Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2018 г. N 13АП-21306/18

г. Санкт-Петербург

27 декабря 2018 г.

Дело N А56-91416/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 декабря 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Пряхиной Ю.В.

судей Семиглазова В.А., Слобожаниной В.Б.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем В. И. Лиозко,

при участии:

от истца (заявителя): Я. С. Шипачева, доверенность от 09.02.2018; Л. Е. Федорова, доверенность от 09.02.2018;

от ответчика (должника): А. С. Юрков, доверенность от 01.02.2018; В. В. Мирончик, доверенность от 01.02.2018; А. В. Пинаев, доверенность от 01.02.2018;

рассмотрев апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-21306/2018) Общества с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "ВИС" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.06.2018 по делу N А56-91416/2016 (судья Виноградова Л.В.), принятое

по иску Общества с ограниченной ответственностью "ПРОМСТРОЙИНЖИНИРИНГ"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "ВИС"

о взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ПРОМСТРОЙИНЖИНИРИНГ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области суд с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "ВИС" (далее - ответчик) о взыскании 38427168 руб. задолженности, 1921358,30 руб. неустойки.

Решением суда от 29.06.2018 с ООО "Производственная фирма "ВИС" в пользу ООО "ПромСтройИнжиниринг" взыскано 38427169, руб. задолженности, 1921358,30 руб. неустойки. С ООО "Производственная фирма "ВИС" в доход федерального бюджета взыскано 200000 руб. государственной пошлины.

ООО "Производственная фирма "ВИС" обратилось с апелляционной жалобой на указанное решение, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

В апелляционной жалобе ООО "Производственная фирма "ВИС" просило приобщить к материалам дела:

Заявление о фальсификации относительно подписи Згогурина С.П.;

Заявление о фальсификации относительно экспертного заключения ООО "ТехСтройЭкспертиза";

Заключение специалиста N 11/05/18 ООО "СУДЭКС-М";

Инструкция маркировки сварных стыков на объектах строительства ООО "НГХК" с сопроводительным письмом;

Копии двусторонних актов КС-2 между ООО "ПФ "ВИС" и третьими лицами на спорный объем работ;

Копия акта осмотра объекта от 06.02.2018 г.;

Рецензия N 2855-экс. на Экспертное заключение ООО "ТехСтройЭкспертиза" выполненное ООО "Фонд ТТС";

Копии двусторонних актов КС-2 между ООО "ПФ "ВИС" и ООО "ПромСтройИнжиниринг".

К апелляционной жалобе приложено заявление о фальсификации копии письма N 320/НТУ/2015 от 30.01.2015, подписанного начальником НТУ ООО "ПФ "ВИС" - С.П. Згогуриным. ООО "Производственная фирма "ВИС" считает, что подпись на письме не принадлежит С.П. Згогурину, просит назначить почерковедческую экспертизу.

К апелляционной жалобе приложено заявление о фальсификации подписи Чиркова К.В. в заключении ООО "ТехСтройЭкспертиза", предоставленном в настоящем деле.

Поскольку заявления о фальсификации были представлены в суд первой инстанции, то апелляционный суд проверяет правомерность выводов суда первой инстанции по данным заявлениям.

В материалах дела находится экспертное заключение, выполненное Обществом с ограниченной ответственностью "Техническая строительная экспертиза", экспертной группой, руководителем которой является Чирков Константин Васильевич.

Суд апелляционной инстанции полагал необходимым вызвать в судебное заседание Чиркова Константина Васильевича, руководителя экспертной группы ООО "Техническая строительная экспертиза", проводившей экспертизу по настоящему делу, и определением от 12.11.2018 отложил судебное заседание на иную дату.

На дату проведения судебного заседания 29.11.2018 по настоящему делу судом апелляционной инстанции предприняты все возможные меры для извещения указанного эксперта с целью вызова в судебное заседание для дачи пояснений по экспертизе, однако, данное лицо в суд не явилось.

С учетом указанных обстоятельств, апелляционный суд полагал необходимым сбор дополнительных доказательств, в связи с чем предложил ответчику представить к настоящему судебному заседанию журнал исходящей корреспонденции организации, в том числе выкопировку из данного журнала за период январь-февраль 2015 года, с целью установления наличия в данном журнале отметок о спорном письме, а также ответчику предложено представить пропуск на Чиркова К. В. на объект от 06.02.2018.

Ответчик представил журнал исходящей корреспонденции ООО "ПФ "ВИС" - выписку из него, за период с 12.01.2015 по 28.02.2015, из которого следует, что письмо N 320/НТУ/2015 от 30.01.2015 не внесено в реестр исходящей корреспонденции ответчика.

Данное обстоятельство само по себе не является основанием для вывода об отсутствии такого письма и о неподписании его сотрудником ответчика. Пояснения сотрудника ответчика относительно подписания письма представляют собой пояснения заинтересованного лица, в связи с чем не могут с достоверностью подтверждать фальсификацию письма. Данное письмо могло быть подписано любым лицом по месту нахождения ответчика за Згогурина С. П.

Относительно фальсификации подписи Чиркова К. В. на экспертном заключении апелляционный суд отмечает следующее.

Достоверных доказательств того, что подпись в акте от 06.02.2016 выполнена именно Чирковым К. В., причем путем проставления его обычной подписи (то есть, подписант не изменял вследствие обстановки подписания свою подпись), в деле не имеется.

От Чиркова К. В. в апелляционный суд 29.11.2018 в 12-36 поступило письмо, в котором Чирков К. В. указал на невозможность явки в судебное заседание 29.11.2018 в связи с отсутствием на территории Российской Федерации. Представил электронный билет от 05.10.2018. Данное лицо указало, что он выезжал в начале 2018 года для проведения натурного осмотра на Новоуренгойский химический комплекс; осмотр проводился данным лицом в сопровождении местного работника; результаты осмотра были переданы указанным лицом для дальнейшей работы над заключением; другого участия в подготовке экспертного заключения Чирков К. В. не принимал, после окончания работы над заключением оно было передано Чиркову К. В. для подписания.

Представленные к письму электронные билеты (в Тель-Авив и обратно) распечатаны из личного кабинета пользователя, любым заинтересованным лицам не доступны, в связи с чем апелляционный суд полагает, что представленное письмо исходит именно от Чиркова К. В.

Ходатайство ответчика об отложении судебного заседании для изучения данного письма и формирования письменной правовой позиции апелляционным судом отклонено в силу статьи 158 АПК РФ, поскольку правовая позиция может быть сформирована устно; один из представителей ответчика указал, что ему необходимо время для установления способов проверки указанной в письме информации, однако другой представитель изложил в судебном заседании такие способы (аудиозапись судебного заседания от 20.12.2018). Соответственно, исходя из длительности рассмотрения жалобы, процессуального поведения ответчика, достаточности доказательственной базы по делу и недопустимости затягивания сроков рассмотрения дела, с учетом распечаток электронных билетов, приложенных к письму, презумпции добросовестности участников гражданского оборота и иных лиц, апелляционный суд не нашел оснований объявлять перерыв или откладывать рассмотрение дела.

Равным образом исходя из вышеизложенного суд не усматривает оснований для назначения по делу почерковедческой экспертизы.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком (генподрядчик) был заключен договор строительного подряда (субподряда) от 25.12.2013 N 25-12/13-НГХК, по которому генподрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить указанные в Приложении N 1 к договору строительно-монтажные работы на объекте: Комбинированная установка производства этан-этилена, титул 300.

В силу пункта 3.5.1 договора на дату сдачи работ по акту окончательной приемки выполненных подрядчиком работ, оплата выполненных и принятых генподрядчиком работ производится в пределах 95% договорной стоимости с учетом зачтенного аванса в соответствии с пунктом 2.4.2 договора.

Согласно пункту 3.5.2 договора окончательный расчет в размере 5% от стоимости выполненных подрядчиком и принятых генподрядчиком работ осуществляется сторонами в течение тридцати рабочих дней после истечения гарантийного срока, предусмотренного пунктом 16.5 договора, при условии соблюдения подрядчиком подписанного сторонами графика освоения денежных средств.

Согласно пункту 16.5 договора гарантийный срок составляет пять лет с даты подписания сторонами акта по пункту 16.3 договора.

В силу пункта 21.3.1 договора за нарушение по причине неисполнения генподрядчиком своих обязательств по договору в части оплаты работ, подрядчик вправе требовать с генподрядчика неустойку (пени) в размере 0,1% от стоимости не оплаченных работ за каждый день просрочки, но не более 5% от стоимости подлежащих оплате работ.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Неустойкой (пеней, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Во исполнение условий договора истец выполнял согласованные сторонами работы, составил и направил ответчику акты сдачи-приемки выполненных работ от 25.11.2014 N 1 за период с января 2014 по сентябрь 2014, от 25.11.2014 N 2 и от 25.11.2014 N 3 за тот же период.

Ответчик результаты работ, как указал истец, на сумму 38427169 руб. не оплатил.

Акты направлены истцом ответчику письмом от 23.12.2014 N 2312/1, на котором имеется отметка НТУ ООО "ПФ ВИС" N 6201/НТУ от 23.12.2014. О фальсификации данного письма ответчик не заявлял, в связи с чем письмо признано судом надлежащим доказательством по делу, тем более, что ответчик не представил в дело журнал входящей корреспонденции на 23.12.2014, в котором отсутствовали бы номер и дата указанного письма.

Ссылка ответчика на отказ от исполнения договора согласно уведомлению от 19.09.2014 N 4229/МП/2014 подлежит отклонению, поскольку отказ от исполнения договора не освобождает заказчика от обязанности оплатить фактически выполненные работы надлежащего качества, произведенные до получения подрядчиком отказа заказчика от договора.

Период выполнения работ в спорных актах указан до получения истцом отказа от исполнения договора, в связи с чем такие работы подлежат оплате ответчиком.

Поскольку между сторонами возник спор относительно факта выполнения, объему, стоимости и качества выполненных работ, судом первой инстанции по делу было проведено две экспертизы.

Эксперт ООО "Бюро технической экспертизы" Хохрин Р. В. не смог ответить на поставленные судом вопросы, указав на то, что на них не представляется возможным ответить, в связи с чем данное заключение является неинформативным.

Проводившие экспертизу эксперты ООО "Техническая строительная экспертиза", в том числе, эксперт Чирков К. В., предупрежденные об уголовной ответственности в порядке статьи 307 УК РФ, пришли к следующим выводам: указанные в односторонних актах КС-2 работы фактически выполнены истцом, за исключением поименованных экспертами в выводах работ; спорные работы, указанные в односторонних актах, подписанных истцом, входят в предмет договора от 25.12.2013 N 25-12/13-НГХК, стоимость работ рассчитана истцом неправильно, имеется дублирование работ. Стоимость работ в соответствии с проектно-сметной документацией к договору, за вычетом стоимости дважды указанных работ составляет 38935595 руб.

Оснований сомневаться в компетентности экспертов у апелляционного суда не имеется, Чирков К. В. факт участия в проведении экспертизы и объем такого участия подтвердил, как и факт передачи экспертного заключения ему на подписание.

Следовательно, выводы данного заключения принимаются апелляционным судом.

Довод ответчика относительно преюдиции по делу N А56-3771/2015, в рамках которого было установлено отсутствие задолженности ответчика перед истцом, подробным образом проанализирован и правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку в рамках указанного дела рассматривался применительно к требованию ответчика о возврате (включении в реестр требований кредиторов ответчика) неосвоенного аванса по спорному договору, иной объем доказательств, что не может свидетельствовать об установлении преюдициальных обстоятельств для рассмотрения настоящего дела.

Нахождение истца в конкурсном производстве в силу изложенной в пункте 20 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2018)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018) правовой позиции не означает права истца требовать оплаты полной стоимости работ вне зависимости от условий о гарантийном удержании.

Следовательно, долг ответчика перед истцом устанавливается, исходя из стоимости фактически выполненных и не оплаченных работ, за исключением пятипроцентного гарантийного удержания, срок выплаты которого в любом случае не наступил, исходя из дат актов сдачи-приемки выполненных работ.

Поскольку оснований для отказа в оплате долга у ответчика не имеется, стоимость выполненных и не оплаченных работ подлежит взысканию с ответчика в пользу истца, за вычетом суммы гарантийного удержания 5%, которая составляет 1946779,75 руб.

Истец отказался от требований в этой части и в соответствующей части неустойки. Однако, в силу отсутствия полномочий на отказ от требований, данный отказ не был принят апелляционным судом в порядке статьи 49 АПК РФ.

Соответственно, сумма долга ответчика перед истцом равна 36988815,25 руб.

Произведенное ответчиком авансирование не подлежит учету и зачету в счет оплаты выполненных по односторонним актам работ в силу правовой позиции, изложенной в пункте 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65, в связи с нахождением истца в процедуре банкротства конкурсное производство (также позиция о недопустимости зачета в таком случае изложена в постановлении арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.11.2018 по делу NА42-2419/2018).

Истец также просил взыскать с ответчика неустойку по пункту 21.3.1 договора в размере 1921358,30 руб. за период, как пояснил истец в судебном заседании апелляционного суда, с 23.12.2014 по 20.03.2016.

Неустойка за данный период, с учетом пятипроцентного ограничения и фактической суммы долга за вычетом гарантийного удержания составляет сумму 1849440,76 руб.

Следовательно, с ответчика в пользу истца надлежит взыскать 36988815,25 руб. долга, 1849440,76 руб. пеней. Оснований для удовлетворения требований в остальной части не имеется.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной инстанции, по госпошлине по первой инстанции (истцу была предоставлена отсрочка по уплате госпошлины), по оплате судебной экспертизы, выводы которой были использованы судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, распределены апелляционным судом в порядке статьи 110 АПК РФ, пропорционально удовлетворенным исковым требованиям. Расходы по оплате судебной экспертизы по экспертному заключению ООО "Бюро технической экспертизы" оставлены апелляционным судом на ответчике, оплатившем данную экспертизу, поскольку данное заключение ответы на поставленные судом первой инстанции вопросы не дало.

При таких обстоятельствах, решение суда вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, однако выводы суда относительно необходимости взыскания с ответчика суммы гарантийного удержания не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем решение суда подлежит изменению, а апелляционная жалоба - частичному удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.06.2018 по делу N А56-91416/2016 изменить, изложив резолютивную часть решения суда в следующей редакции:

Взыскать с ООО "ПФ "ВИС" в пользу ООО "ПромСтройИнжиниринг" 36988815,25 руб. долга, 1849440,76 руб. пеней.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Взыскать с ООО "ПФ "ВИС" в доход федерального бюджета 192514 руб. госпошлины по первой инстанции.

Взыскать с ООО "ПромСтройИнжиниринг" в доход федерального бюджета 7486 руб. госпошлины по первой инстанции.

Взыскать с ООО "ПФ "ВИС" в пользу ООО "ПромСтройИнжиниринг" 144390 руб. расходов по экспертизе.

Взыскать с ООО "ПромСтройИнжиниринг" в пользу ООО "ПФ "ВИС" 112,20 руб. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Ю.В. Пряхина

Судьи

В.А. Семиглазов В.Б. Слобожанина