Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2018 г. N 09АП-61807/18

г. Москва

26 декабря 2018 г.

Дело N А40-107637/18

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	Захарова С.Л., В.А. Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "НовоКеми"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2018 по делу N А40-107637/18, принятое судьей Кузиным М.М. (149-1382)

по заявлению ООО "НовоКеми"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ОАО "РЖД", 2) ООО "ТехноРесурс", 3) АО "Фирма "Август", 4)ООО "Компания "Сток"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Хорошавин П.С. по дов. от 27.10.18;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1) Гелетюк Я.В. по дов. от 03.09.18; Суромкин А.В. по дов. от 04.04.18 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен; 4) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "НовоКеми" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик, ФАС России) от 15.03.2018 по делу N 223-ФЗ-165/18 в части разрешения осуществления дальнейшего проведения процедуры конкурса.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить как принятое с нарушением норм права. По мнению заявителя, конкурсная документация составлена ненадлежащим образом по критерию "опыт закупок"; в действиях ОАО "РЖД" имеются нарушения п. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В письменных пояснениях антимонопольный орган поддержал решение суда первой инстанции, возражал против доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители ОАО "РЖД" в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержали решение суда первой инстанции, просили оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители ответчика, третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) проведен открытый конкурс в электронной форме N 27/ОКЭ - РЖДС/18 на право заключения договора поставки гербицидов (извещение N 31806125751) (далее - Конкурс).

Дата окончания срока подачи заявок - 12.03.2018 г.

06.03.2018 в ФАС России поступила жалоба ООО "НовоКеми" на конкурсную документацию по Конкурсу - извещение N 31806125751. По мнению ООО "НовоКеми", заказчик необоснованно укрупнил лоты, установил такой критерий оценки, как "опыт (объем) поставок", установил антидемпинговые положения, препятствующие участия в закупке субъектам малого и среднего предпринимательства.

Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 15.03.2018 по делу N 223-ФЗ-165/18 (далее - Решение), которым жалоба ООО "НовКеми" признана необоснованной. Однако ОАО "РЖД" признано нарушившим часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в части установления в конкурсной Документации требований, влекущих ограничение участников закупки. ФАС указало, что в Документации необоснованно установлены: пункт 8.2.1 в части требования о представлении информации о цепочке собственников, включая конечных бенефициаров (нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках), пункт 5.3.3.1 - в части декларирования на момент подачи заявок отсутствие задолженности перед бюджетом Российской Федерации, пункт 6.7.8 Документации в части права запрашивать у участников закупки дополнительные сведения, не установление в Документации конкретного размера авансового платежа (нарушение пункта 6 части 10 статьи 4 Закона о закупках), пункт 3.1.12 проекта договора Документации, где исполнитель по договору обязан не привлекать третьих лиц к выполнению обязанностей, предусмотренных Договором, без письменного согласования Заказчиком (нарушение части 1 статьи 2

ФАС России выдало ОАО "РЖД" обязательное для исполнения предписание N 223-ФЗ-165/18 от 15.03.2018, которым обязало заказчика при рассмотрении заявок, поданных на участие в Конкурсе, и при подписании договора с победителем не учитывать пункты Документации, в которых выявлены нарушения.

Считая, что ФАС незаконно разрешило заказчику дальнейшее проведение Конкурса, заявитель обратился с соответствующим заявлением в Арбитражный суд г. Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции не установил несоответствие оспариваемого решения законодательству и факт нарушения им каких-либо прав или законных интересов заявителя в сфере осуществляемой им деятельности.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ, Закон о закупках).

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров от 30.06.2014 (далее - Положение о закупке).

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется, в том числе, в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (п.1.

Из материалов дела следует, что жалоба ООО "НовоКеми" была рассмотрена ФАС России и признана необоснованной.

Судом первой инстанции дана оценка доводам заявителя о неверных выводах антимонопольного органа по поводу рассмотрения жалобы ООО НовоКеми".

Апелляционная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции, руководствуясь следующим.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно пункту 4 части 9, пункту 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках извещение, документация должны содержать, в том числе сведения о месте, условия и сроках (периодах) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги.

В соответствии с пунктом 3 Документации, сведения о наименовании закупаемых товаров, их количестве (объеме), единичных расценках, начальной (максимальной) цене договора, расходах участника, нормативных документах, согласно которым установлены требования, технических и функциональных характеристиках товара, требования к их безопасности, качеству, упаковке, отгрузке товара, к результатам, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика, место, условия и сроки поставки товаров, форма, сроки и порядок оплаты изложены в техническом задании, являющемся приложением N 2 к Документации.

Судом первой инстанции в данном случае установлено, что 4 лота на закупку гербицидов с объединением железных дорог по регионам поставки осуществлено ОАО "РЖД" в целях оптимизации снабженческого процесса в 2018 г.

Довод Заявителя о незаконности подкритерия 2.1 порядка оценки Конкурсной документации "опыт поставок", также правомерно отклонен ФАС России и судом, в связи со следующим.

В соответствии с пунктами 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки заявок на участие в закупке.

Пунктом 4 Документации установлены критерии и порядок оценки и сопоставления конкурсных заявок.

Согласно подпункту 2.1 пункта 4.1 Документации, при оценке и сопоставлении заявок, поданных на участие в Конкурсе, заявки участников закупки оцениваются, в том числе, по критерию "Опыт участника" с максимальным количеством баллов - 20 баллов.

Оценка и сопоставление заявок, поданных на участие в Конкурсе, по указанному критерию осуществляется путем деления стоимости выполненных каждым участником поставок гербицидов (без учета НДС) на начальную (максимальную) цену договора (без учета НДС), по соответствующей формуле.

Из материалов дела усматривается, что включение в порядок оценки Документации подкритерия "опыт поставки" обусловлено необходимостью снижения рисков Заказчика по несвоевременной поставке гербицидов с учетом специфики их применения для очистки железнодорожных путей и полосы отвода, а также тем, что гербициды относятся к особо опасным товарам.

Кроме того, Заявителем также не представлено доказательств того, что порядок оценки составлен таким образом, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

Применение антидемпинговых мер предусмотрено типовой формой конкурсной документации и обусловлено необходимостью снижения рисков ОАО "РЖД" по поставке некачественной продукции.

Таким образом, жалоба Общества на конкурсную документацию правомерно признана ФАС России необоснованной.

Требование заявителя о признании незаконным решения ФАС России от 15.03.2018 по делу N 223-ФЗ-165/18 в части разрешения осуществления дальнейшего проведения процедуры конкурса также правомерно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения.

Так как жалоба ООО "НовоКеми" признана ФАС России необоснованной, оснований для выдачи Предписания, направленного на восстановление нарушенных прав подателя жалобы, не имелось.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленной настоящим Кодексом.

Учитывая, что заявитель не подавал заявку на участие в Конкурсе, обращение в суд с требованием о признании незаконным решения антимонопольного органа в части разрешения дальнейшего проведения закупки не приведет к восстановлению нарушенных прав ООО "НовоКеми", так как по результатам торгов были заключены договоры от 13.04.2018 N 2853899, N 2853922, N 2853941, N 2853957 с победителем Конкурса ООО "ТехноРесурс". Как указывает ОАО "РЖД" договоры исполнены на 100%.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, о том, что ФАС России вынесено законное и обоснованное решение, соответствующее действующему законодательству.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае не имелась предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания Решения ФАС России от 15.03.2018 недействительным.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда города Москвы от 03.10.2018 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2018 по делу N А40-107637/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

С.Л. Захаров В.А. Свиридов