора.

Удовлетворяя ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы, суд первой инстанции исходил из важности экспертизы для правильного разрешения спора по существу, отметив, что поставленные перед экспертом вопросы требуют специальных познаний.

Учреждением заявлены возражения относительно проведения экспертизы.

В письменных возражениях истец просил рассмотреть дополнения к вопросам ответчика:

- Имеются ли дефекты асфальтобетонного покрытия на автомобильных дорогах? Если да, то какие и в каком объёме?

- Соответствует ли качество выполненных работ в части состава асфальтобетонной смеси и соблюдения технологии производства условиям контракта, технической документации, строительным нормам и правилам?

- Определить, что послужило причиной возникновения дефектов?

- В случае, если будет установлено, что причиной возникновения дефектов явились не зависящие от подрядчика обстоятельства, должен ли был подрядчик обнаружить таковые при производстве работ?

Как указывает суд первой инстанции, истец в отзыве на ходатайство ответчика о назначении экспертизы заявил возражения против предложенной экспертной организации, предложив в качестве экспертного учреждения ФГБО ВПО "СИБАДИ".

Отклоняя возражения подателя апелляционной жалобы, коллегия суда отмечает, что в рассматриваемом случае права сторон судом первой инстанции при назначении экспертизы соблюдены. Круг вопросов, поставленных перед экспертом, определён судом с учётом мнения представителей сторон, а также сформулированных истцом вопросов.

Учитывая, что окончательное определение круга вопросов, подлежащих разрешению экспертом, в том числе их формулировка, относится к компетенции суда (часть 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 8 постановления N 23), нарушения порядка назначения экспертизы в рассматриваемом случае судом первой инстанции не допущено.

При выборе экспертной организации суд первой инстанции руководствовался представленными сторонами предложениями.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы со ссылкой на нецелесообразность проведения экспертизы ввиду погодных условий, коллегия суда учитывает, что предложенная экспертная организация согласие на проведение экспертизы представила, не отразив препятствия к экспертному исследованию.

В обжалуемом определении суда первой инстанции разрешены все необходимые вопросы (выбрана экспертная организация, эксперт предупреждён об уголовной ответственности, определены вопросы, подлежащие исследованию, установлен срок проведения экспертизы и т. д.), нарушения требований, предъявляемых законодательством к порядку назначения судебной экспертизы, судом первой инстанции не допущены.

Определение о приостановлении производства по делу вынесено в соответствии со статьёй 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в силу которой в случае назначения экспертизы арбитражный суд вправе приостановить производство по делу исходя из невозможности его дальнейшего рассмотрения без получения результатов экспертизы. Приостановление производства по делу ввиду назначения экспертизы является правом арбитражного суда, при этом судом первой инстанции не было допущено процессуальных нарушений, влекущих отмену обжалуемого судебного акта.

Коллегия суда отмечает, что само по себе несогласие с необходимостью проведения судебной экспертизы не может служить основанием для прекращения проведения судебной экспертизы, поскольку заключение эксперта является одним из доказательств по делу, и в данном случае проведение по делу судебной экспертизы признано судом необходимым с учётом предмета и оснований иска.

При таких обстоятельствах оснований для отмены определения суда первой инстанции не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении вопроса были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина при подаче апелляционной жалобы на определение арбитражного суда о назначении экспертизы и приостановлении производства по делу не уплачивается.

Руководствуясь статьёй 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

определение от 29.11.2018 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-10541/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путём подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления.

Председательствующий

Е. В. Аристова

Судьи

Л. И. Еникеева Е. Б. Краецкая