Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2018 г. N 05АП-8533/18

г. Владивосток

27 декабря 2018 г.

Дело N А51-18463/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 декабря 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.Н. Анисимовой,

судей А.В. Гончаровой, О.Ю. Еремеевой,

при ведении протокола секретарями судебного заседания Е.А. Седовой, А.А. Манукян,

рассмотрев в судебном заседании в помещении суда с использованием системы видеоконференц-связи в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Портер",

апелляционное производство N 05АП-8533/2018

на решение от 15.10.2018

судьи Д.В. Борисова

по делу N А51-18463/2018 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Межрегионального управления Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Дальневосточному федеральному округу (ИНН 2721170838, ОГРН 1092721006124)

к обществу с ограниченной ответственностью "Портер" (ИНН 2537043820, ОГРН 1022501798131)

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

при участии:

от общества - Подгородецкая В.А. по доверенности от 16.10.2018 сроком действия на 1 год; генеральный директор Косинчук С.С.;

от управления - Мавлютова Е.В. по доверенности N 21 от 26.06.2018 сроком действия до 31.12.2018;

УСТАНОВИЛ:

Межрегиональное управление Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Дальневосточному федеральному округу (далее - заявитель, административный орган, управление, Росалкогольрегулирование) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Портер" (далее - общество, лицензиат) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), на основании протокола об административном правонарушении от 20.08.2018 N у7-ап175/07.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 15.10.2018 общество привлечено к административной ответственности предусмотренной частью 2 статьи 14.16 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 200000 руб. с конфискацией алкогольной продукции.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой в Пятый арбитражный апелляционный суд, согласно которой просит отменить обжалуемое решение и принять новый судебный акт об отказе в привлечении к административной ответственности. Указывает, что дело об административном правонарушении было возбуждено управлением при отсутствии повода, установленного частью 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), поскольку таким основанием явилась информация об иных организациях, не ведущих хозяйственную деятельность, а не факт отсутствия у общества сопроводительных документов. Полагает, что материалами административного дела вина общества не доказана, поскольку последнее осуществляло проверку номеров фиксации поставок, указанных в пункте 12 раздела А справки к товарно-транспортной накладной, используя информационные ресурсы Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка. Кроме того, считает, что результаты проверочных мероприятий, осуществленные в отношении производителей алкогольной продукции в феврале-апреле 2018 года, не могут свидетельствовать о нелегальности алкогольной продукции, закупленной в ноябре 2017 года - апреле 2018 года. Настаивает на том, что протоколы осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений от 24.05.2018, протоколы изъятия проб и образцов алкогольной продукции от 24.05.2018 и от 28.05.2018, протоколы ареста товаров и иных вещей от 24.05.20018 и от 28.05.2018 составлены с нарушением процессуального законодательства ввиду отсутствия в приложении к ним видеозаписи, в связи с чем не могли быть приняты арбитражным судом в качестве допустимых доказательств по делу. При этом заявитель жалобы выражает несогласие с экспертным заключением от 06.07.2018 N 74/2018, также находя его недопустимым доказательством по делу, вследствие проведения экспертизы в отношении незаконно арестованной и изъятой алкогольной продукции.

В судебном заседании представители общества доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объёме, изложили дополнительные пояснения.

Управление по тексту представленного в материалы дела письменного отзыва и дополнений к нему, с доводами апелляционной жалобы не согласилось, считая, что материалами административного дела событие и вина в совершении вменяемого административного правонарушения доказана. В тоже время Росалкогольрегулирование считает, что обжалуемый судебный акт подлежит изменению путем исключения из него указания на конфискацию алкогольной продукции, фактически находящейся в незаконном обороте, что в силу части 3 статьи 3.7 КоАП РФ является основанием для её изъятия, а не для конфискации.

В судебном заседании 17.12.2018 судом апелляционной инстанции на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) был объявлен перерыв до 20.12.2018, о чем участвующие в деле, уведомлены путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

Заслушав пояснения сторон, исследовав материалы дела, коллегия установила следующее.

На основании лицензии N 253АП0006534 от 14.04.2017 сроком действия до 27.06.2021 общество осуществляет деятельность по закупке, хранению и поставкам алкогольной продукции.

В ходе контрольных мероприятий по наблюдению за соблюдением обязательных требований действующего законодательства при обороте алкогольной продукции административным органом было установлено, что общество осуществляет деятельность по двум адресам, в том числе:

1) Россия, 690077, Приморский край, г. Владивосток, ул. Киевская, д.5/7, здание литер В, цокольный этаж, помещений N 13;

2) Россия, 690077, Приморский край, г. Владивосток, ул. Шоссейная 2-я, 1, склад, 1-й этаж, литер 5, помещений I комната N 1 (S=694,7 кв.м).

Анализ закупочной деятельности общества за период с 01.01.2016 по 22.05.2018 по коду вида продукции 520 (напитки, изготавливаемые на основе пива), оформленный соответствующим отчетом от 22.05.2018, показал, что производители алкогольной продукции ООО "Ольмека" (ИНН 9729075561), ООО "Делин" (ИНН 7736295204) и ООО "Напитки Запада" (ИНН 7725349200) не осуществляют хозяйственную деятельность по адресам осуществления деятельности.

Полагая, что данные факты указывают на признаки нелегального оборота алкогольной продукции, административным органом было возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования, о чем было вынесено соответствующее определение от 22.05.20218 N у7-ап175/07.

В ходе проведения административного расследования управление осуществило осмотр принадлежащих обществу помещений и установило, что по месту осуществления деятельности обособленного подразделения по адресу: Приморский край, г. Владивосток, ул. 2-я Шоссейная, 1, клад, 1-й этаж, лит.5, помещение I комната N 1 (S=694,7 кв.м), общество осуществляет хранение (оборот) алкогольной продукции:

а) производства ООО "Напитки Запада":

- пивной напиток пастеризованный "БАРКОКТЕЙЛЬ" "Со вкусом Джин-Тоника" 6,9%, ж/б 0,33 л, дата розлива 25.08.2017, в количестве 14588 единиц (481,404 дал);

- пивной напиток пастеризованный "БАРКОКТЕЙЛЬ" "Со вкусом Джин-Тоника" 6,9%, ж/б 0,5 л, дата розлива 31.07.2017, в количестве 68 единиц (3,4 дал);

- пивной напиток пастеризованный "БАРКОКТЕЙЛЬ" "Со вкусом Джин-Тоника" 6,9%, ПЭТФ, 1,49 л, дата розлива 14.08.2017, в количестве 8928 единиц (1339,2 дал). Всего: 23584 единицы (1824,004 дал);

б) производства ООО "Ольмека":

- пивной напиток "МАРТИ РЭЙ КОКТЕЙЛЬ" со вкусом "виски-кола", 6,7%, ж.б., 0,5 л, дата розлива 18.10.2017, в количестве 247 единиц (12,35 дал), всего: 247 единиц (12,35 дал);

в) производства ООО "Делин":

- пивной напиток "МАРТИ РЭЙ КОКТЕЙЛЬ" со вкусом "ананаса" 6,7%, ж/б, 0,5 л, дата розлива 02.12.2017, в количестве 690 единиц (34,5 дал);

- пивной напиток "МАРТИ РЭЙ КОКТЕЙЛЬ" со вкусом апельсина", 6,7%, ж/б, 0,5 л, дата розлива 08.11.2017, в количестве 263 единицы (13,15 дал);

- пивной напиток "МАРТИ РЭЙ КОКТЕЙЛЬ" со вкусом белого винограда", 6,7%, ж/б, 0,5 л, дата розлива 08.11.2017, в количестве 1626 единиц (81,3 дал);

- пивной напиток "МАРТИ РЭЙ КОКТЕЙЛЬ" со вкусом вишни", 6,7%, ж/б, 0,5 л, дата розлива 14.12.2017, в количестве 253 единицы (12,65 дал);

- пивной напиток "МАРТИ РЭЙ КОКТЕЙЛЬ" со вкусом граната", 6,7%, ж/б, 0,5 л, дата розлива 04.12.2017, в количестве 588 единиц (29,4 дал);

- пивной напиток "МАРТИ РЭЙ КОКТЕЙЛЬ" со вкусом фейхоа", 6,7%, ж/б, 0,5 л, дата розлива 27.11.2017, в количестве 219 единиц (10,95 дал);

- пивной напиток "ТЕН СТРАЙК ДАРК" 6,7%, ж/б, 0,5 л, дата розлива 02.12.2017, в количестве 2146 единиц (107,3 дал);

- пивной напиток "ТЕН СТРАЙК СКАЙ" 6,7%, ж/б, 0,5 л, дата розлива 07.11.2017, в количестве 389 единиц (19,45 дал). Всего: 6174 единицы (308,7 дал).

Итого: 30005 единиц (2136,126 дал).

В свою очередь по месту осуществления деятельности обособленного подразделения по адресу: Приморский край, г. Владивосток, ул. Киевская, 5/7, здание литер В, цокольный этаж, помещение N 13, выявлено хранение (оборот) алкогольной продукции:

а) производства ООО "Напитки Запада":

- пивной напиток пастеризованный "БАРКОКТЕЙЛЬ" "Со вкусом Джин-Тоника" 6,9%, ж/б 0,5 л, дата розлива 31.07.2017, в кол-ве 1356 единиц (67,8 дал); всего: 1356 единицы (67,8 дал);

б) производства ООО "Ольмека":

- пивной напиток "МАРТИ РЭЙ КОКТЕЙЛЬ" со вкусом виски-кола", 6,7%, 0,5 л, дата розлива 18.10.2017, в количестве 240 единиц (12,0 дал); всего: 240 единиц (12,0 дал);

в) производства ООО "Делин":

- пивной напиток "МАРТИ РЭЙ КОКТЕЙЛЬ" со вкусом ананаса" 6,7%, ж/б, 0,5 л, дата розлива 02.12.2017, в кол-ве 396 единицы (19,8 дал);

- пивной напиток "МАРТИ РЭЙ КОКТЕЙЛЬ" со вкусом апельсина", 6,7%, ж/б, 0,5 л, дата розлива 08.11.2017, в кол-ве 163 единицы (8,15 дал);

- пивной напиток "МАРТИ РЭЙ КОКТЕЙЛЬ" со вкусом белого винограда" 6,7%, ж/б, 0,5 л, дата розлива 08.11.2017, в количестве 1032 единиц (51,6 дал);

- пивной напиток "МАРТИ РЭЙ КОКТЕЙЛЬ" со вкусом вишни" 6,7%, ж/б, 0,5 л, дата розлива 14.12.2017, в кол-ве 348 единицы (17,4 дал);

- пивной напиток "МАРТИ РЭЙ КОКТЕЙЛЬ" со вкусом граната" 6,7%, ж/б, 0,5 л, дата розлива 04.12.2017, в кол-ве 634 единиц (31,7 дал);

- пивной напиток "МАРТИ РЭЙ КОКТЕЙЛЬ" со вкусом фейхоа" 6,7%, ж/б, 0,5 л, дата розлива 27.11.2017, в кол-ве 84 единицы (4,2 дал);

- пивной напиток "ТЕН СТРАЙК ДАРК" 6,7%, 0,5 л, дата розлива 02.12.2017, в количестве 744 единиц (37,2 дал);

- пивной напиток "ТЕН СТРАЙК СКАЙ" 6,7%, ж/б, 0,5 л, дата розлива 07.11.2017, в количестве 144 единиц (7,2 дал); всего: 3545 единиц (177,25 дал).

Итого: 5141 единиц (257,05 дал).

Общее количество обнаруженной продукции: 35146 ед.(2393,176 дал).

Результаты проверки зафиксированы протоколами осмотра N у7-ап175/07 от 24.05.2018, принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, который подписан директором филиала общества.

Указанная алкогольная продукция арестована протоколами ареста от 24.05.2018 N у7-ап175/07 и от 28.05.2018 N у7-ап175/07.

Проколом изъятия вещей и документов от 28.05.2018 N у7-ап175/07 оформлено изъятие проб и образцов алкогольной продукции в количестве 90 ед., которые направлены в экспертно-аналитический отдел МРУ Росалкогольрегулирования по Центральному федеральному округу, которым в дальнейшем оформлено экспертное заключение N74/2018 от 06.07.2018.

Согласно данному заключению представленные на испытание образцы не соответствуют требованиям ГОСТ Р 55292-2012 "Напитки пивные. Общие технические условия", ГОСТ Р 51074-2003 "Продукты пищевые. Информация для потребителей. Ощие требования", а также требованиям Технического регламента Таможенного союза "Пищевая продукция в части её маркировки ТР ТС 022/2011", принятого Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 881.

Кроме того, в ходе административного расследования в УФНС России по г. Москве, УФНС России по Рязанской области, ИФНС России по районам г. Москвы, ОМВД по районам г. Москвы, ОМВД по Рязанской области, а также МРУ Росалкогольрегулирования по Центральному федеральному округу были сделаны запросы и даны поручения на совершение отдельных действий, во исполнение которых поступили результаты обследования мест осуществления хозяйственной деятельности указанных производителей.

Проанализировав результаты проверок, полученные в отношении производителей алкогольной продукции и иных контрагентов, участвующих в цепочке купли-продажи спорной продукции, управление пришло к выводу о том, что указанными организациями производство, закупка и поставка продукции не осуществлялась, а в товаросопроводительных документах, представленных обществом (товарно-транспортные накладные N 4706 от 06.11.2017, N ЮМ-344 от 14.02.2018, N 2808/1/0111 от 13.03.2018, N ЮМ-778 от 11.04.2018), отражены фиктивные поставки, поскольку организации-производители и организации-контрагенты по адресам осуществления деятельности не находятся и никогда не находились.

По данному факту в отношении общества был составлен протокол об административном правонарушении N у7-ап175/07 от 20.08.2018, в котором действия последнего были квалифицированы по части 2 статьи 14.16 КоАП РФ.

Данный протокол вместе с заявлением и материалами административного дела на основании части 3 статьи 23.1 КоАП РФ был направлен в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности, по результатам рассмотрения которых суд первой инстанции привлек общество к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции в связи со следующим.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

По правилам части 2 статьи 14.16 КоАП РФ оборот этилового спирта (за исключением розничной продажи), алкогольной и спиртосодержащей продукции без сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота, определенных федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от двухсот тысяч до трехсот тысяч рублей с конфискацией этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Объектом данного вида правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, обеспечивающие единую государственную политику в области правовых основ единого рынка, а также защиту прав и законных интересов граждан, их здоровья, нравственности, оборону страны и безопасность государства.

Субъектами данного административного правонарушения, могут являться лица, на которых возложена обязанность обеспечить соблюдение правил оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Объективная сторона вменяемого правонарушения заключается в обороте алкогольной продукции без сопроводительных документов, удостоверяющих легальность ее производства и оборота.

Субъективная сторона данного административного правонарушения характеризуется виной правонарушителя.

Правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции установлены Федеральным законом от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ).

Согласно пункту 13.2 статьи 2 названного Закона напитки, изготавливаемые на основе пива (пивные напитки) - это алкогольная продукция с содержанием этилового спирта, образовавшегося в процессе брожения пивного сусла, не более 7 процентов объема готовой продукции, которая произведена из пива (не менее 40 процентов объема готовой продукции) и (или) приготовленного из пивоваренного солода пивного сусла (не менее 40 процентов массы сырья), воды с добавлением или без добавления зернопродуктов, сахаросодержащих продуктов, хмеля и (или) хмелепродуктов, плодового и иного растительного сырья, продуктов их переработки, ароматических и вкусовых добавок, без добавления этилового спирта.

В соответствии с пункта 16 статьи 2 этого же Закона под оборотом понимается закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа, на которые распространяется действие настоящего Закона.

Как установлено пунктом 1 статьи 11 Закона N 171-ФЗ производство и оборот алкогольной (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи) и спиртосодержащей пищевой продукции осуществляются организациями, имеющими соответствующие лицензии.

На основании пункта 1 статьи 10.2 названного Закона оборот алкогольной и спиртосодержащей продукции осуществляется только при наличии сопроводительных документов, удостоверяющих легальность ее производства и оборота, в том числе: товарно-транспортной накладной; справки, прилагаемой к таможенной декларации (для импортированной алкогольной продукции, за исключением алкогольной продукции, являющейся товаром Таможенного союза); справки, прилагаемой к товарно-транспортной накладной (для алкогольной продукции, производство которой осуществляется на территории Российской Федерации, а также для импортированной алкогольной продукции, являющейся товаром Таможенного союза).

Алкогольная и спиртосодержащая продукция, оборот которой осуществляется при полном или частичном отсутствии сопроводительных документов, указанных в пункте 1 данной статьи, считается продукцией, находящейся в незаконном обороте (пункт 2 статьи 10.2 Закона N 171-ФЗ).

Из материалов дела усматривается, что в ходе административного расследования управление установило, что общество осуществило оборот (произвело закупку и хранило) алкогольную продукцию, произведенную ООО "Напитки Запада", ООО "Ольмека", ООО "Делин" в общем объеме 35146 ед.(2393,176 дал), товаросопроводительные документы на которую содержали информацию, не соответствующую действительности.

В частности, из проверочных мероприятий в отношении ООО "Ольмека" адрес: 119415, г. Москва, пр-кт. Ленинский, д. 106, корпус 1, пом. I-48, установлено, что по указанному адресу находится многоэтажное блочное жилое здание, огражденное забором с доступом внутрь через контрольно-пропускной пункт, в котором ООО "Ольмека" не располагается. При этом помещение I-48 является автоместом в подземной автостоянке. Договор на аренду помещения с ООО "Ольмека" в 2017 году и по настоящее время не заключался.

Налоговая отчетность за 2 - 4 кварталы 2017 года (с момента государственной регистрации 19.04.2017 до момента окончания поставок алкогольной продукции 14.12.2017) представлена ООО "Ольмека" с "нулевыми показателями", декларации по акцизам не представлялись, сотрудники в организации отсутствуют.

Что касается контрольных мероприятий в отношении ООО "Делин", адрес: 117292, г. Москва, ул. Вавилова, д. 9А, стр. 17, помещение 6, то, как следует из пояснений налоговых и правоохранительных органов, по указанному адресу находится ангар серого цвета, разделенный на 5 условных помещений, в которых указанное лицо деятельность не осуществляет. При этом собственник помещения договорных отношений с ООО "Делин" не подтвердил.

Налоговая отчетность за 2017 год ООО "Делин" представлялась с нулевыми показателями финансово-хозяйственной деятельности, налоговые декларации по акцизам не представлялись, сведения о работниках не предоставлялись, контрольно-кассовая техника, принадлежащая ООО "Делин", в налоговом органе не зарегистрирована.

Относительно ООО "Напитки Запада", адрес: 121471, г. Москва, ул. Рябиновая, 44, корпус 45, проверочными мероприятиями зафиксировано, что по указанному адресу организация не находится, о чем в ЕГРЮЛ 26.10.2017 внесены дополнительные сведения о недостоверности адреса места нахождения. В 2017 году указанным юридическим лицом представлены налоговые декларации по акцизам за июнь-декабрь 2017 года с нулевыми показателями, а также нулевая налоговая отчетность за 1, 2, 3 кварталы 2017 года.

Согласно пояснениям МРУ Росалкогольрегулирования по Центральному федеральному округу технологическое оборудование вышеуказанных организаций-производителей не оснащалось автоматическими средствами измерения и учета готовой продукции, решения о допустимости использования технологического оборудования для производства пива и пивных напитков, сидра, пуарэ, медовухи без оснащения автоматическими средствами измерения и учета объема готовой продукции не принимались.

Оценив данные обстоятельства и изучив имеющиеся в материалах дела документы, суд первой инстанции обоснованно заключил, что указанные юридические лица фактически производство и поставку алкогольной продукции не осуществляли, в том числе по адресам, указанным в товаросопроводительных документах. Соответственно в справках к товарно-транспортным накладным с разделами "А" и "Б" были отражены фиктивные, недостоверные сведения о поставках продукции.

Учитывая, что представленные обществом товаросопроводительные документы N 4706 от 06.11.2017, N ЮМ-344 от 14.12.2018, N 2808/1/0111 от 13.03.2018, N ЮМ-778 от 11.04.2018 на закупку алкогольной продукции (пивных напитков) не подтверждают легальность производства и оборота данной алкогольной продукции (пивных напитков), судебная коллегия находит правильным вывод административного органа, поддержанный арбитражным судом, о наличии в действиях общества события административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.16 КоАП РФ.

Делая указанный вывод, апелляционная коллегия принимает во внимание результаты проверочных мероприятий, осуществленных в отношении контрагентов производителей пивных напитков ООО "Ольмека" (по цепочке: ООО "Руслес" (ИНН 9729107171) - ООО "Вектор" (ИНН 9717058804) - ООО "Фортуна" (ИНН 7720310087) - ООО "Вектор" (ИНН 9717058804) - ООО "Акцент" (ИНН 7720361758)), ООО "Делин" (по цепочке контрагентов: ООО "Акцент" (ИНН 77203661758) - ООО "Норис" (ИНН 7728380216) - ООО "Фортуна" (ИНН 7720310087) - ООО "Норис" (ИНН 7728380216) - ООО "Вилант" (ИНН 9729138317)) и ООО "Напитки Запада" (по цепочке: ООО "Юмаг" (ИНН 9717055948) - ООО "Мирта" (ИНН 972906025283) - ООО "Аква-лайф" (ИНН 9729060283) - ООО "Напитки запада" (ИНН 77253449200)).

В частности, из материалов административного дела усматривается, что по указанным в ЕГАИС и ЕГРЮЛ адресам закупок и поставок алкогольной продукции перечисленные выше контрагенты (за исключением ООО "Акцент") не находятся, хозяйственную деятельность не осуществляют.

При этом сравнительный анализ товарно-транспортной накладной N 2808/1/0111 от 13.03.2018 показал, что ООО "Акцент" не осуществляло закупку у ООО "Вектор" алкогольной продукции производства ООО "Ольмека" по товарно-транспортной накладной N 140/1/14419 от 14.12.2017, так как такая закупка значится по товарно-транспортной накладной N ВКТ00000923 от 16.12.2017.

Кроме того, указанное лицо согласно своему экземпляру N 2808/1/0111 от 13.03.2018 и сведениям ЕГАИС не осуществляло закупку у ООО "Норис" алкогольной продукции производства ООО "Делин" по товарно-транспортным накладным N 140/1/14515 от 14.12.2017, N 140/1/14547 от 17.12.2017 и N 140/1/14176 от 11.12.2017, поскольку такие закупки значатся по товарно-транспортным накладным N НРС00000235 от 19.12.2017, N НРС00000261 от 19.12.2017 и N НРС00000182 от 12.12.2017.

Помимо изложенного, в ходе административного расследования Росалкогольрегулирование обоснованно отметило несоответствие в адресе отгрузки алкогольной продукции по товарно-транспортной накладной N ЮМ-344 от 14.02.2018, который согласно данному документу - 129085, г. Москва, пр-кт Мира, д.81, помещение XIV, офис 1С, а по факту (по сведениям перевозчика) - г. Москва, 2-ой Котляровский пер., д.1.

Анализ имеющегося в материалах дела экспертного заключения N 74/2018 от 06.07.2018, показал, что по результатам проведенных испытаний образцы алкогольной продукции не соответствуют требованиям государственных стандартов технических регламентов. При этом на потребительской таре имеются сведения о таких производителях алкогольной продукции, как ООО "Дал", ООО "Баксанский завод шампанских вин", ООО "Винный торговый дом", "ЗАО "Бородино", ООО "Водоцикл", которые не осуществляли в 2017 году производство указанной продукции.

Данные обстоятельства в совокупности позволяют сделать вывод о том, что алкогольная продукция производства ООО "Ольмека", ООО "Делин" и ООО "Напитки Запада" не является пивными напитками, а является алкогольной продукцией неизвестного происхождения, что также указывает на то, что представленные обществом товаросопроводительные документы не удостоверяют легальность производства и оборота такой продукции.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

В силу части 1 статьи 26.7 Кодекса документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу том, что имеющимися в материалах дела документами подтверждается наличие в действиях общества события вменяемого административного правонарушения, равно как подтверждается, что выявленные в рамках контрольных мероприятий сведения о совершении административного правонарушения относятся к поводу для возбуждения дела об административном правонарушении и назначения административного расследования по правилам пункта 1 части 1 статьи 28.1, статьи 28.7 КоАП РФ.

Довод апелляционной жалобы о том, что результаты проверочных мероприятий не свидетельствуют о том, что спорные организации не осуществляли деятельность по изготовлению и поставке алкогольной продукции, подлежит отклонению как противоречащий материалам дела.

При этом наличие у общества документов, сопровождающих оборот алкогольной продукции, не отменяет выводов административного органа о недостоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

Ссылки общества на отсутствие в материалах дела товарно-транспортных накладных, содержащих сведения о закупках и отгрузке алкогольной продукции по иным документам и адресам, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку названные документы имеются в материалах дела на электронном носителе.

Утверждение заявителя жалобы о недопустимости экспертного заключения вследствие наличия в нём противоречивых выводов и проведении экспертизы в отношении незаконно изъятой алкогольной продукции судебная коллегия находит безосновательным, поскольку указанное заключение основано на материалах дела, является ясным и полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют.

При этом процедура назначения экспертизы, её проведения и оформления результатов соответствует положениям статьи 26.4 КоАП РФ, в связи с чем судебная коллегия не усматривает каких-либо пороков в данном доказательстве.

Проанализировав содержание определения от 25.05.2018 N у7-ап175/07 о назначении экспертизы и экспертного заключения от 06.07.2018 N 74/2018, суд апелляционной инстанции не установил достаточных оснований сомневаться в том, что выводы экспертов о составе продукции в представленных на исследование бутылках сделаны именно в отношении образцов изъятых у общества.

При этом в протоколах изъятия продукции имеется отметка о том, что отбор проб алкогольной продукции осуществлялся в соответствии с ГОСТ 12786-80 "Пиво. Правила, приемки и метода отбора проб", равно как имеются отметки о том, что транспортирование и хранение алкогольной продукции будет осуществляться в соответствии с требованиями ГОСТ Р 55292-2012 "Напитки пивные. Общие технические условия". Замечаний относительно отбора проб представителем общества заявлено не было.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не может согласиться с утверждением общества о том, что испытания проводились в отношении незаконно изъятой алкогольной продукции.

Указание общества на то, что спорная алкогольная продукция изготавливалась не в соответствии с требованиями государственных стандартов, а согласно положениям технических условий, на соответствие которым алкогольная продукция не испытывалась, не имеет правового значения, поскольку обществу не вменяется нарушение требований технических регламентов при изготовлении алкогольной продукции, а названные обстоятельства в совокупности с иными сведениями, полученными в ходе административного расследования, указывают на нелегальность оборота спорной продукции.

С учетом изложенного довод общества об отсутствии в его деянии признаков события административного правонарушения апелляционной коллегией отклоняется как необоснованный.

По правилам статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Принимая во внимание, что деятельность по обороту алкогольной и спиртосодержащей продукции является лицензируемой, а общество имеет лицензию, является профессиональным участником на рынке алкогольной продукции, следовательно, несет обязанность по осуществлению такой деятельности в соответствии с требованиями действующего законодательства, и поэтому не должно допускать оборот нелегальной алкогольной продукции, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что вина общества в совершении административного правонарушения материалами дела доказана.

Вопреки доводам жалобы, общество имело объективную возможность не допустить оборот алкогольной продукции (пивных напитков) на основании товарно-сопроводительных документов, не удостоверяющих легальность ее производства и оборота в соответствии с требованиями Закона N 171-ФЗ, путем проверки информации, содержащейся в информационных ресурсах, включая сайт Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка, на котором размещается информация о фактах нелегального оборота пивных напитков конкретных производителей, а также принять самостоятельные меры по проверке контрагентов, указанных в товаросопроводительных документах с помощью общедоступных официальных информационных ресурсов.

Довод общества о том, что им принимались необходимые и достаточные меры, направленные в сфере соблюдения законодательства в области регулирования оборота алкогольной продукции, не может быть принят коллегией во внимание, как не подтвержденный документально.

В этой связи судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии возможности у заявителя выполнить законодательно установленные требования и считает, что обществом не были приняты исчерпывающие меры для соблюдения требований закона.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии события вмененного обществу административного правонарушения и о наличии его вины в совершении административного правонарушения.

Имеющиеся в деле доказательства апелляционный суд находит допустимыми, относимыми, достоверными и достаточными для признания общества виновным в совершении вменяемого административного правонарушения.

Следовательно, у Росалкогольрегулирования имелись законные основания для составления в отношении общества по факту выявленных нарушений протокола об административном правонарушении от 20.08.2018 N у7-ап175/07, квалифицировавшего его действия (бездействия) по части 2 статьи 14.16 КоАП РФ.

Обстоятельств, исключающих производство по административному делу либо свидетельствующих о необходимости прекращения производства по делу об административном правонарушении, в ходе рассмотрения апелляционной жалобы не выявлено.

Нарушения процедуры привлечения общества к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено, поскольку последнее было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении, то есть не было лишено гарантированных ему КоАП РФ прав участвовать при производстве по делу, заявлять свои возражения.

Ссылки заявителя жалобы на то, что протоколы осмотра помещений от 24.05.2018, протоколы изъятия проб и образцов алкогольной продукции от 24.05.2018 и от 28.05.2018, протоколы ареста товаров и иных вещей от 24.05.20018 и от 28.05.2018 были составлены управлением с нарушением процессуального законодательства ввиду отсутствия в приложении к ним видеозаписи, подлежит отклонению, поскольку материальный носитель (DVD-R), на котором записаны указанные процессуальные действия, имеется в материалах дела.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 Кодекса, на момент рассмотрения дела и назначения административного наказания не истек, в связи с чем утверждение заявителя жалобы об обратном подлежит отклонению.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для признания правонарушения малозначительным в силу статьи 2.9 КоАП РФ.

Проверка размера наложенного на общества административного штрафа показала, что он назначен в пределах минимальной санкции части 2 статьи 14.16 КоАП РФ в размере 200000 руб., что соответствует критериям справедливости и соразмерности наказания.

Между тем при назначении обществу дополнительного наказания арбитражный суд не учел следующее.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является одним из видов административного наказания, назначаемого за совершение административного правонарушения (пункт 4 части 1 статьи 3.2 КоАП РФ).

Согласно части 1 статьи 3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей. Конфискация назначается судьей.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ в целях пресечения незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, а также незаконного использования основного технологического оборудования для производства этилового спирта, которое подлежит государственной регистрации, изъятию из незаконного оборота на основании решений уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации органов и должностных лиц подлежат этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция в случае, если их производство и (или) оборот осуществляются без документов, подтверждающих легальность производства и (или) оборота такой продукции, а также с фальсифицированными документами, удостоверяющими легальность производства и (или) оборота такой продукции, в том числе изготовленными путем их дублирования.

Из пункта 2 статьи 25 Закона N 171-ФЗ следует, что изъятая или конфискованная алкогольная продукция, указанная в подпунктах 1 - 3 пункта 1 данной статьи, подлежит уничтожению по решению суда в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Учитывая, что алкогольная продукция без документов, подтверждающих легальность её производства, уже находится в незаконном обороте, она подлежит изъятию, а не конфискации, с последующим уничтожением соответствующей продукции в установленном порядке (Обзор практики рассмотрения судами дел об административных правонарушениях, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.09.2018).

При этом в отношении вещей, явившихся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятых в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, которые фактически находятся в незаконном обороте, не может быть осуществлено повторное изъятие из незаконного оборота, в связи с чем в резолютивной части достаточно указание на то, что изъятая административным органом алкогольная продукция подлежит уничтожению.

Таким образом, в силу прямого указания Закона N 171-ФЗ алкогольная продукция без надлежаще оформленных товаротранспортных документов, удостоверяющих легальность ее производства и оборота, признается находящейся в незаконном обороте и подлежит изъятию для передачи на уничтожение.

Учитывая изложенное, обжалуемое решение суда на основании статей 269, 270 АПК РФ подлежит изменению путем исключения из резолютивной части судебного акта указания на конфискацию алкогольной продукции.

По правилам части 2 статьи 204 АПК РФ, части 5 статьи 30.2 КоАП РФ заявление о привлечении к административной ответственности и жалоба на решение о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются. В этой связи вопрос о распределении расходов по госпошлине за рассмотрение жалобы судебной коллегией не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 15.10.2018 по делу N А51-18463/2018 изменить в части конфискации товаров, явившихся предметом административного правонарушения.

Алкогольную продукцию, арестованную по протоколу ареста товаров и иных вещей от 24.05.2018 N у7-ап175/07, в общем количестве 5091 единиц (254,55 дал), находящуюся на ответственном хранении ООО "Портер" по адресу: Приморский край, г. Владивосток, ул. Киевская, 5/7, здание лит.В, цокольный этаж, помещение N 13, и алкогольную продукцию, арестованную по протоколу ареста товаров и иных вещей от 28.05.2018 N у7-ап175/07 в общем количестве 29915 единиц (2130,97 дал), находящуюся на ответственном хранении ООО "Портер" по адресу: Приморский край, г. Владивосток, ул. 2-я Шоссейная, 1, склад, 1-й этаж, лит.5, помещение I, комната N 1, изъять из незаконного оборота и направить для уничтожения в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2015 N 1027 "О реализации мер по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".

Алкогольную продукцию, изъятую из незаконного оборота на основании протокола изъятия вещей и документов от 24.05.2018 N у7-ап175/07 в общем количестве 50 единиц (2,5 дал) и находящуюся на хранении по адресу: Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Карла Маркса, 86, каб. 215, направить для уничтожения в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2015 N 1027 "О реализации мер по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Н.Н. Анисимова

Судьи

А.В. Гончарова О.Ю. Еремеева