Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2019 г. N 09АП-66092/18

г. Москва

21 января 2019 г.

Дело N А40-142688/18

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2019 г.

Полный текст постановления изготовлен 21 января 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "Р-ФАРМ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.10.2018 по делу N А40-142688/18, принятое судьей Моисеевой Ю.Б. (182-1097),

по иску Министерства промышленности и торговли Российской Федерации (ИНН 7705596339, 109074, г. Москва, проезд Китайгородский, д.7) к АО "Р-Фарм" (ИНН 7726311464, 123154, г. Москва, ул. Берзарина, дом 19, корпус 1), о взыскании 133 000 000 руб. 00 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Кимлык И.С. по доверенности от 18.12.2018 г.,

от ответчика: Скорик С.В. по доверенности от 28.12.2016 г.,

УСТАНОВИЛ:

Министерства промышленности и торговли Российской Федерации (далее по тексту также - истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с АО "Р-Фарм" (далее по тексту также - ответчик) 133 000 000 руб. пени за просрочку исполнения этапа N 3 научно-исследовательской и опытно-конструкторской работы "Разработка технологии и организация производства биотехнологического жизненно необходимого и важнейшего лекарственного средства Пэгинтерферон альфа-2а, не производимого отечественными производителями и защищенного патентами иностранных компаний на территории Российской Федерации", шифр "1.4 Пэгинтерферон альфа-2а 2011" (далее - НИОКР), выполняемой в рамках государственного контракта от 27 декабря 2011 г. N 11411.1008700.13.136.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2018 иск удовлетворен.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился в суд с апелляционными жалобами, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на нарушение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что имеются основания для изменения решения суда первой инстанции в части отказа во взыскании штрафа, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 27 декабря 2011 г. Министерство промышленности и торговли Российской Федерации (Минпромторг России) заключило с АО "Р-Фарм" (Исполнитель) государственный контракт о 11411.1008700.13.136 (далее - Контракт), в соответствии с которым АО "Р-Фарм" было обязано выполнить обусловленную техническим заданием научно-исследовательскую и опытно- конструкторскую работу "Разработка технологии и организация производства биотехнологического жизненно необходимого и важнейшего лекарственного средства Пэгинтерферон альфа-2а, не производимого отечественными производителями и защищенного патентами иностранных компаний на территории Российской Федерации", шифр "1.4 Пэгинтерферон альфа-2а 2011" (далее - НИОКР), в полном соответствии с требованиями технического задания (далее - ТЗ).

Содержание и сроки выполнения НИОКР (этапа НИОКР) определяются ведомостью исполнения НИОКР, которая является неотъемлемой частью Контракта. Минпромторг России (Заказчик) был обязан принять и оплатить работу.

Общая стоимость работ по Контракту составляла 133 000 000 рублей (НДС не облагается), в том числе: в 2011 году - 0, 00 (ноль) рублей; в 2012 году - 97 000 000 рублей; в 2013 году - 36 000 000 рублей.

Источником финансирования работ являлся федеральный бюджет Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 19 Контракта оплата по Контракту производилась с авансовым платежом в размере 30 процентов от цены работ соответствующего года.

Во исполнение принятых на себя обязательств Минпромторг России перечислил аванс: за 2012 год в размере 29 100 000 рублей на расчетный счет Исполнителя (платежное поручение N 118850 от 13 февраля 2012 г.); за 2013 год в размере 10 800 000 рублей на расчетный счет Исполнителя (платежное поручение N 899162 от 11 февраля 2013 г.

Платежным поручением N 827854 от 28 декабря 2012 г. Минпромторг России оплатил этап N 2 НИОКР.

В соответствии с пунктом 8 Контракта НИОКР (этап НИОКР) выполняется в сроки, указанные в ведомости исполнения НИОКР (приложение N 2 к Контракту). Начало выполнения НИОКР - с даты заключения Контракта. Окончание выполнения НИОКР - через 830 дней с даты заключения Контракта.

Согласно ведомости исполнения НИОКР срок выполнения этапа N 3 НИОКР определен с 01 января 2013 г. по 31 декабря 2013 г.

На основании пункта 11 Контракта за 20 дней до окончания НИОКР (этапа НИОКР) Исполнитель обязан в письменной форме уведомить Заказчика о готовности НИОКР (этапа НИОКР) к сдаче. Вместе с уведомлением Исполнитель представляет Заказчику акт сдачи-приемки НИОКР (этапа НИОКР) в четырех экземплярах.

В соответствии с пунктом 12 Контракта Заказчик в 20-дневный срок со дня получения акта сдачи-приемки НИОКР (этапа НИОКР) и отчетных документов обязан направить Исполнителю один экземпляр подписанного акта сдачи - приемки или мотивированный отказ от приемки работ.

Однако, отчетные материалы по этапу N 3, в нарушение вышеуказанных положений Контракта, в Минпромторг России Исполнителем не направлялись.

Письмом от 10 декабря 2013 г. N 27633 Исполнитель уведомил Заказчика о невозможности завершить работы по этапу N 3 НИОКР в срок, предусмотренный ТЗ.

Письмом от 31 марта 2014 г. N 873 Исполнитель сообщил о намерении завершить работы по этапу N 3 НИОКР в срок до октября 2014 года включительно. В указанный срок работы выполнены не были.

Письмом от 14 сентября 2015 г. N 3720 Исполнитель сообщил о намерении завершить работы по этапу N 3 НИОКР в 1 квартале 2018 г.

Уведомление о готовности к сдаче этапа N 3 НИОКР и отчетные документы по состоянию на текущую дату Заказчику не поступали, работы Исполнителем не выполнены. Акт N 3 сдачи-приемки этапа N 3 НИОКР Заказчиком не подписан.

При этом, 05 мая 2014 г. между Заказчиком и Исполнителем было подписано дополнительное соглашение N 3 к Контракту в соответствии с пунктом 1 которого стороны признали, что обязательства АО "Р-Фарм" по этапу N 3 Контракта не выполнены.

Исполнителю 03 октября 2014 г. была направлена претензия о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по этапу N 3 НИОКР с расчетом по состоянию на 03 октября 2014 г. (исх. N 19-2807).

08 декабря 2017 г. Исполнителю была направлена претензия о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по этапу N 3 НИОКР с расчетом по состоянию на 07 декабря 2017 г. (исх. N 81342/19 от 07 декабря 2017 г.).

22 февраля 2018 г. Исполнителю также была направлена претензия о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по этапу N 3 НИОКР (исх. N11210/19). Ответ от Исполнителя не поступал.

Период просрочки составил 1 631 день с 01 января 2014 г. по 18 июня 2018 г. включительно.

В соответствии с пунктом 44 Контракта за нарушение Исполнителем срока выполнения этапа НИОКР Исполнитель уплачивает Заказчику неустойку в размере 0,1% цены Контракта за каждый день просрочки.

В соответствии со ст. 309, 310 Гражданского кодекса РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии со ст. 781 Гражданского кодекса РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др.

Суд первой инстанции пришел к следующему выводу по поводу суммы начисления неустойки, что расчет неустойки от цены государственного контракта произведен Истцом неправомерно, поскольку начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства (пункт 1 статьи 1 ГК РФ), поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом, суд признает не обоснованным в виду следующего.

Как следует из материалов дела, по условиям спорного государственного контракта неустойка рассчитывается от цены государственного контракта.

В соответствии с пунктом 44 государственного контракта за нарушение Исполнителем срока выполнения НИОКР (этапа НИОКР) Исполнитель уплачивает Заказчику неустойку в размере 0,1% цены государственного контракта за каждый день просрочки.

Проект государственного контракта являлся элементом процедуры размещения заказа.

Согласно части 5 статьи 22, части 1 статьи 23, части 1 статьи 24 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) проект контракта является неотъемлемой частью конкурсной документации, которая размещается на официальном сайте государственных закупок http://zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт) одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса. Конкурсная документация доступна для ознакомления на официальном сайте без взимания платы. Любой участник размещения заказа вправе направить в письменной форме заказчику запрос о разъяснении положений конкурсной документации.

Кроме того, частью 3 статьи 24 Закона о размещении заказов предусмотрено, что заказчик по собственной инициативе или в соответствии с запросом участника размещения заказа вправе принять решение о внесении изменений в конкурсную документацию не позднее чем за пять дней до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе.

Извещение о проведении открытого конкурса, а также конкурсная документация, содержащая в себе и проект контракта, были размещены на официальном сайте в установленном порядке.

Таким образом, АО "Р-Фарм" при подаче заявки на участие в конкурсе положения конкурсной документации были известны, понятны и не оспаривались. Государственный контракт является двусторонним, перед его заключением стороны ознакомились с его полным текстом, после чего государственный контракт был согласован и подписан победителем конкурса - АО "Р-Фарм".

Государственный контракт заключен в публичных интересах, целью которого является удовлетворение государственных потребностей, он финансируется из федерального бюджета.

Законом о размещении заказов (статья 9) предусмотрено обязательное включение в контракт условия об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, однако норма о размере такой ответственности является диспозитивной.

Определение в пункте 44 государственного контракта условия о размере неустойки не является злоупотреблением правом государственного заказчика, а направлено на защиту публичных интересов, надлежащего, качественного и своевременного выполнения Федеральной целевой программы "Развитие фармацевтической и медицинской промышленности Российской Федерации на период до 2020 года и дальнейшую перспективу", а также на недопущение нецелевого использования бюджетных средств в случае наступления неблагоприятных последствий, возникших вследствие ненадлежащего исполнения Ответчиком своего обязательства.

Таким образом, Минпромторг России, реализуя полномочия государственного заказчика действует добросовестно, в соответствии с Законом о государственных закупках и в защиту интересов Российской Федерации.

С данным выводом не может согласиться суд апелляционной инстанции на основании следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Таким образом, привлечение к гражданско-правовой ответственности должно осуществляться только за неисполненное или ненадлежащим образом исполненное обязательство.

При этом неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Соответственно начисление неустойки на общую сумму Контракта за просрочку в поставке части товара противоречит пункту 1 статьи 330 ГК РФ, а также принципу юридического равенства, предусмотренному частью 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия Заказчику, которому, таким образом, причитается компенсация не только за неисполненное в срок обязательство, но и за поставку товара, осуществленного в предусмотренный Контрактом срок.

Расчет неустойки исходя из цены Контракта позволяет Заказчику применять одинаковый размер ответственности как за минимальное правонарушение, так и за серьезное по своей тяжести правонарушение и нарушает баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой последствий ненадлежащего исполнения обязательства.

Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Согласно Контракту размер ответственности Исполнителя за просрочку поставки товара исчисляется от цены Контракта, тогда как размер ответственности Заказчика за нарушение сроков оплаты Товара исчисляется от суммы неоплаты, что противоречит Закону о размещении заказов и основополагающим принципам российского права.

Таким образом, размер ответственности Исполнителя за просрочку поставки товара должен быть сопоставим с размером ответственности Заказчика за просрочку оплаты товара, т.е. база начисления неустойки должна быть одинаковой - от стоимости несвоевременно поставленного/оплаченного товара.

С учетом изложенного, неустойку подлежит расчету от стоимости 3 этапа НИОКР, размер неустойки составит в размере 39 456 000 рублей.

Довод апелляционной жалобы, что суд первой инстанции не обосновано отказал в удовлетворении ходатайство о снижении неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ, судом отклоняется на основании следующего.

Конституционный Суд Российской Федерации в ряде своих решений отмечал, что неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств и мера имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, по смыслу статей 12, 330, 332 и 394 ГК РФ, стимулирует своевременное исполнение обязательств, позволяя значительно снизить вероятность нарушения прав кредитора, предупредить нарушение (определения от 17 июля 2014 года N 1723-0, от 24 марта 2015 года N 579-0 и от 23 июня 2016 года N 1376-0).

Согласно п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Согласно п. 77 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Поскольку заявление о применении статьи 333 ГК РФ в первой инстанции было сделано ответчиком, именно на нем в силу статьи 65 АПК РФ лежало бремя представления доказательств, подтверждающих явную несоразмерность взысканной судом неустойки последствиям нарушенного обязательства.

Ответчик лишь ограничился заявлением о необходимости применения положений данной нормы права, однако, соответствующих доказательств, подтверждающих несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, не представил (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.12.2017 N Ф05-18519/2017 по делу N А41-34800/2017).

Ответчиком также не представлены доказательства исключительности случая, при котором имеются обстоятельства, препятствующие оплате неустойки и позволяющие уменьшить ее размер (Определение Верховного Суда РФ от 14.06.2016 N 80-КГ16-5).

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу об изменении решения суда первой инстанции в части удовлетворения иска в полном объеме.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2018 по делу N А40-142688/18 изменить. Взыскать с АО "Р-Фарм" в пользу Министерства промышленности и торговли Российской Федерации пени в сумме 39.456.000 руб. В остальной части исковых требований отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

В.Я. Гончаров И.А.Титова